[ 吳杰 ]——(2013-12-3) / 已閱17953次
有的學者認為,判斷實行行為在客觀上是否具有完成犯罪的可能性,一是要看行為人所采用的犯罪手段;二是要看行為人所使用的作案工具;三是要看犯罪對象存在與否及其所處的空間位置;四是要看犯罪時的具體環境。若從以上方面能夠證明,當行為順利發展時就必然會產生預期的犯罪結果,就可認定這種行為具有完成犯罪的現實可能性。
上述觀點均富有見地,但后一觀點明顯更為全面,由于提供了具體的判斷依據,司法實務認定就方便多了。只是心存一點疑問:從邏輯技術上講,它們似乎都只是判斷標準的要素而不是標準本身,并且角度不同,不符合邏輯學關于概念的劃分,必須采用同一標準的原則。我覺得,如果這一劃分能夠成立的話肉能犯未遂與不能犯未遂的劃分結果及其含義,歸納出“以有工具或對象上特定的認識錯誤作為區分能犯未遂和不能犯未遂的標準”,在邏輯上應當是成立的。依此標準,如果因工具認識錯誤或對象認識錯誤實行行為不能順利發展、不能得逞(或不能達到既遂狀態)的,為不能犯未遂;因工具認識錯誤或對象認識錯誤以外的原因導致實行行為不能順利發展、不能得逞(或不能達到既遂狀態)的,為能犯未遂。除上述兩種劃分外,理論界還有一種不引人注目的劃分方法,即以未得逞的原因為標準,將犯罪未遂分為障礙未遂和錯誤未遂。凡因客觀外界不利條件的阻止而引起的未遂為障礙未遂,凡因行為人對與完成犯罪有關的事實認識錯誤而引起的未遂為錯誤未遂。認為這種劃分既能明確“意志以外的原因”的涵義及其與犯罪未遂的關系,又能揭示出犯罪未遂的社會危害性及其程度。我認為,這一劃分方法的實務中的運用結果,恰恰能提供證明這一劃分無法實現其意義的例證。比如:某甲潛入銀行正準備竊走柜臺下的一只“錢箱”時,聽到有腳步聲臨近,只好空手逃走;隨后某乙潛入,竊走該“錢箱”,回去才發現“錢箱”里全是賬本。在這樣的例子中,欲比較出甲、乙二人盜竊行為的危害程度,實在令人難以想象。
4、關于未遂行為負刑事責任的范圍
這實際指的是對犯罪未遂行為是否都應處罰的。先來看看在上對未遂犯罪是如何處罰的。在對未遂犯罪的處罰根據上,有三種不同的觀點。
主觀未遂論認為:未遂犯罪的處罰根據在于顯示犯罪人的犯罪故意。如果某種行為將這種犯罪故意表現于外,則未遂犯罪的犯意與既遂犯罪沒有差異。
客觀未遂論認為:未遂犯罪的處罰根據在于發生結果的客觀危險性或法益侵害的客觀危險性。即使認定存在犯罪故意,如果沒有發生結果的客觀危險性,也不能作為未遂犯罪予以處罰。
折衷未遂論主張:未遂犯罪的處罰根據首先是實現犯罪的現實危險性,其次必須考慮行為人的主觀故意。
犯罪未遂的危害性大于犯罪預備小于犯罪既遂。因為,它較之犯罪預備,已實施了某一犯罪構成的實行行為,直接威脅到犯罪客體,并可能引起危害結果的發生;而較之犯罪既遂,實際危害結果又未發生。盡管如此,犯罪未遂仍需承擔刑事責任。對于未遂犯的刑事責任,大陸刑法總則第23條第2款規定:“對于未遂犯, 可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”澳門刑法第22條規定:“一、有關之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時,犯罪未遂方予處罰,但另有規定者除外。二、犯罪未遂,以可科處于既遂犯而經特別減輕之刑罰處罰之。三、行為人所采用之系明顯不能者,或犯罪既遂所必備之對象不存在者,犯罪未遂不予處罰。”
有的學說指出:“對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規定,不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑,而應對之作辯證的理解,犯罪未行為如果綜合全部案情屬于情節顯著輕微危害不大的,乙應當根據法定的犯罪概念不認為是犯罪。”對此,至今未見不同意見。
