[ 閆召華 ]——(2013-11-14) / 已閱13295次
關鍵詞: 重復供述，可采性，理論根據，分階段排除，實踐障礙
內容提要: 一次非法取供，是否要對重復供述一排到底？重復供述問題在我國尤為突出，然而，法律和司法解釋中并未明確重復供述的可采性。重復供述排除與否取決于先前的非法取供手段對重復供述的實際影響。基于我國實際，應當實行重復供述的分階段排除方式，即原則上只排除非法取供發生后至確認前在同一訴訟階段獲取的重復供述。為了克服排除重復供述的障礙，應當允許重復取供，理順公、檢、法的關系，減少三機關的同質性。當然，最根本的舉措是要建立激勵為主的取供機制，調整形式主義的口供運用模式，怯除對非自愿供述的依賴。
一、問題的提出
在各國的刑事司法證明中，供述發揮著難以替代的作用，幾乎成為了定案中不可缺少的證據形式。然而，由于供述證據蘊含著不同利益之間的緊張沖突，人們對它擔心的程度絲毫不亞于對它的鐘愛{1}。因此，各國法律對供述的獲取與運用提出了近乎苛刻的要求，而供述排除法則就是其核心內容。但問題是，與實物證據不同，供述的獲取帶有相對的可重復性。法律雖然可以限制訊問的主體、地點、時間和手段，但一般都不限制訊問的次數。對于同一個被追訴者，經過多次訊問，可以形成多份供述材料。所以，在絕大多數認罪案件中，被追訴者的有罪供述尤其是審前供述都不止一次。而如果僅僅其中某次供述的獲取使用了非法手段，那么之后未直接采用非法手段獲得的供述該如何處理？是絕對排除，還是一概允許，抑或裁量排除，這就是所謂的重復供述排除問題。對于重復供述，若絕對排除，可能會超越供述排除法則救濟的目的，加大其負面影響，提高追訴成本；若一概允許，就完全無視了非法手段的波及力，追訴機關可以在非法供述被排除后轉而依賴受到非法手段影響的重復供述，某些實質意義上的“非法供述”依然可以在審判中使用，直接采取非法手段獲取的有罪供述的排除將變得毫無意義。因此，重復供述的排除直接關系著供述排除法則的實施效果，是一個復雜但卻必須回答的問題。
我國的重復供述問題尤為突出。這是因為，一方面，流水線型的訴訟結構和口供中心主義的訴訟理念使得重復供述數量眾多。在線型的訴訟結構下，偵查、審查起訴和審判都是相對獨立的“工序”，而犯罪嫌疑人、被告人只是“原材料”或被加工的對象，偵查機關、審查起訴機關、審判機關均有權訊問犯罪嫌疑人、被告人，而犯罪嫌疑人、被告人則有如實回答的法律義務。而且，實踐中，公安司法機關具有濃厚的“口供情結”，偵查、審查起訴和審判工作多是圍繞口供而展開，并將口供作為定案處理的主要依據，形成了口供中心主義的訴訟方式。因此，為了查明案情，核驗證據，公安司法機關一般都會進行多次訊問，從而形成很多份供述筆錄。另一方面，案卷筆錄中心主義在一定程度上強化了重復供述的效用。在現有的證據規則下，庭前供述可以作為定案的根據，擁有與當庭供述一樣乃至超過當庭供述的證據效力。而以案卷筆錄為中心的審判方式使法庭不僅對庭前供述推定可采，而且還傾向于承認其證明力上的優先性，并慣于以庭前供述印證或駁斥當庭供述。此外，在我國的刑事偵查實踐中，訊問多是在封閉的環境中進行，為了追求口供，刑訊并不是個例，[1]變相刑訊的方式也不斷推陳出新，媒體曝光的重大冤假錯案中幾乎都有非法取供的影子，這導致庭審時庭前供述的合法性經常受到辯方的質疑。尤其是在《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《排除非法證據規定》）頒行以后，排除非法供述的申請在數量上直線上升，法官在判定時經常需要面對重復供述的排除問題。《排除非法證據規定》及2012年《刑事訴訟法》確立了我國的供述排除法則，即規定采用刑訊逼供等非法方法收集的供述不能作為定案的根據，但遺憾的是，并沒有明確重復供述的可采性。
