[ 寧紅麗 ]——(2013-12-9) / 已閱19193次
在德國，一般認為贈與人僅負責賠償消極利益{19}（P.146）。在日本，“其責任范圍，最近普遍的觀點認為，它并不涵蓋在標的物完整情況下可得利益的全額�！眥20}（P.97）�！斑@一責任被認為只對贈與人因誤以為不存在瑕疵或欠缺而蒙受的損害（消極的契約利益、信賴利益）進行賠償而已，不涉及賠償受贈完整物時應得的利益�！眥21}（P.14）
在我國臺灣地區，理論上有不同見解。第一種觀點認為應賠償信賴利益損失。如史尚寬先生認為，因瑕疵所生之損害，謂受贈人因信無瑕疵所生之損害，德國民法規定為‘因故意不告知瑕疵所生之損害’，解釋上認為消極的契約上之利益，即賠償受贈人誤信其無瑕疵而受之損害（信賴利益），而不及于贈與物完全無瑕疵時所應得之利益之賠償。消極的利益，例如允諾贈與人不告知為他人之物，受贈人對于他人之權利主張，提前確認之訴所需之訴訟費用。有取得同類之物之機會，而坐失之。信為無瑕疵之物，施以工作，因瑕疵歸于無用所受之損失{22}（P.128-129）。
第二種觀點認為應賠償固有利益損失。如邱聰智教授認為，“所謂受贈人因瑕疵所生損害之賠償，不包括瑕疵本身所致之損害”�！啊穹ā�411條但書之損害賠償，其適用對象，惟限于受贈人固有利益受害之賠償�！眥23}（P.202）林誠二教授主張，“此損害實指贈與人僅對受贈人因瑕疵所生之損害始負損害賠償責任，故不生解約、減價或另行交付等瑕疵擔保責任之問題�！眥2}（P1-47）
第三種觀點認為應賠償固有利益損失與信賴利益損失。如李淑明先生認為，即便是贈與人有故意不告知瑕疵或者保證物瑕疵的情形，民法也僅就受贈人的“固有利益”，以及因信該標的物無瑕疵，而多支出的成本、費用，即“信賴利益”部分的損害，加以保障而已。[17]郭欽銘先生認為，“依照民法第411條‘對于受贈人因瑕疵所生之損害’之文字意思，就是不包括給付財產本身有瑕疵的損害（瑕疵損害），而僅僅包括因為贈與的財產或贈與物不符合這個贈與契約的目的，所導致受贈人自己本身原來就有的財產遭受的損失，或因此需要額外的付出�！眥14}（P.48）
第四種觀點認為應賠償履行利益損失、固有利益損失與信賴利益損失。如謝銘洋教授認為，贈與人須負擔保責任之情形，受贈人僅可就其所受之損害，請求賠償，例如該贈與物之價值，或是如果贈與人系將偷自他人之物為贈與，致受贈人支出運費，至于該贈與物所造成之人身或其他財產上之損害，贈與人于有故意或重大過失時，應負責之{17}（P.177-178）。
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我國理論界對《合同法》第191條第2款所言“損失”有不同看法。第一種觀點認為，受贈人的損失應當作廣義理解，贈與人應賠償因贈與財產有瑕疵而造成的贈與財產本身以及由此引發的全部損失。畢竟受贈人的損害是因贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵造成的，因此，所有與其具有因果關系的損害都應當賠償，否則，無法實現該制度設立的目的{5}（P.213）。第二種觀點認為，造成贈與人損失，是指受贈人因相信贈與物無瑕疵所產生的損失，解釋上認為屬于信賴利益的損失，不包括贈與物完全無瑕疵時所應得的利益的損失。對下列損失，贈與人應予以賠償：因贈與人不告知贈與物為他人之物，受贈人對于他人的權利主張，提起確認之訴所需要的訴訟費用；受贈人喪失取得同類物的機會所遭受的損失；相信贈與物沒有瑕疵，對贈與物進行改善或進行利用，因贈與物的瑕疵使該物歸于無用所遭受的損失{25}（P.428）{4}（P.355）。第三種觀點認為，該“損失”，應不包括贈與物本身的價額，而僅限于受贈與固有利益損失，以及為履行贈與合同而支出的費用，如受贈人運輸贈與物的費用{26}（P.93）。
在我國司法實踐中，法院也有不同做法。如在前述宋某訴某商場贈品質量糾紛案中，法官認為，受贈人可請求贈與人賠償：贈與財產的損失、受贈人人身傷害、贈與財產之外的其他財產損失、受贈人因接受贈與而支出的費用{6}。質言之，法院采取了上述第一種觀點。