這一問題與能犯未遂和不能犯未遂具有密切聯系。一般而言,對能犯未遂應當追究刑事責任,包括定非和處罰,但對于對象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言,其實行行為缺乏足夠的社會危害性,不能稱為危害行為,行為人不具備承擔刑事責任的邏輯依據和法定前提,用構成要件說,它不是欠缺要件要素問題,機時根本乙是欠缺構成要件的問題。因為不能犯的行為不可能侵害或威脅任何客體和法益,與法定的實害結果不可能形成刑法上的因果關系;用目的說、結果說分析,結論也一樣,所以不能犯未遂行為不應作為犯罪處理,也談不上犯罪未遂。換言之,不能犯未遂不應稱為“犯罪未遂”,而應稱為“未遂行為”,與之想對應,“能犯未遂”可以稱為構成犯罪的未遂行為(可罰的未遂),不能犯未遂則為不構成犯罪的未遂行為(不可罰的未遂或未遂行為)。推而言之,對誤認為真販賣毒品的行為、將死尸當活人“殺害”的行為、誤將動物當人“殺害”的行為,都不應以犯罪論處,即使有必要宣告其為犯罪,也不應當處罰。
這一劃分不公在理論上是必要的、可行的;在實踐中也同樣如此。除了能更好地解釋間接故意犯罪沒有犯罪未遂的依據外,在《刑法》分則中,大量犯罪的構成要件以達到較大數額或具備其他嚴重情節為必要,理論上稱之為情節犯(數額乃情節之一,故數額犯屬于情節犯之概念);一些犯罪的構成要件以造成實際的危害結果為必要,理論上稱之為結果犯;個別犯罪的構成以發生嚴重危險為必要,理論上稱之為危險犯。這些犯罪均有可能發生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或對象不能犯情況下,實行行為根本不具備滿足其情節、實現其結果或發生危險的客觀現實性,也根本不具備這樣的理論可能性,如盜竊貧寒人家未得財物(情節犯),用白糖當砒霜投毒殺人(結果犯)、用兌水過多的酒精放火而火熄滅(危險犯)等。誠然,用情節犯原理也可回答為什么不具備法定情節即不構成犯罪問題,但用通行的結果犯、危險犯原理則只能得出上述情形之后兩種應當構成犯罪、只不過因其實行行為未遂可以比照既遂從輕或減輕處罰的結論,而這樣的結論恰恰會與犯罪構成原理產生沖突。
如果承認“未遂行為”這一概念,換言之,在立法上將不能犯未遂明確規定為免責事由,那么,這種沖突即可消滅于無形當中,“未遂行為”之說,也正好可以作為“不能犯不追究”的注解。
在能犯未遂的情況下,實行行為的,若無障礙因素發生,將使“滿足法定的情節、造成實害的結果、發生嚴重的危險”成為現實,社會自不待言,故應稱之為犯罪未遂,即使發生放火而天降大雨之情形,其危害程度也與放火后巧遇消防隊就在現場附近得以迅速滅火無異,具備充足的可責罰性。
犯罪未遂具有以下三個特征:
1、行為人已經著手實行犯罪。即行為人已經開始實行刑法分則規定的具體犯罪構成要件中的犯罪行為。
2、犯罪未完成。即行為人在著手實行犯罪后犯罪“未得逞”,或者是法定的犯罪結果沒有發生,或者是法定的犯罪行為未能完成,或者是法定的危險狀態尚未具備,犯罪未達到既遂形態。
3、犯罪未完成是犯那分子意志以外的原因所致。即由于出現了足以阻止犯罪意志及犯罪活動的因素而迫使犯罪活動在著手進行后停止在未完成狀態。
我國刑法學者關于“著手”有諸多不同理解,但較有影響的兩種觀點是:其一,認為犯罪的著手是指“犯罪分子已經開始實施刑法分則中規定的某種犯罪構成客觀要件的行為。”其二,認為“犯罪的著手是指犯罪人開始實施刑法分則條文所規定的具體犯罪的實行行為。”此兩種觀點并無本質上區別,都是立足于客觀的立場對“著手”所作的解釋,沒有考慮行為人行為時之主觀意念,因而具有一定局限性。另外,由于刑法分則規定了諸多具體犯罪,而且同一具體犯罪的行為方式也不完全相同,如同樣是殺人,不同的行為人會采用不同的方式殺人;同樣是搶劫,不同的人會選擇不同的搶劫對象和方式。因此,在認定行為人是否著手實行犯罪時就更加難以進行判斷,有必要對“著手”做進一步的解釋。
