[ 李永軍 ]——(2013-11-21) / 已閱20907次
關(guān)鍵詞: 監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人，過失相抵，責(zé)任能力，公平原則
內(nèi)容提要: 我國(guó)的《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》均未具體規(guī)定被監(jiān)護(hù)人受侵害時(shí)，應(yīng)如何解決加害人與監(jiān)護(hù)人的責(zé)任承擔(dān)問題。法院一般將監(jiān)護(hù)人的失職看成過錯(cuò)而等同于被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)，與加害人進(jìn)行“過失相抵”。這種做法不僅在邏輯上存在問題，而且在實(shí)踐中會(huì)損害被監(jiān)護(hù)人的利益。在我國(guó)，對(duì)于何為監(jiān)護(hù)人的失職而具有過錯(cuò)，并無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。故應(yīng)以生活中的監(jiān)護(hù)人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量監(jiān)護(hù)人是否失職而有過錯(cuò)，同時(shí)，應(yīng)該反思對(duì)被監(jiān)護(hù)人的過失相抵的制度和正當(dāng)化說明理論，改為以原因力為主要考察因素的“公平原則”。
一、問題的提出
監(jiān)護(hù)可源于法律的規(guī)定，亦可源于當(dāng)事人的約定。為論述方便，本文僅以法定監(jiān)護(hù)作為考察對(duì)象。在法定監(jiān)護(hù)場(chǎng)合，就被監(jiān)護(hù)人受到第三人侵害時(shí)侵權(quán)法上的救濟(jì)而言，理論與實(shí)務(wù)上存在諸多爭(zhēng)議。我國(guó)司法解釋與判例都認(rèn)為，此時(shí)若監(jiān)護(hù)人存在監(jiān)護(hù)失職，即應(yīng)被認(rèn)定具有過錯(cuò)而適用“過失相抵”規(guī)則，從而減輕加害人的賠償責(zé)任，換言之，將監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)的過失等同于被監(jiān)護(hù)人的過失，從而適用“過失相抵”。在筆者看來(lái)，這種做法存在兩方面問題。
第一，邏輯上的問題。在第三人侵害被監(jiān)護(hù)人場(chǎng)合，被監(jiān)護(hù)人對(duì)該第三人擁有賠償請(qǐng)求權(quán)；若監(jiān)護(hù)人尚有監(jiān)護(hù)失職之情形，被監(jiān)護(hù)人同時(shí)對(duì)監(jiān)護(hù)人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)。這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)何以能因過失相抵而被“中和”掉了？從比較法的角度，美國(guó)不存在此類規(guī)則；荷蘭法院在判決加害人承擔(dān)責(zé)任時(shí)，根本不考慮監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)責(zé)任；在德國(guó)司法判例中，則存在嚴(yán)格的限制。盡管我國(guó)有自己的立法意圖和背景，但比較法上的做法也應(yīng)該是一個(gè)參考因素。
第二，就筆者搜集到的我國(guó)法院關(guān)于被監(jiān)護(hù)人遭受第三人侵害的案件中，似乎沒有遇到法院不判決監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的情形。這些判決無(wú)一例外地認(rèn)為，只要被監(jiān)護(hù)人遭受第三人侵害，一定是監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)而具有過失，從而應(yīng)減輕加害人的賠償責(zé)任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商場(chǎng)設(shè)備傷害，法院判定其監(jiān)護(hù)人因未陪同而具有監(jiān)護(hù)不力的過失，從而減輕超市的賠償責(zé)任；在有的判例中，一個(gè)成年人陪同兩個(gè)小孩逛超市，法院也認(rèn)定監(jiān)護(hù)人具有過失，理由是一個(gè)人不可能周全地照顧兩個(gè)小孩。在這樣一種過錯(cuò)認(rèn)定的規(guī)則下，我們不禁要問：在何種情況下，監(jiān)護(hù)人方算盡到了監(jiān)護(hù)職責(zé)？是否只要未成年人獨(dú)自乘坐公共交通工具而無(wú)監(jiān)護(hù)人陪同，一旦出事監(jiān)護(hù)人就有過錯(cuò)？如果教育機(jī)構(gòu)未能給每一個(gè)未成年人配備一個(gè)教師或者管理人員，是否就具有過錯(cuò)，就應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第38條至第40條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任？毫無(wú)疑問，如果上述場(chǎng)合均能成立過錯(cuò)，中國(guó)的教育和生活成本將大為增加。[1]
若監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)失職的過失不被看成是被監(jiān)護(hù)人的過失，從而不適用過失相抵規(guī)則的話，那么解決方案又是什么？監(jiān)護(hù)人與加害人的責(zé)任如何分配？這些問題都需要從理論、立法和實(shí)踐的角度進(jìn)行討論和考察。
二、被監(jiān)護(hù)人受侵害場(chǎng)合法律救濟(jì)的理論考察