在李偉能訴韋仲征贈與合同糾紛案中，一審法院—鳳山縣人民法院認為，贈與合同是單務、諾成、無償合同，贈與人原則上是不負擔瑕疵擔保責任的，本案的贈與是無償贈與，贈與物摩托車的瑕疵不明顯，贈與人韋仲征也沒發現，故贈與物造成受贈人李偉能損失的，贈與人韋仲征不應當承擔責任。二審法院河池市中級人民法院則認為，該案的贈與物有嚴重瑕疵，贈與人也知道瑕疵的存在，雖然不明顯，但其應當告知受贈人，現正是因為該瑕疵導致受贈人李偉能損失，贈與人韋仲征應當承擔一定的瑕疵擔保責任。但是，考慮到韋仲征基于自己的認識和技能對于贈與摩托車的瑕疵不是完全知曉，對其安全隱患也不是能完全認識到位，可以減輕其瑕疵擔保責任。遂撤銷一審判決，判令被告就原告的醫藥費損失（營養費部分，因原告未能提供正式發票，法院未支持）承擔70％的責任。[18]由于法院只判令贈與人賠償固有利益損失，未賠償贈與物本身的損失，因此，顯然是采取了上述第三種觀點。
筆者認為，贈與人不完全給付，其損害賠償范圍應限于固有利益與信賴利益損失，而不包括履行利益（即贈與物本身）損失。贈與人之所以不必賠償履行利益損失，其根源在于受贈人時無償地取得一財產權，原本就是從天上掉下一件禮物給受贈人，如果最壞的情形，也不過是該禮物沒有了，法律并不認為受贈人有何損害可言{9}（P.61）。而且，依我國合同法的規定也可獲得此項見解�！逗贤ā返�191條第1款第一句規定，贈與的財產有瑕疵的，贈與人“不承擔責任”。該句排斥了贈與人就贈與物瑕疵承擔任何責任的可能。而該條第2款規定，贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，“造成受贈人損失的”，應當承擔損害賠償責任。該條并未規定“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的，應當承擔損害賠償責任”，而是要求在故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵之余，必須“造成受贈人損失”，才承擔賠償責任。即要求在贈與物瑕疵的同時，還必須造成（其他）損失。贈與人既然不賠償履行利益損失，其亦無須賠償受贈人的可得利益損失，如甲將某標的物贈與給乙，乙出賣給丙，除可獲得相當于標的物價值的價額外，還可獲得利潤若干。因標的物有瑕疵，致買賣合同被解除。此際，乙不能要求甲賠償其利潤（可得利益）損失。贈與人承擔信賴利益損失賠償責任的范圍不應超過履行利益即贈與物本身的價額。
六、贈與物瑕疵結果損害責任與侵權責任的競合
當贈與物造成受贈人固有利益損失時，贈與人的行為構成侵權行為，此際，受贈人如何行使其權利？[19]例如，甲搬家之前將微波爐贈送給經濟較為拮據的鄰居乙。甲贈送的時候表示，該微波爐已經使用10年，還比較好用。乙接受其贈與。半年后，該微波爐突然起火，燒毀乙大部分財產，那么甲應否及如何對乙的損失承擔民事責任？
在我國臺灣地區，學者多認為此際發生債務不履行責任與侵權責任的競合，惟有關贈與人不完全給付責任（瑕疵擔保責任）的規范應優先適用。如王澤鑒教授主張，就臺灣地區“民法”第409條、第410條及第411條合并觀之，立法者就贈與人債務不履行責任設完整的規定，在解釋上應認排除第227條規定的適用。贈與人因過失未發現贈與物有瑕疵，受贈人因瑕疵所受損害，不得依第227條或第184條第1項前段規定請求損害賠償{27}（P.277）。不過，也有不同觀點。如林誠二教授認為該地區“民法”第411條“但書”在性質上“斷非瑕疵擔保責任，應屬侵權行為損害賠償責任。故本條但書宜解為‘民法’第184條之特別規定”{2}（P.212）{24}（P.1-47）。若采此項見解，則由于贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵之際，贈與物瑕疵致受贈人損害根本就是侵權行為而非債務不履行行為，因此自不發生責任競合問題。當然，這兩類觀點在結果上并無不同，即均只適用其“民法”第411條。