(三) 犯罪中止
1、 我國刑法中的犯罪中止沿革
據學者們考證,自唐律以來,我國刑法中已經有了近似現代刑法中區分犯罪預備、犯罪未遂和犯罪既遂的規定,卻惟獨未有犯罪中止形態和處罰的明確表述。直至清朝末年,20世紀初葉,著名法學家沈家本受命主持修律時,由其主持修訂的《大清暫行新刑律》第18條規定:犯罪已著手而因己意中止者,準未遂犯論,得免除或減輕本刑。這一規定系模照德、日刑法將中止犯規定為未遂犯中的一種特殊形式,而未將其規定為一種獨立的犯罪未完成形態。
建國后,1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中首次提出了“中止犯”的概念,該大綱第14條第2款規定:“犯罪未完成,系因己意中止行為或防止結果之發生者,為中止犯,免除處罰。”1954年《中華人民共和國刑法指導原則》草案第6條規定:“不論什么犯罪,在實行犯罪過程中,自動中止犯罪行為的繼續進行和有效地阻止了犯罪結果發生的可以免除處罰。”該條規定將犯罪中止限定于“實行犯罪的過程中”,這一點于德日刑法的規定極其相似。1957年《中華人民共和國刑法草案》第22稿第21條規定:“在犯罪過程中,自動中止犯罪或自動有效防止犯罪結果發生的是犯罪中止。對于中止犯,應當免除或減輕處罰。”我國1979年刑法第21條關于犯罪中止的規定與57年刑法草案第22稿的規定無任何差別。1997年3月14日八屆人大五次會議修訂后的刑法第24條對1979年刑法第21條做了兩處修改:一是對犯罪中止的構成要件,將“在犯罪過程中,自動中止犯罪或自動有效地防止犯罪結果發生的是犯罪中止”。改為“在犯罪過程中,自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結果發生的是犯罪中止”。新刑法中的上述改動,避免了在同一法條中相同詞語語義上的不一致,從語言學上講無疑是成功的。二是對中止犯的處罰,由籠統地規定應當“免除或者減輕處罰”修改為“對于中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰,造成損害的,應當減輕處罰”。這一規定既是我國司法實踐經驗的總結,同時也使司法實踐中對中止犯的處罰有了更明確的標準。
2、犯罪中止成立要件
我國刑法第24條規定,“在犯罪過程中,自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的,是犯罪中止;對于中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰;造成損害的,應當減輕處罰。”
由此可見,犯罪中止存在兩種情況:一是在犯罪預備階段或者在實行行為還沒有實行終了的情況下,自動放棄犯罪;二是在實行行為實行終了的情況下,自動有效地防止犯罪結果的發生。這兩種類型的犯罪中止的特征略有不同。
(1)、自動放棄的犯罪中止,必須同時具備以下三個特征:第一,時間性。必須發生在犯罪預備、犯罪實施或者犯罪行為實行終了但犯罪結果尚未發生的犯罪過程中。如果犯罪結果已經發生或者犯罪既遂,就不可能成立犯罪中止,而只能作為某一犯罪的從輕情節。第二,自動性。即犯罪分子是出于自己的意志而自動放棄了自認為當時可繼續實施的犯罪,這是犯罪中止的本質特征。第三,徹底性。徹底性,即行為人完全打消了犯罪意力,而不是等待更好的機會下手。
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