在被監(jiān)護(hù)人受到第三人侵害時(shí)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的認(rèn)定方面，也有許多國(guó)家、地區(qū)是按照被監(jiān)護(hù)人“與有過失”（或者稱為共同過失）而減輕加害人的責(zé)任的。那么，就會(huì)出現(xiàn)下列問題：（1）適用過失相抵的法理基礎(chǔ)為何？（2）在將監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過失視為被監(jiān)護(hù)人的過失而適用過失相抵的制度下，無(wú)論被監(jiān)護(hù)人還是監(jiān)護(hù)人的所謂“過失”都是對(duì)自我照顧這一注意義務(wù)的違反，那么這一義務(wù)的尺度和標(biāo)準(zhǔn)為何？直言之，對(duì)自身利益的照顧義務(wù)屬于真正的義務(wù)嗎？對(duì)不真正義務(wù)的違反為什么構(gòu)成過失？對(duì)該義務(wù)違反的判斷標(biāo)準(zhǔn)是主觀的還是客觀的？與加害人的過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一樣的嗎？（3）在適用過失相抵原則時(shí)，是否要求被監(jiān)護(hù)人具有責(zé)任能力或識(shí)別能力？監(jiān)護(hù)人的失職能否被視同被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)？（4）過失相抵的適用條件是什么？
（一）對(duì)被監(jiān)護(hù)人適用過失相抵的法理基礎(chǔ)
所謂過失相抵，是指受害人對(duì)損害的發(fā)生或者擴(kuò)大與有過失時(shí)，得減輕或者免除加害人的賠償金額之謂。[2]過失相抵在許多國(guó)家都是侵權(quán)法的一個(gè)基本構(gòu)成要素，例如，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”；奧地利《民法典》第1304條規(guī)定：“如果損害也是因?yàn)槭芎θ说倪^錯(cuò)造成的，受害人必須和加害人一起按照比例承擔(dān)損害。如果比例無(wú)法確定，則由雙方均攤損失”；英國(guó)《1945年法律改革法》規(guī)定：任何人遭受損害部分是因?yàn)樽约旱倪^錯(cuò)，部分是因?yàn)樗说倪^錯(cuò)，針對(duì)該損害的請(qǐng)求權(quán)不會(huì)由于受害人的過錯(cuò)而被否定，但是可賠償?shù)膿p害應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地減少，直到法院在考慮了原告對(duì)損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額后認(rèn)為這種減少是公正和衡平的。在一個(gè)以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的體系里，忽視原告的過錯(cuò)似乎不太可能，即使在嚴(yán)格責(zé)任下這樣做也有點(diǎn)困難。[3]
雖然這些國(guó)家、地區(qū)的立法明確規(guī)定了過失相抵，但關(guān)于過失相抵適用的正當(dāng)性說明卻有不同。鄭玉波先生認(rèn)為，若某人之損害，完全由于他人之過失者，則得向他人請(qǐng)求全部賠償。若完全由自己之過失者，則應(yīng)由自己全部負(fù)責(zé)。由此推論，若某人所受損害，由于他人與自己之共同過失，亦即受害人與有過失者，則他人過失部分之損害，固得向他人請(qǐng)求賠償，自己過失部分之損害，卻應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)。結(jié)果于向他人請(qǐng)求賠償時(shí)，須將自己應(yīng)負(fù)擔(dān)部分扣減之。此即過失相抵之法理也。[4]
日本學(xué)者洼田充見認(rèn)為，過失相抵制度，應(yīng)自法律上的歸責(zé)原則出發(fā)，由過失責(zé)任的適用加以考察。在加害人具有過失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，在被害人方面，若被害人對(duì)于損害的回避或者減縮具有期待可能性時(shí)，加害人主張被害人本身應(yīng)分擔(dān)部分損害，即具有合理性。據(jù)此，加害人對(duì)于損害回避或者縮減的被加害人期待，即為被害人過失相抵之歸責(zé)理論。[5]
日本學(xué)者浜上則雄教授認(rèn)為，過失相抵的問題，屬于部分因果關(guān)系的問題。過失相抵原則在于確定加害人之行為與被害人的行為，對(duì)于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大，在因果關(guān)系上的比例。因而，被害人的行為無(wú)須具有過失，亦無(wú)須具有責(zé)任能力或者辨別事理的能力。在加害人的行為與部分可能支配或者可能避免的自然力形成共同原因而發(fā)生損害的情形，加害人僅就自己具有的因果關(guān)系的比例負(fù)擔(dān)部分的賠償責(zé)任。[6]
日本學(xué)者橋本佳幸教授提出了“危險(xiǎn)領(lǐng)域理論”。這一理論指對(duì)于一定的不利益，其損害之危險(xiǎn)，應(yīng)屬何人之影響或者活動(dòng)領(lǐng)域，即應(yīng)由何人負(fù)責(zé)的危險(xiǎn)分配原理。對(duì)于自己權(quán)利領(lǐng)域的特別危險(xiǎn)，應(yīng)由自己承擔(dān)損害。即被害人系自行承擔(dān)損害，而非由于轉(zhuǎn)嫁損害而來(lái)，因而作為法益主體的被害人應(yīng)承擔(dān)的損害，較之加害人負(fù)擔(dān)的范圍，應(yīng)更廣泛。從而，應(yīng)屬于被害人危險(xiǎn)領(lǐng)域所生的損害，即應(yīng)由被害人承擔(dān)，而不得轉(zhuǎn)嫁給加害人負(fù)擔(dān)。[7]
陳聰富教授認(rèn)為，被害人之“與有過失”，無(wú)論是基于其行為的違法性，或判斷違法性的危險(xiǎn)性，甚至避免損害發(fā)生的期待可能性，被害人的過失相抵，實(shí)質(zhì)上屬于違法性相抵。[8]