在我國大陸，對這一問題也有不同觀點。如崔建遠教授認為，《合同法》第191條排斥《侵權責任法》第6條第1款等關于侵權責任的適用。根據合同法的規定，贈與人對于他不知曉的且無保證約定的隱蔽瑕疵給受贈人造成的損害不負責任。《合同法》堅持對贈與人寬容的態度，而侵權行為法則沒有如此考慮問題，在這樣的情況下，允許當事人任意選擇，并選擇侵權責任作為請求權的基礎，《合同法》的上述規定形同虛設。為了貫徹法律寬恕無償奉獻者的精神，于此場合，必須優先適用《合同法》{25}（P.428）{4}（P.355）。我國司法實踐也有法官采取此種觀點。[20]而王利明教授認為，贈與人不負瑕疵擔保義務，并不包括因贈與財產的缺陷所致的損害。如果贈與的財產具有缺陷，導致受贈人和第三人財產、人身損害的，贈與人仍應承擔侵權責任{5}（P.211-212）。質言之，贈與物瑕疵致受贈人固有利益損失的，根本就是一個侵權法問題，即贈與人只應承擔侵權責任。這實際上是認為此際無責任競合問題。
筆者認為，要妥當處理此種案型，須準確認識不完全給付制度的保護范圍以及《合同法》第191條所立責任的性質。就前者而言，不完全給付雖屬違約行為，而違約責任的保護范圍以履行利益或期待利益為常見，但現代社會不完全給付責任的保護范圍已擴張至固有利益。最典型者如我國臺灣地區“民法”第227條規定，“因可歸責于債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關于給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人并得請求賠償。”因此，包括贈與人在內的債務人交付瑕疵物致債權人遭受固有利益損失的，該行為為不完全給付，仍具有債務不履行行為的屬性。就后者而言，《合同法》第191條“但書”所定責任不宜理解為侵權行為責任，因為“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任”的規則根本就是由《合同法》而非《侵權責任法》規定的，它要么是債務不履行責任，要么是瑕疵擔保責任，而不可能是侵權行為責任。若以上所言不虛，則贈與物造成受贈人固有利益損失的，該行為一方面屬于不完全給付的債務不履行行為，另一方面亦構成侵權行為，由此發生責任競合的問題，即受贈人一方面可依《合同法》第191條要求贈與人承擔不完全給付責任，另一方面又可依《侵權責任法》第2條、第6條要求贈與人承擔侵權責任。不過，為防止為優遇贈與人而降低其責任標準的立法意旨被規避，在責任競合上宜采相互影響說。換言之，受贈人主張不完全給付責任的，固以贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵為要件，受贈人主張侵權責任的，亦以贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵為要件。因此，在贈與人對他不知曉且未保證無瑕疵的瑕疵標的物給受贈人造成的損害的情形，贈與人既不負不完全給付責任，也不負侵權責任。
結論
我國法院就《合同法》第191條的解釋適用做出了不少堪稱公平正義的判決，但仍有不少判決存在著商榷余地或改進空間。雖然不少法院認為該條所規定的制度的性質為瑕疵擔保責任，但將該條定性為不完全給付責任較為妥當。從體系的觀點來看，《合同法》第191條第1款第一句與該款第二句、第2款之間存在著一般與例外的關系。除非有特別規定，否則贈與人對贈與物的瑕疵就一切過錯、對一切損害均無須負責。我國不少判決能認清此點，并堅守此一立場�！逗贤ā返�191條第1款第二句、第2款創設了贈與人應承擔不完全給付責任的兩種法定例外情形。除附義務贈與的情形外，贈與人僅在故意不告知瑕疵或保證無瑕疵之際，才承擔不完全給付責任，不完全給付的責任形式僅限于損害賠償，且以固有利益與信賴利益為限，不包括履行利益。質言之，只要贈與人未故意不告知瑕疵或保證無瑕疵，則其就不必對任何損失負責，即便贈與人有重大過失也不例外；即使贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵，但僅造成履行利益損失，即僅造成贈與物本身有瑕疵的損害，贈與人亦不必負責。