[ 張建偉 ]——(2013-12-13) / 已閱8019次
□清華大學法學院教授 張建偉
日本經濟界大佬北尾吉孝曾著有《從中國古籍獲取不可思議的力量》一書，書中謂：“對照我自身的經驗，我認為中國的古籍中蘊含有一種不可思議的力量……以《論語》為例，在反復閱讀《論語》的過程中，總會不斷獲得新的發現，這便是中國古籍的深邃所在，隨著讀者的知識和智慧不斷地增長，那些隱含在短句中深奧的含義會‘漸出水面’�！彼M一步指出：“可以毫不夸張地講，只要開卷閱讀，必然會找到發人深省的依據�！逼鋵�，不僅是古籍，古代制度里往往含有許多道理，它們都可以用智慧滋養我們，進行司法體制改革，足可以從中“獲取不可思議的力量”，條件只在于我們的心靈能夠與古人相通，我們有沒有足夠的智力去理解古人的智慧，并且有沒有勇氣去實現這個智慧帶給我們的種種啟發。
國家官員由中央統一節制的傳統智慧
我國進行司法制度改革，有些人眼光常常向外——從外國相關制度獲得啟發。外國的相關制度當然具有十分重要的借鑒意義，不過，在制度改革過程中，也不可忽略了我國古代的智慧。例如，我國古代官制頗見古人智慧，可以為我們當前的司法改革提供有益的啟迪，被西方學者譽為“圓熟的官僚體制”。
初聽起來，覺得“官僚體制”不像是夸贊，其實，這里的“官僚”是中性詞，例如馬克斯·韋伯筆下體現價值中立的“官僚”一詞就是如此，并不帶貶義。至于“圓熟”，很明顯是一種贊賞，因為古代官制的成熟、老到且充滿智慧，在中世紀各國可謂獨樹一幟。
我國古代官制建立在維護皇權的特定意圖和長期的經驗積累之上。傳統中國乃一人一姓之天下，如何長治久安，古人動了不少腦筋，有些好的制度至今仍然值得繼承。事實上，日本、韓國實行的某些司法制度就繼承了我國古人的某些智慧。
古時候，對于國家官吏，中央加以統一控制。有學者特別指出，古代中國對官吏進行控制的“許多技術中的第一項是由皇帝親自任命下至知縣一級的大小官吏。這樣使得官吏們都感覺到自己必須依靠皇帝的恩寵，自己有向皇上盡忠的義務�！被实塾H自任命下至知縣一級的官員，可以有效避免地方勢力的生成，使一些地方官員培育自己的勢力，使得中央權威得以維護。
這很容易讓人聯想到當代司法官員究竟是要地方化還是由中央節制的制度選擇。司法官員的地方化，日益呈現其弊端，司法體制改革的呼聲之一，是擺脫司法機關的地方控制，實行中央節制，實現超越地方主義的目標。這種改革方案在古人的智慧中早就存在了。
古時朝廷對全國官員的統御辦法之一，是實行嚴格的公文制度，大小官署的公事，以名目復雜、有著特定程式的公文往返處理。如今文牘主義常受詬病，但完全祛除文牘制度也不可取。域外有的國家或者地區為了規范檢察長對于檢察官的指令權，一方面明確劃定檢察長指令權范圍（對哪些事項可以發出指令有明確規定），另一方面要求檢察長發出指令必須以書面方式進行，不可打個電話或拍肩密語等方式發布指令，這就使檢察長的不當干預受到遏制，保障檢察官一定的辦案自主性，這一做法可以同古代中國的公文制度進行有趣的對比。
此外，古時官制還有一些特別安排，如官吏互相監視和舉劾制度曾盡情發揮著皇權對官吏的統御作用，現代司法體制恐怕難以復制這種人盯人式的監督制度。不過，司法機關的紀檢、督察制度已經建立了現代司法監督制度，當然不遜色于古代對于官吏行使權力的制約之法。
任職流轉制的現代轉型：司法官地域轉任
同樣的智慧體現在我國古時設立的官吏在全國各地流轉任職制度，這一制度還與不允許官吏在其本省任職的制度相結合，用以保證官吏盡心為朝廷，防止官員與本鄉本土結合，它對促成腐敗生成，培植地方勢力，危及國本起到遏制作用。我國古代官員的任職流轉制度，在日本、韓國的司法制度中得到繼承。
地域轉任制度是這樣一種制度，以日本為例：初被選任的法官首先在較低級別法院工作，根據工作年限和考績逐漸加以晉升:司法研修生被任用為候補審判員后，需要輪流在ABC三廳工作，A廳指東京、橫濱、大阪、京都、神戶、名古屋、廣島、福岡等地的下級法院，B廳指A廳以外地方的下級法院以及高等法院的分院，C廳指一般地方法院的分院，一個候補法官需要分別在大、中、小城市三個法院各工作幾年，在工作期間職權受到一定限制，除任職5年以上并經最高法院提名者，沒有獨立審判資格，任職10年以后，候補審判員才能升任審判員。按照日本的做法，一個審判員的法律知識通過極為嚴格的司法考試得到檢測，合格者還要通過在任候補法官的輪流任職10年，取得豐富的法律知識和法庭經驗后，才能具有正式法官的資格。這種任職流轉制度，無疑是我國古代官吏在全國各地流轉任職制度的現代轉型。
我國在司法官任職制度方面做過不少探索，在極為有限的范圍內實行過法官、檢察官相互轉任制度，即法官轉任檢察官和檢察官轉任法官;多年來也試圖推行上級司法機關從下級司法機關選任司法人員的做法，也實行著上級司法機關派往下級司法機關任職或掛職制度，但日本、韓國等實行的司法官地域轉任制度尚未引起應有重視，而這一制度頗有借鑒實行的價值。