從許多國(guó)家關(guān)于過失相抵的實(shí)際適用來(lái)看，忽視責(zé)任能力而適用“不法性相抵”、或基于“公平”或“衡平”方面的考慮正在加強(qiáng)。歐洲許多國(guó)家在此問題上，興起了所謂“公平”或者“衡平”原則。例如，在瑞士，針對(duì)自我利益的注意義務(wù)，有學(xué)者指出，原則上任何人都可以如其所愿地對(duì)自己漫不經(jīng)心。因此，在瑞士法上，共同過失的基礎(chǔ)與其說是個(gè)人對(duì)自身的“注意義務(wù)”，還不如說是對(duì)他人的誠(chéng)信和公平原則。[9]有的學(xué)者更進(jìn)一步地指出，就個(gè)人不當(dāng)行為的責(zé)任而言，“公平原則”決定由誰(shuí)對(duì)損害予以賠償以及在何種程度上進(jìn)行賠償。這種公平責(zé)任盡管存在矛盾，但還是找到了其進(jìn)入歐洲民法典的路徑。[10]
基于“自然公平”認(rèn)定未成年人承擔(dān)責(zé)任的觀念起源于普魯士民法典。盡管在百年之后，專門研究《普魯士一般通用法》的學(xué)者E·Koch對(duì)此提出批評(píng)，但只要對(duì)當(dāng)時(shí)普魯士人的生活有一點(diǎn)了解并想象一下橫行霸道的地主的孩子們打碎了雇農(nóng)住房的窗子的情形，就能夠理解公平責(zé)任規(guī)定的理由了。[11]也就是說，僅僅強(qiáng)調(diào)過失而忽略公平，雇農(nóng)的損失就不能得到賠償而放縱了橫行霸道的地主的孩子們。在荷蘭晚近的法學(xué)理論中，出現(xiàn)用公平合理原則來(lái)解釋共同過失的正當(dāng)性。依據(jù)這種觀點(diǎn)，公平與合理不允許受害人在其自身就損害存在部分可歸責(zé)的情況下獲得全額賠償。[12]在現(xiàn)在的德國(guó)的法律中，原告的共同過錯(cuò)（與有過失）不過是在公平基礎(chǔ)上的請(qǐng)求權(quán)的考慮因素之一。另外，將對(duì)痛苦和疼痛的賠償請(qǐng)求納入《德國(guó)民法典》第829條的范圍，也已經(jīng)成為法院的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐。希臘是歐洲第一個(gè)將公平責(zé)任引入其民法典的國(guó)家，《希臘民法典》的規(guī)定與《德國(guó)民法典》第829條[13]極為相似。除了年齡上限之外，它似乎并沒有作出任何新的決定。與其德國(guó)樣板一樣，《希臘民法典》第918條不僅適用于被其第915條至第917條之規(guī)定排除的過錯(cuò)責(zé)任的案件，而且也類推適用于已滿10歲的未成年人不承擔(dān)年齡組類型過失規(guī)則之責(zé)任的案件，同樣也適用于加害人突然失去意識(shí)的案件。在意大利，公平責(zé)任是1942年被引入《民法典》第2057條的。意大利的這一條規(guī)定比《德國(guó)民法典》第829條和《希臘民法典》第918條[14]短得多，依據(jù)這一規(guī)定，在原告不能從對(duì)兒童負(fù)有責(zé)任的人處得到賠償?shù)那樾危紤]雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，判令造成損害的一方予以適當(dāng)補(bǔ)償。對(duì)于意大利民法典的起草者而言，這是平衡過錯(cuò)責(zé)任的客觀責(zé)任，顯然是從德國(guó)法借鑒過來(lái)的。[15]
不難看出，這些學(xué)說對(duì)過失相抵規(guī)則適用的影響是不同的。例如，按照“不法性抵消說”和公平合理理論、危險(xiǎn)領(lǐng)域說、因果關(guān)系說等，過失相抵的適用不需要被害人具有責(zé)任能力或辨別能力，因?yàn)閷?shí)質(zhì)上是不需要過失的存在的。但按照其他學(xué)說，若被害人欠缺責(zé)任能力或辨別能力，就不能適用過失相抵。例如，日本學(xué)者圓谷峻指出：過失相抵的場(chǎng)合，受害者需要有辨別事理的能力，如果受害者沒有事理辨別能力，過失相抵不予認(rèn)定。[16]可以這樣說，理論說明的正當(dāng)化與一個(gè)國(guó)家的法律政策息息相關(guān)：如果在適用過失相抵時(shí)不需要受害人之責(zé)任能力或者辨別能力的制度下，其正當(dāng)化說明理論就應(yīng)該是“公平理論”、不法性抵銷理論或危險(xiǎn)領(lǐng)域理論；反之，在適用過失相抵時(shí)需要受害人之責(zé)任能力或者辨別能力的制度下，那就是鄭玉波先生的“自己過失自己承擔(dān)”的理論。
在評(píng)價(jià)這些正當(dāng)化的說明理論之前，必須澄清一下“公平原則”的含義。事實(shí)上，民法上的所謂公平原則，是一個(gè)彈性非常大的原則，其內(nèi)涵模糊，但外延極大。如果我們從廣義上將上述所有正當(dāng)化說明理論都表述為“公平原則”，亦未嘗不可。但本文所謂的公平是指除了“自己過失自己承擔(dān)”的理論、“不法性抵消說”、“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”之外的由法官根據(jù)具體情況自由裁量的一種衡平的工具和尺度，但因果關(guān)系說應(yīng)包括在公平原則之內(nèi)，因?yàn)檫@是一個(gè)重要的考量因素。
在筆者看來(lái)，如果用“公平原則”來(lái)解釋被監(jiān)護(hù)人為何須承擔(dān)責(zé)任，可能比用以“責(zé)任能力”為基礎(chǔ)的過錯(cuò)責(zé)任（過失相抵）更具有說服力。因?yàn)椋^的自我照顧義務(wù)根本就不是義務(wù)，對(duì)這種義務(wù)的違反與過失無(wú)涉，進(jìn)而也就不存在“過失相抵”問題。而從公平觀念出發(fā)，由于損害結(jié)果的發(fā)生可能會(huì)有多種原因力，每一種原因力對(duì)損害結(jié)果發(fā)生或者擴(kuò)大的影響有所不同，按照不同的原因力，再結(jié)合其他因素，如加害人的過錯(cuò)類型、雙方的經(jīng)濟(jì)情況等來(lái)分配損害后果，當(dāng)為更具說服力的法理基礎(chǔ)。