我國已有判決采納這一觀點，較為妥當。當贈與物造成受贈人固有利益損失時，贈與人的行為既為違約行為，亦構成侵權行為，此際發生違約行為與侵權行為之責任競合或請求權競合（Anspruchskonkurrenz）。不過，為克服這兩項請求權的不協調或矛盾之處，防止合同法有關優遇贈與人這一無償的出讓利益方的立法意旨被規避，此際，宜采請求權相互影響說（einwirkende Anspruchskonkurrenz），即受贈人要求贈與人承擔侵權責任的，該責任在要件上亦應受《合同法》第191條第2款所設條件的限制。換言之，贈與人僅在故意不告知瑕疵或保證無瑕疵情形才承擔侵權責任。
注釋:
[1]相關理論，參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2012年版，第428頁；易軍：《債法各論》，北京大學出版社2009年版，第92-93頁；李志國主編：《合同法分則典型案例疏議》，知識產權出版社2012年版，第45頁；本報法律組：“贈與車輛存在瑕疵引發事故應否擔責”，載《檢察日報》2007年8月11日第003版；楊艷：“附負擔贈與合同的性質及其法律效力”，載《法制與社會》2009年5月（上）；張華：“無償性特征下贈與人責任的四個特點”，載《人民法院報》2012年3月28日第007版。
[2]參見上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民一（民）初字第21783號。
[3]Larenz/WoIf,Allgemeiner Teil des Bugerlichen Rechts, 9. Aufl. ,2004，§4,Rn.40.
[4]當然，這三者之間還是存在差異�！逗贤ā返�191條使用了“瑕疵”的概念，而另兩處則使用了“不符合質量要求”的表述；《合同法》第191條采用了“責任”的表述，而《合同法》第155條則表述為“依照本法第111條的規定要求承擔違約責任”，《合同法》第262條表述為“違約責任”。對于瑕疵責任，法條表述存在此等差異，究竟是立法者有意為之，想將贈與人的瑕疵責任作出不同于出賣人與承攬人瑕疵責任的定性，還是立法者并無意于此種差別設計，僅立法粗疏，文字表述未斟酌一致而已，不甚明了。
[5]修正后的《德國民法典》第433條第1款第二句規定，“出賣人應在無物的瑕疵和權利瑕疵的情況下使買受人取得該物。”即該條明定物瑕疵交付為出賣人的主給付義務。由此，德國立法者采取了履行說（Erfiillungstheorie），而放棄了擔保說（Gew？hrleistungstheo-rie）。相關情況可參見[德]萊因哈德·齊默曼：《德國新債法》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第115頁以下。
[6]參見河南省新鄉市中級人民法院民事判決書（2010）新中民四終字第171號。
[7]二審法院遼陽市中級人民法院認為，“陳當任所贈與其父的存款是屬夫妻共同財產，但張荔明知已由陳當任贈與了其父，未提出異議，應視為同意贈與關系成立，因此，不存在剝奪共有權問題�！边M而維持原判。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（1992-1997合訂本，民事卷），中國法制出版社2000年版，第1057頁。
[8]上海市奉賢區人民法院民事判決書（2012）奉民一（民）初字第134號。
[9]Brox/Walker, Allgemeiner Ted des BGB,32. Aufl. ,2008,Rn.60;larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,2. Aufl.，1992,S. 208.
[10]C. W. Canaris,Die Feststellung von Lticken im Gesetz, 2. Aufl.,1983,S.151ff.