不過，我國當代要是實行司法官流轉制度，地域如此遼闊，司法官人數遠超古代任職流轉官員人數，要在全國范圍內流轉有相當大的困難，因此要實行司法官地域轉任制度只能這樣以省為單元實行。
地域轉任制度的優點是使初任司法官都能夠在基層司法機關經過若干年歷練，使司法官的工作資歷大體一致，保證上一級司法機關的司法官有更豐富的司法實踐經驗，并解決三類地區人員斷檔的危機。避免司法官一入司法機關只能固守該地域而除非辭職、調離不能在其他地域任職的問題，使司法官在轉任中越來越好。地域轉任制度有利于緩解長期在一地任職的腐敗可能性，打破關系網，有助于司法廉潔。
在我國的法治發展過程中，過去存在的突出問題是物質條件不足，某些好的制度的適用成本高于現行的制度，因此有窒礙難行之慮，如今許多地方財政充盈，物質條件得到很大改善，一些地方開始躍躍欲試那些未來適用成本不低的制度。如今推進司法改革，存在的突出問題主要不是物質條件不足，而是人員素質障礙和地域差異。司法人員專業程度不高，使司法制度的改良遭遇瓶頸，即使強行推行這些良好的制度，在司法運作中也達不成理想的效果。地域差別的存在，使有些偏遠地方甚至出現司法人員不能接續的“人員斷流”危機，影響了這些地方辦理案件的質量和法律職能的充分履行。為此，有必要汲取古人智慧，并借鑒一些國家和地區的司法官轉任制度，在我國建立以省為單元的司法官轉任制度。可以預料，這一制度最初推行起來會有一定難度，但一旦形成制度和習慣，實行起來就不會再難。特別是，只要是優良的制度，即使付出一定的代價，最終會得到豐厚的回報，并且我們最終會意識到，那些代價的確是值得付出的“必要的喪失”。
慮始與享成：改革的利益考量
真的改革必然有痛感，不痛不成其為改革。
所謂“痛感”就是改革措施會動了一些人的“奶酪”，使一些人喪失或者減少既有利益或者造成他們的不便，有些人因此成為改革的掣肘力量，至少態度不積極，明里暗里成為各項制度進步的阻力，但聽起來，那些反對改革的理由往往說得很冠冕。試想：當年頤和園老佛爺面前跪倒一大群，口口聲聲都是祖宗社稷，其實哪里內心真的都是江山永固？
對于改革來說，必然有利益考量，推行改革者、擁護改革者與反對改革者莫不如此。在利益考量之下，就會產生對于改革的不同態度。先秦時重大改革稱為“變法”。一般人反對變法的理由是“不便”，同屬于統治階層的人反對的理由要精致得多，如謂此語出自《商君書·更法》記載：秦孝公在商鞅提倡下要變法，大夫甘龍、杜摯極力反對。杜摯曰：“臣聞之，利不百，不變法；功不十，不易器。臣聞法古無過，循禮無邪。君其圖之�！边@句話就聽起來十分動人。
值得稱道的是，商鞅變法之前“徙木贈金”，是很有智慧的做法，這一做法是要示民以誠，向社會傳遞政府對法制守信的信息，讓人們相信新法絕非兒戲，為改革措施的推行預設良好的社會基礎。不過，商鞅變法，不但利益受到觸及的一些高官顯宦予以反對，社會一般民眾也頗多疑慮。商鞅為說服秦孝公，說了一句很有名的話：“民可以樂成，不可與慮始。今父老子弟雖患苦我，然百歲后期令父老子孫思我言。”這是一句頗為自信的話，意思是不可能和民眾一起考慮如何改革（開始的決策），只可以和他們共享改革的成果，現在父老子弟雖然以我的改革措施為苦，但百年后會讓他們因我的改革而感激、懷念我。商鞅還有一句說的是：“茍可以利民,不循其禮�！敝灰欣诿癖姡槐鼐心噙^去的做法、受到俗例的拘束。商鞅這些話可以進行多方面解讀，例如這句話里包含蔑視民眾的意味就是一種理解。
那時，商鞅為推行變法，實行的下述保障性舉措未免太過：改革之初，有民眾議論新法“不便”前來反對，產生改革良好效果后同一幫人又來贊頌新法之“便”。商鞅竟然下令將他們處決，罪名是“妄議法令”。這也是從“民可以樂成，不可與慮始”引申出來的做法，目的是為了嚇阻民眾對于改革措施的反對聲音。折椅做法實在極端，頗不可取。商鞅在歷史上被視為“酷吏”，也不冤枉。
我們進行司法體制改革，現在回味這些話，可以獲得的智慧是，改革當中會有不同意見，對于不同意見，應當仔細分析改革涉及的各種利益，但不能受各種俗見的束縛。歷史經驗告訴我們，有的意見實際出于個人利益或者部門利益的考量，表面上卻處處從江山社稷考慮，但進行利益分析不難發現，反對者的動機實際上來自失去或者減少自身利益的擔憂。因此，對于出于自身利益反對改革的意見，應當加以甄別，對于這些意見要耐心傾聽，但其實是不必太在意的，只要是真正有利于國家、民族，而且確實經過科學論證和實際驗證，就應當有魄力、有勇氣去大膽推行，使國家各項制度真正取得進步，因此，改革既需要智慧，也需要勇氣。沒有智慧和勇氣，很難有真正的改革。