在我國(guó)，過失相抵的正當(dāng)化說明理論，應(yīng)區(qū)分不同情況說明。對(duì)于有責(zé)任能力甚至行為能力的人來(lái)說，應(yīng)適用鄭玉波先生的“自己過失自己承擔(dān)”的理論。如果是沒有責(zé)任能力的人，應(yīng)適用“公平理論”來(lái)說明。例如，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。”很顯然，該條規(guī)定了“過失相抵”的適用。但對(duì)于有責(zé)任能力或者行為能力的人來(lái)說，用鄭玉波先生的“自己過失自己承擔(dān)”的理論來(lái)說明是最合適的，因?yàn)閷?duì)一個(gè)有責(zé)任能力甚至有行為能力的人來(lái)說，他應(yīng)該認(rèn)識(shí)到這種行為的后果，一旦發(fā)生損害后果即可認(rèn)為存在過錯(cuò)。但是，對(duì)于一個(gè)沒有任何責(zé)任能力或者辨別能力的人來(lái)說，無(wú)所謂過錯(cuò)，自無(wú)適用過失相抵規(guī)則之余地。這里有的僅僅是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的受害人自身行為的原因力（因果關(guān)系），故只能從公平的角度來(lái)解釋，甚至將其監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)歸咎于被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)而適用“過失相抵”。
（二）過失如何判斷
關(guān)于此點(diǎn)，在我國(guó)民事立法中存在兩個(gè)問題。（1）從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》都未正面規(guī)定被監(jiān)護(hù)人的“責(zé)任能力”，從而為如何判斷被監(jiān)護(hù)人的“過失”留下了漏洞和討論的空間。（2）我國(guó)民事立法也沒有正面規(guī)定，在被監(jiān)護(hù)人受侵害時(shí)，監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)等同于被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)而適用“過失相抵”，僅僅有最高法院的某些“類”司法解釋對(duì)此有肯定結(jié)論。對(duì)這些問題，理論上的爭(zhēng)議從未中斷過。
主張對(duì)被監(jiān)護(hù)人適用“過失相抵”規(guī)則的一個(gè)很重要理由是被監(jiān)護(hù)人（或者是監(jiān)護(hù)人）存在過失，即違反了“自我照顧”之注意義務(wù)，但是判斷“自我照顧”時(shí)，應(yīng)采何種注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)呢？從比較法的視角看，各國(guó)對(duì)此的判例或者立法、理論很不一致。
在奧地利，一般而言，受害人對(duì)其自身利益須盡到的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)與過失判斷中的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。如果某人依其個(gè)人的主觀能力，沒有盡到合理謹(jǐn)慎及注意，那么他（或者她）就有過錯(cuò)。[17]在比利時(shí)，自然人并沒有明確的關(guān)注自身利益的義務(wù)，然而，一旦面臨加害人基于共同過失的抗辯時(shí)，受害人的行為無(wú)論如何都要根據(jù)一般過錯(cuò)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)。[18]在美國(guó)，共同過失通常被定義為原告未能盡到合理的注意以保護(hù)其自身的情形。[19]在德國(guó)，受害人應(yīng)當(dāng)按照任何勤勉之人為避免對(duì)自身造成損害而應(yīng)盡到的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)行事。同時(shí)必須考慮到某個(gè)受害人或者某一類受害人（如兒童或者老年人）的能力限制。[20]
既然談到對(duì)“注意義務(wù)”的違反，必然會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問題：法律對(duì)什么樣的人可以課予“注意義務(wù)”？一般地說，一個(gè)有理性的人才會(huì)有過錯(cuò)，而一個(gè)無(wú)理性的人不可能因有過錯(cuò)而承擔(dān)“過錯(cuò)責(zé)任”，因此，按照《德國(guó)民法典》第828條的規(guī)定，不滿7周歲的人，對(duì)造成他人的損害不承擔(dān)責(zé)任。但是，這種理性卻在實(shí)證法上被分了類：一是在為積極意思表示時(shí)，被劃定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“行為能力”；而消極行為的能力（即認(rèn)識(shí)自身行為有害性的能力），也被劃定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“責(zé)任能力”。有的日本學(xué)者甚至認(rèn)為，在責(zé)任能力之外，適用“過失相抵”時(shí)，還有一個(gè)辨別事理的能力，而這個(gè)識(shí)別能力比責(zé)任能力要求更低，是指具有避開損害發(fā)生的注意能力。[21]
而在我國(guó)，責(zé)任能力與識(shí)別能力被用作相同的含義。所謂責(zé)任能力，又稱歸責(zé)能力，是指因自己的過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任的資格。責(zé)任能力的缺乏，并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯(cuò)。[22]在德國(guó)，它被稱為“過錯(cuò)能力”。德國(guó)學(xué)者指出：只有當(dāng)行為人因其過錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)時(shí)，才可能使他承受侵權(quán)責(zé)任的法律后果。這種對(duì)加害人的可譴責(zé)性以其具有一定程度的精神（智力）能力為前提，并從這種能力中，我們能夠推導(dǎo)出加害人的個(gè)人責(zé)任。我們將加害人的這種特質(zhì)稱為過錯(cuò)能力或者侵權(quán)責(zé)任能力，沒有這種能力的人不承擔(dān)責(zé)任。