[11]參見上海市奉賢區人民法院民事判決書（2012）奉民一（民）初字第134號。
[12]日本學者我妻榮教授提出，有必要區分種類物贈與和特定物贈與分別規定瑕疵擔保義務，就種類物贈與，贈與有負有交付無瑕疵之物的義務。參見我妻榮：《債法各論》（中卷一），徐進、李又又翻譯，中國法制出版社2008年版，第12、13頁。德國民法典第523條第2款、第524條第2款對此也定有明文。
[13]參見上海市浦東新區人民法院民事判決書（2010）浦民一（民）初字第21783號。
[14]邱聰智：《民法債編各論》（上），中國人民大學出版社2006年版，第201頁。當然，他同時也指出，“于加害給付之情形，受贈人之固有利益受有損害，其賠償之適用標準是否僅限于故意之情形，抑或應擴及于重大過失而不知瑕疵之情形，立法政策上不無討論余地�！眳⒁娗衤斨牵骸睹穹▊幐髡摗罚ㄉ希袊嗣翊髮W出版社2006年版，第203頁。
[15]德國學者梅迪庫斯教授指出，“第521條還有一個一般性的責任減輕規定：即贈與人僅應當對故意和重大過失負責任。這無爭議地適用于原本的履行利益，即適用于給付不能或延遲給付的情形。然而有學者認為，在典型的因其他的違反義務行為而發生的附帶損害的情形，不應當適用責任減輕的規定�！艺J為，第521條的這種限制不具有信服力。這是因為，正是在這種無法預見范圍內發生的附帶損害的情形，贈與人特別迫切地需要責任減輕的規定�！保▍⒁奫德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國債法分論》。杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第147頁。）這似乎也可表明，他也認為不完全給付可類推適用《德國民法典》第521條，從而應承擔故意和重大過失責任。
[16]當然，這一結論還可根據贈與物瑕疵造成的損害予以細化。當贈與人不完全給付僅造成瑕疵損害時，贈與人顯然無須承擔責任；即使贈與人的不完全給付造成瑕疵結果損害，贈與人亦無須負責。
[17]李淑明：《債法各論》，元照出版公司2004年版，第61頁。王澤鑒教授指出，“贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵，對受贈人因瑕疵所生之損害負賠償義務。甲贈某中古車給乙，保證該車無瑕疵，乙因該車瑕疵發生車禍所受身體之侵害，得向甲請求損害賠償，甲是否因過失不知其瑕疵在所不問。其所為損害不包括該車本身的毀損滅失。甲明知其贈與乙的舊畫系贗品，而故意告知其系名畫，甲就乙誤信其為名畫而支出的無益修繕費用，應負賠償責任。”其所言，’不包括該車本身的毀損滅失”，“乙因該車瑕疵發生車禍所受身體之侵害，得向甲請求損害賠償”、“甲就乙誤信其為名畫而支出的無益修繕費用，應負賠償責任”，實際上是就是主張贈與人不賠償履行利益損失，應賠償固有利益損失與信賴利益損失。參見王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第277頁。
[18]“贈與財產瑕疵損害受贈人，贈與人賠償3萬余元”，載http://gxfy.chinacourt.org.2013年3月15日訪問。當然，就該案而言，二審法院認定被告應向原告承擔賠償責任，似還有商榷余地。根據《合同法》第191條，除保證無瑕疵的情形外，贈與人僅于“故意”不告知瑕疵始承擔賠償責任，贈與人僅感覺標的物不妥從而未說明，這是否就意味著其“故意”不告知瑕疵，二審法院并未詳為說明。
[19]當贈與人為不完全給付時，其行為不僅受《合同法》第191條規制，而且還涉及是否適用《合同法》總則有關違約行為一般規則，即第107條、第111條的問題。《合同法》第107條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第111條第一句規定，“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任�！辟浥c人是否應依此兩條承擔責任？對此，應認為第191條與第107條（包括第111條）之間具有特別與一般關系，應優先適用，即第191條排除第107條、第111條的適用。
[20]有法官指出，“如果任由受贈人選擇侵權責任尋求救濟，而不考慮贈與合同的特殊性，將會使贈與合同瑕疵擔保責任的特殊規定形同虛設。所以，在贈與人未保證贈與物無瑕疵、無故意不告知贈與物有瑕疵的事實及無附義務贈與的情況下，如果贈與物造成受贈人的人身或財產損害，受贈人只能適用合同法處理贈與物的瑕疵問題，不得選擇適用民法通則或侵權法，向贈與人主張侵權責任�！眳⒁姀埲A：“無償性特征下贈與人責任的四個特點”，載《人民法院報》2012年3月28日第007版。
【參考文獻】 {1}鄭玉波：《民法債編各論》（上），臺灣1995年自版。
{2}林誠二：《民法債編各論》（上），中國人民大學出版社2003年版。
{3}廖家宏：“債務不履行與物之瑕疵擔保責任于贈與契約法規范之闡釋—債編修正之檢討”，載《根植雜志》第16卷第2期。
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{6}胡建勇、張嵐：“從商場促銷贈送商品的質量問題看贈與物的瑕疵的責任應如何承擔”，載《人民法院報》2004年7月15日。
{7}最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（1992—1997合訂本，民事卷），中國法制出版社2000）年版。
{8}楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。
{9}李淑明：《債法各論》，元照出版公司2004年版。
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