現(xiàn)行《德國(guó)民法典》的立法者最初將過錯(cuò)能力按照加害人的年齡來(lái)確定，并且有意識(shí)地將過錯(cuò)能力參照有關(guān)行為能力的條文進(jìn)行了規(guī)定。也就是說，年滿7歲之前無(wú)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而年滿18周歲之后具有完全過錯(cuò)能力。而在兩者之間的年齡段，則要取決于未成年人是否具有認(rèn)知責(zé)任的必要判斷力。過錯(cuò)能力的標(biāo)準(zhǔn)為“具有認(rèn)知責(zé)任的判斷力”，對(duì)此，只要求對(duì)一般危險(xiǎn)或者一般損失的認(rèn)知能力，以及能夠一般地理解到自己的行為可能以某種方式產(chǎn)生責(zé)任即可。至于是否成熟到可以根據(jù)這種判斷力而采取相應(yīng)的行動(dòng)，則不屬于過錯(cuò)能力所要規(guī)定的問題。[23]
在歐洲許多國(guó)家，就責(zé)任能力問題，在兩個(gè)方面存在分歧：一是是否承認(rèn)責(zé)任能力；二是如何認(rèn)定責(zé)任能力。
在責(zé)任能力的認(rèn)同方面，法國(guó)并不認(rèn)同，而德國(guó)、奧地利、希臘、意大利等國(guó)家則相反。正如德國(guó)學(xué)者所指出的，在歐洲大陸侵權(quán)行為法中，對(duì)兒童的責(zé)任態(tài)度大多都是保護(hù)性的，但法國(guó)卻建立了完全相反的先例。法國(guó)最高法院在20世紀(jì)80年代中期以來(lái)極大地加重了未成年人的責(zé)任。法國(guó)判例法目前的觀點(diǎn)是：民事過錯(cuò)完全取決于實(shí)施的行為，與加害人的年齡、個(gè)性、智力和職業(yè)上的能力沒有關(guān)系，不是將一個(gè)幼兒的行為與另外一個(gè)幼兒的行為進(jìn)行比較，而是將該幼兒的行為與一個(gè)理性的人的行為進(jìn)行比較：如果一個(gè)理性的人不像他們（幼兒）那樣行事的話，我們就認(rèn)定他們實(shí)施了過錯(cuò)行為。在一個(gè)判例中，一個(gè)5歲的小女孩沒有注意來(lái)往的車輛跑上了馬路，結(jié)果被一輛機(jī)動(dòng)車撞倒造成了致命的傷害。最高法院以孩子具有共同過錯(cuò)為由將加害人的責(zé)任減輕了50％ 。[24]法國(guó)的這種做法受到了學(xué)者的批評(píng)：對(duì)成年人和孩子的待遇沒有區(qū)別，即他們都負(fù)有嚴(yán)格的注意義務(wù)（的做法）不能證明法國(guó)最高法院所推動(dòng)的進(jìn)程是正確的。剝奪要求兒童有辨別能力的這一保護(hù)性條件，給他們?cè)陂_始自己的生活之前就加上了沉重的義務(wù)。[25]
在歐洲大陸的其他國(guó)家，關(guān)于責(zé)任能力的判斷，要么采取年齡標(biāo)準(zhǔn)，要么采取“年齡＋識(shí)別能力”標(biāo)準(zhǔn)的做法。前者如奧地利《民法典》第1309條的規(guī)定：“14歲以下的兒童以及精神病人通常無(wú)須為他們引發(fā)的損害承擔(dān)責(zé)任。”后者如《德國(guó)民法典》第828條的規(guī)定：“未滿7周歲的人，對(duì)自己給他人造成的損害，不負(fù)責(zé)任；滿7周歲但未滿10周歲的人，對(duì)自己在與機(jī)動(dòng)車、有軌電車或者懸浮軌道之事故中給他人造成的損害，不負(fù)責(zé)任。其故意引致侵害的，不適用此種規(guī)定；未滿18周歲的人，以其責(zé)任不依第1款或者第2款被排除為限，在自己于實(shí)施致害行為之際，不具有認(rèn)識(shí)責(zé)任所必要的辨識(shí)時(shí)，對(duì)自己給他人造成的損害不負(fù)責(zé)任。”
然而，判斷識(shí)別能力的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？沒有一部歐洲國(guó)家民法典對(duì)此作出過回答。歐洲國(guó)家的法院（法國(guó)除外）一般是參考對(duì)與被告同齡的人可以指望的注意標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷少年人本人的責(zé)任能力。德國(guó)最高法院一直采取“年齡組類型過失”，即對(duì)兒童的心理成熟的檢驗(yàn)必須與對(duì)該組年齡的人可以一般地指望的注意進(jìn)行比較……法院在對(duì)過失進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，就會(huì)考慮一定年齡的少年人在特定情況下自發(fā)沖動(dòng)和感情行事的一些共性，如好玩的天性、對(duì)嘗試和探望的渴望、缺乏紀(jì)律性、好斗、容易沖動(dòng)和在激情驅(qū)使下實(shí)施行為……如果在此等情況下，未成年人的加害行為一般是不能避免的，而且行為缺乏個(gè)人主觀的過失即“內(nèi)部的”努力，這時(shí)他的行為就不是過失的。在意大利，按照學(xué)者的觀點(diǎn)，未成年人分為三組：第一組接近于成年人（16歲和17歲），對(duì)他們通常可以適用善良家父的標(biāo)準(zhǔn)；第二組是12-14歲的少年人，他們的行為應(yīng)當(dāng)與對(duì)其同齡的人可以被指望的注意義務(wù)進(jìn)行比較；第三組是6-11歲的兒童，他們很少被認(rèn)定有過失。[26]
在我國(guó)，關(guān)于未成年人或者有精神障礙者的責(zé)任能力問題，并無(wú)直接的民法規(guī)定，但卻有行為能力的規(guī)定。責(zé)任能力問題在我國(guó)引起了長(zhǎng)期的爭(zhēng)議，2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有規(guī)定這一問題。有學(xué)者指出，從法解釋論角度，在我國(guó)，未成年人或有精神障礙者沒有責(zé)任能力，侵權(quán)責(zé)任能力與民事行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)同一，即沒有完全行為能力就沒有責(zé)任能力。但從立法論的角度，應(yīng)借鑒德國(guó)法上的侵權(quán)責(zé)任能力的規(guī)定。[27]
筆者認(rèn)為，若從體系的角度進(jìn)行解釋，應(yīng)認(rèn)為我國(guó)民法內(nèi)含著“責(zé)任能力”的規(guī)定。首先，從我國(guó)《刑法》第17條、第18條第3款的規(guī)定來(lái)看，[28]14周歲或者16周歲的人或者尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪都需要承擔(dān)刑事責(zé)任，即具有“刑事責(zé)任能力”，為什么就不能有侵權(quán)法上的民事責(zé)任能力？刑法的這些規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)清楚地顯示了責(zé)任能力與行為能力的區(qū)別：認(rèn)識(shí)到不侵害他人的后果的消極能力標(biāo)準(zhǔn)較認(rèn)識(shí)到通過法律行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的積極后果的標(biāo)準(zhǔn)要求要低。而且，侵權(quán)責(zé)任是從刑事責(zé)任中分離出來(lái)的，其關(guān)于故意和過失的概念都幾乎相同。因此關(guān)于這種消極能力的年齡認(rèn)定也應(yīng)保持一致。其次，從我國(guó)《合同法》第47條出發(fā)，有學(xué)者指出：立法準(zhǔn)予未成年人獨(dú)立參與民事活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的認(rèn)識(shí)能力與預(yù)見能力。[29]限制民事行為能力人訂立的合同都不當(dāng)然被認(rèn)定無(wú)效，既然其有部分積極的理性能力，在侵權(quán)責(zé)任能力方面為什么必須與完全行為能力吻合呢？（3）從大部分國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，一般不將行為能力與侵權(quán)法上的責(zé)任能力等同，相反，在立法或判例中確定的責(zé)任能力標(biāo)準(zhǔn)比合同法上的行為能力標(biāo)準(zhǔn)要低，就如德國(guó)學(xué)者所指出的：“在任何判決中，法院幾乎都不會(huì)否認(rèn)，一個(gè)精神健康的少年人在其日常生活中對(duì)常見的問題有辨別是非的能力。”[30]基于以上理由，筆者認(rèn)為，限制民事行為能力人（被監(jiān)護(hù)人）只要能夠認(rèn)識(shí)到相應(yīng)侵權(quán)后果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有相應(yīng)責(zé)任能力，就應(yīng)該適用我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條的規(guī)定而適用“過失相抵”。
其實(shí)，在我國(guó)司法實(shí)踐中已有案例體現(xiàn)對(duì)責(zé)任能力的承認(rèn)，河南新鄭市人民法院審理的“趙克儉、張慧萍與河南省新鄭市第三中學(xué)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”即其典型。
原告趙克儉與張慧萍夫妻平常在外地工作，兩原告之子趙聰聰自2004年8月在被告新鄭市第三中學(xué)上高中。被告是一所封閉式管理學(xué)校，學(xué)生出門必須有班主任簽字的出門條。2005年“五一”長(zhǎng)假后，趙聰聰于5月5日返校，之后二十多天沒有和家里聯(lián)系。實(shí)際上，2005年5月19日晚自習(xí)過后，趙聰聰離開學(xué)校，一直下落不明。2005年5月23日張慧萍在向趙聰聰班主任詢問趙聰聰情況時(shí)，才得知趙聰聰離校未歸。之前校方并未通知二原告這一事實(shí)。在遍尋無(wú)果后，2010年6月，經(jīng)新鄭市人民法院判決，趙聰聰被宣告死亡。隨后，兩原告訴請(qǐng)被告賠償各項(xiàng)損失共計(jì)46萬(wàn)余元。
法院認(rèn)為，趙聰聰在非正常的離校時(shí)間離開學(xué)校，說明被告對(duì)學(xué)生私自離校的防范措施不力，且事后未及時(shí)將相關(guān)情況告知家長(zhǎng)，未及時(shí)報(bào)案，被告存在過錯(cuò)。依最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害解釋》）第7條之規(guī)定，被告應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但同時(shí)，趙聰聰作為一名高中生，對(duì)于擅自離校的危險(xiǎn)性應(yīng)有一定的預(yù)知能力，但仍擅自離校，且在離校后不與老師及家人聯(lián)系，對(duì)于損害的發(fā)生也存在過錯(cuò)，故依《人身?yè)p害解釋》第2條之規(guī)定，應(yīng)減輕被告的賠償責(zé)任。綜合比較雙方的過錯(cuò)程度，確定新鄭三中應(yīng)承擔(dān)40％的賠償責(zé)任。[31]從這一判例可見，我國(guó)的司法實(shí)踐是承認(rèn)未成年人的責(zé)任能力而適用過失相抵的。
（三）對(duì)被監(jiān)護(hù)人適用“過失相抵”的限制
在適用“過失相抵”規(guī)則時(shí)，特別是對(duì)未成年人適用這一規(guī)則，應(yīng)受到嚴(yán)格限制。如前所述，保護(hù)個(gè)體免于自己漫不經(jīng)心的行為帶來(lái)的危害，并非法律上的義務(wù)。[32]即使自己對(duì)自己的權(quán)益照顧不周，如果沒有他人或者他物的介人，也不會(huì)發(fā)生損害。故不應(yīng)該讓未成年人或者具有精神障礙的人就因此而產(chǎn)生的損害承擔(dān)責(zé)任。特別是在加害人故意的情況下，更應(yīng)該排除過失相抵規(guī)則的適用。例如在意大利，若加害人故意實(shí)施侵權(quán)行為，受害人的過失對(duì)減少加害人的責(zé)任沒有影響，加害人將承擔(dān)全部損失。[33]在瑞士，侵權(quán)人的故意通常會(huì)帶來(lái)如下影響：可歸責(zé)于受害人的共同過失將被不法行為人更高強(qiáng)度的過錯(cuò)所中和。[34]在德國(guó)，加害人一方的故意，將排除受害人“與有過失”的考量，條件是加害人對(duì)損害后果具有故意，故意甚至可以排除重大過失。[35]從我國(guó)《人身?yè)p害解釋》第2條規(guī)定來(lái)看，其對(duì)于加害人故意侵權(quán)場(chǎng)合適用過失相抵規(guī)則也存在限制。[36]
（四）監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人所受損害的責(zé)任分析
在被監(jiān)護(hù)人受到侵害場(chǎng)合，有一個(gè)問題頗有爭(zhēng)議：若監(jiān)護(hù)人未對(duì)被監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，監(jiān)護(hù)人的過失是否等同于被監(jiān)護(hù)人的過失而適用過失相抵規(guī)則？對(duì)此，理論、立法和判例存在肯定說、否定說及附條件肯定說。
有學(xué)者就一個(gè)案例對(duì)許多國(guó)家的規(guī)則進(jìn)行了考察，該案例是：P是一個(gè)6歲的孩子，他和母親一起坐火車去倫敦。 P在火車上玩耍，他自己能夠獨(dú)自打開車門。P在母親一時(shí)疏忽沒有看著他時(shí)，摔到了車外。P向鐵路公司提起侵權(quán)之訴。P能夠獲得全額賠償嗎？[37]
考察的結(jié)果是：否定說占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。在所考察的所有國(guó)家中，大多數(shù)國(guó)家不將該兒童與其母親的過失視為一體，6歲兒童P獲得全部賠償顯然是通行的做法。例如，在美國(guó)的侵權(quán)法上，不存在使得父母或者監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人過失承擔(dān)責(zé)任的任何替代責(zé)任規(guī)則或者“一體視之”的規(guī)則。原告母親的監(jiān)護(hù)過失，在原告自己的訴訟中將不會(huì)被歸責(zé)于原告。在奧地利，P只有6歲，因此無(wú)需為其行為負(fù)責(zé)，能夠請(qǐng)求全部的損害賠償。其母親的過失對(duì)其不產(chǎn)生影響。根據(jù)奧地利《民法典》第1309條，P也可以請(qǐng)求其母親承擔(dān)疏于監(jiān)護(hù)的損害賠償責(zé)任。鐵路公司全部賠償后可以向P的母親進(jìn)行追償。在比利時(shí)，兒童及其監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)不能混為一談。基于共同過失的損害賠償?shù)臏p少只能是該兒童的行為本身同時(shí)滿足過錯(cuò)的主觀和客觀要素時(shí)才有可能。兒童的監(jiān)護(hù)人或者照管人的過錯(cuò)既不會(huì)引發(fā)兒童的個(gè)人責(zé)任，也不會(huì)導(dǎo)致兒童的共同過失。在英國(guó)，一個(gè)兒童不能與其監(jiān)護(hù)人混為一談，母親的過錯(cuò)不能視為孩子的過錯(cuò)。在荷蘭，在確立共同過失方面，兒童與其監(jiān)護(hù)人不能視為等同。[38]
不過，肯定說在少數(shù)國(guó)家仍然存在。例如在波蘭，家長(zhǎng)具有共同過失的情形下“視為同一”規(guī)則在一些判決中已經(jīng)得到確立，并且它建立在家庭關(guān)系理論的基礎(chǔ)之上（該理論受到了法學(xué)教義的批判）。在西班牙，雖然法學(xué)家們對(duì)“視為同一”規(guī)則持反對(duì)態(tài)度，但父母和侵權(quán)人承擔(dān)共同責(zé)任或者連帶責(zé)任的判決卻根本不存在，相反在一些判決中，父母以兒童的名義提起索賠，考慮到父母存在共同過失，法院減輕了侵權(quán)人的賠償責(zé)任。在瑞典，雖然“視為同一”規(guī)則也被法學(xué)教義所批判，但人們還是認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)損害的情形下，父母和監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)將被歸責(zé)于受監(jiān)護(hù)的兒童，并且，該規(guī)則被認(rèn)為擴(kuò)展適用于家庭成員之間的其他關(guān)系。[39]
德國(guó)的立法和判例采取的則是附條件肯定說，即只有侵權(quán)人與受害人之間預(yù)先存在債務(wù)關(guān)系時(shí)，（父母的過失與兒童過失）視為同一的規(guī)則才會(huì)發(fā)生作用。因此，視為同一規(guī)則不僅出現(xiàn)在合同債務(wù)關(guān)系中，而且當(dāng)損害已經(jīng)發(fā)生，并且對(duì)兒童或者精神病人有監(jiān)管義務(wù)的人未能減輕或者最小化該損害時(shí)，視為同一規(guī)則也會(huì)發(fā)揮效力。[40]德國(guó)的這種做法主要是與其《民法典》的第254條及第278條相關(guān)。第254條規(guī)定的是“與有過失”（過失相抵），第278條規(guī)定：“債務(wù)人對(duì)自己法定代理人的過錯(cuò)，以及對(duì)為履行自己債務(wù)而使用之人的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)負(fù)與自己過錯(cuò)同一范圍的責(zé)任。”在德國(guó)杜塞爾多夫高等法院審理的一個(gè)案件中，一個(gè)藥劑師因過失而將爆炸物質(zhì)給了一個(gè)未成年人，幾天后該未成年人因?yàn)樘幹貌划?dāng)而遭受了嚴(yán)重的人身傷害。損害賠償額根據(jù)第254條及第278條的規(guī)定而被減少，因?yàn)樵撐闯赡耆说母改肝茨艹浞终疹櫋⒈O(jiān)管好他們的孩子。法院給出的理由是：他們的孩子本應(yīng)該在受傷之前就得到保護(hù)，《德國(guó)民法典》第278條被認(rèn)為是可以適用的，因?yàn)閷⒈ㄐ晕镔|(zhì)給未成年人的行為在藥劑師與未成年人之間產(chǎn)生了一個(gè)類似債的關(guān)系—阻止對(duì)后者的傷害的發(fā)生，孩子的父母本應(yīng)該參與到該債務(wù)的履行中。依此規(guī)則，在上述考察的案例中，鐵路公司應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但訴訟請(qǐng)求將因?yàn)樵娣降墓餐^失而被減少。因?yàn)镻與鐵路公司之間存在一個(gè)合同關(guān)系，該合同既可能是受害人與鐵路公司直接簽訂的，也有可能是母親和鐵路公司之間簽訂的第三人合同。P在旅客運(yùn)輸過程中并沒有義務(wù)去關(guān)注自身利益，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)因其母親未盡法定照料看管之職責(zé)而被減少。[41]
在我國(guó)，當(dāng)監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人照顧不周具有過錯(cuò)而致后者遭受侵害時(shí)，監(jiān)護(hù)人與加害人的責(zé)任應(yīng)如何分擔(dān)，也存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)按照“一體對(duì)待”原理將監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過失等同于被監(jiān)護(hù)人的過失并進(jìn)而適用過失相抵規(guī)則。其理由有二。第一，這種做法違背了監(jiān)護(hù)制度的基本宗旨。監(jiān)護(hù)制度的主旨在于保護(hù)未成年人，法定代理適用的主要范圍是法律行為而非事實(shí)行為，強(qiáng)使受害人適用過失相抵，反倒對(duì)受害人不利。第二，從比較法上看，未成年人不應(yīng)對(duì)其法定代理人的過失負(fù)責(zé)是一種趨勢(shì)。[42]持相反意見的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)與受害人存在特殊關(guān)系的第三人對(duì)損害的發(fā)生或者擴(kuò)大具有過失時(shí)，也可以進(jìn)行過失相抵，從而減輕加害人的賠償責(zé)任。這些第三人包括受害人的代理人或使用人，受害人的監(jiān)護(hù)人或其他近親屬等。因?yàn)檫^失相抵的基本結(jié)構(gòu)為：一個(gè)加害人與一個(gè)受害人，因雙方的共同過失而引發(fā)損害或者導(dǎo)致?lián)p害的擴(kuò)大。但若在第三人與受害人具有較為密切的關(guān)系時(shí)，仍堅(jiān)持上述原則，顯然對(duì)加害人有失公平，對(duì)受害人則過于放縱。[43]
筆者贊成否定說，即不應(yīng)將監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)與被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)一體對(duì)待而適用過失相抵。理由有兩點(diǎn)。第一，從邏輯上說，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任與加害人的責(zé)任是兩種不同法律關(guān)系中義務(wù)違反的后果。監(jiān)護(hù)人的義務(wù)違反表現(xiàn)為“當(dāng)為而不為”，故其應(yīng)對(duì)被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任；而加害人的義務(wù)違反表現(xiàn)為“不應(yīng)為而為”，應(yīng)負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，監(jiān)護(hù)人的失職行為和加害人的加害行為，使被監(jiān)護(hù)人對(duì)他們分別擁有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。從這一邏輯出發(fā)，應(yīng)“類推”適用我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第12條關(guān)于按份責(zé)任的規(guī)定，而不是將監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)視為被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)而適用過失相抵。第二，從制度價(jià)值層面看，將監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)等同于被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)而適用過失相抵，有時(shí)對(duì)受害的被監(jiān)護(hù)人十分不利。本來(lái)受害的被監(jiān)護(hù)人具有對(duì)加害人及監(jiān)護(hù)人的兩個(gè)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，一旦適用過失相抵，則變成了一個(gè)“殘缺不全的賠償請(qǐng)求權(quán)”，即僅僅能夠向加害人主張部分賠償。甚至在前面提到的最高人民法院《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復(fù)》中，徹底消滅了被監(jiān)護(hù)人對(duì)加害人的請(qǐng)求權(quán)。這種做法對(duì)被監(jiān)護(hù)人顯然十分不利。
解決這一問題最好的方式為：（1）不將監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)與被監(jiān)護(hù)人的過錯(cuò)一體對(duì)待而適用過失相抵，而讓受害的被監(jiān)護(hù)人享有對(duì)加害人及監(jiān)護(hù)人的兩個(gè)不同的損害賠償請(qǐng)求權(quán)；（2）讓加害人與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)不真正的連帶責(zé)任，即受害的被監(jiān)護(hù)人可以就損害全額向加害人主張，而加害人賠償后再向監(jiān)護(hù)人按照其過錯(cuò)（或者原因力）要求相應(yīng)的賠償。
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