值得強調的是，供述排除視閾中的重復供述，并非如有些學者所言，僅局限于“內容相同”的“后續口供”{2}或者“二次口供”中與非法供述相同或一致的部分{3}。質言之，重復供述就是刑事訴訟過程中犯罪嫌疑人、被告人作出的多次有罪供述。“重復”強調的是供述的次數，而不是內容完全一致。恰恰相反，實踐中，重復供述不可能完全相同，后來獲取的供述一般是之前供述的完善和補充，與之前的供述僅有部分相同，當然，多次供述也有可能在內容上完全不同，但只要是有罪供述，就都屬于重復供述的范疇。即便聯系到供述排除規則，刑訊逼供等非法手段的持續性影響也不僅僅表現為維持重復供述內容上的穩定，被追訴者在被非法取供手段打破心理防線供認犯罪后，在以后的訊問中可能多供罪行，可能少供罪行，可能由供此罪變成供彼罪，而當被追訴者本身是無辜者的情況下，也可能亂供罪行。所以，一概認為這些供述不屬于供述排除法則視野下的重復供述問題或者不應當排除，顯然是不合適的。
二、排除重復供述的理論根據
是否排除重復供述？回答這個問題之前需要首先考察供述排除法則的理論基礎。對于供述排除的理論依據，一直以來沒有形成統一的認識。其中，影響較大的學說主要有虛偽排除說、人權保障說、違法排除說、司法廉潔說等。虛偽排除說在早期各國的司法實踐中被廣為接受。依其主張，警察采取的強制取供手段損害了被追訴者意志自由，從而增加了虛偽供述的可能性。在英國，確保供述的可靠性曾經是供述排除法則的準一目標{4}，甚至直到今天，由于是否侵犯自愿性的判斷相當主觀，還有一些人主張應以可靠性取代自愿性檢驗{5}。人權保障說認為，非自愿性供述的排除主要是出于保障被追訴者權利的考慮。采用非自愿的供述，將會違反“將嫌疑人作為一個自治主體并以合乎人格尊嚴的方式對待犯罪嫌疑人、被告人的法律道德責任”{6}，因此，不問其內容是否可靠均應排除。違法排除說則提出，供述排除惟一的原因就是取供過程中采取了違法的程序或手段。取供者違法取供的目的無非是在審判中使用該供述，如果加以排除，就消除了濫用權力的動機，嚇阻或者震懾了違法行為，從而擔保了取供程序的正當性。而司法廉潔說的要旨為，若法院采用了非法獲取的供述，就是在寬恕追訴機關侵犯被追訴者權利、濫用權力的行為，無異于扮演了追訴機關的“共犯”和“幫兇”。但是，不管上述哪一種學說，都只是片面強調刑事司法的某一種價值或向度，在解釋供述排除法則時只具有有限的作用。因此，大多數國家在供述排除法則的立法和司法實踐中傾向于綜合權衡，即以自愿性為核心結合供述可靠性、震懾違法、人權保障等多種基準說明供述排除的正當性。
重復供述的排除屬于供述排除法則的當然內容，因此，供述排除法則的理論基礎也必然是排除重復供述的正當理由。在排除重復供述時法院同樣需要遵循供述排除的根本尺度，即重復供述的作出是否有可能是因為受到了之前非法取供手段的強迫？進一步需要考慮的是，非法取供手段是否導致了重復供述虛假的風險？上述手段對被追訴者權益的損害到了何種嚴重程度？排除重復供述是否能起到嚇阻違法的效果？采用重復供述是否會影響審判公正？然而，重復供述的排除亦有其特殊性。一般而言，重復供述的獲取程序本身并沒有違反法律，甚至在表面上也是由被追訴者自愿作出的。排除重復供述的直接根據最終落腳于先前的非法取供手段及據其獲取的供述對重復供述的實際影響。只要重復供述受到了先前違法訊問行為及先前供述的影響，從而符合了供述排除的根本標準，該重復供述就不能作為證據使用。理論上而言，上述影響顯而易見。刑訊等非法取供手段極有可能對被追訴者的心理帶來持續性的壓力，加重在隨后的訊問中被追訴者的焦慮和恐懼，甚至導致其患上“創傷后的應激障礙”{7}。在這些心理障礙之下，被追訴者不會輕易推翻已經作出的有罪供述。而一次認罪也會使被追訴者相信“天機已經泄露”，從而放棄在之后的訊問中爭辯的權利，而且，有些訊問者也可能在之后的訊問中利用先前的有罪供述。當然，先前非法取供手段對重復供述的影響可能會因為特定的原因而出現中斷，這也決定了并非非法取供之后所有的重復供述都需要排除。
排除重復供述的理由和美國的“毒樹之果”理論及德國的“長遠效力”理論既有聯系也有區別。美國聯邦最高法院在1920年的西爾弗索恩木材公司訴美國案中最早提出了“毒樹之果”原理：如果第一手證據是非法搜集的，任何來源于此的第二手證據也不具有可采性。第一手證據受到了“污染”，是“毒樹”，因此，不能被用作獲取其它證據的途徑。[2]德國學界也存在與“毒樹之果”類似的“長遠效力”或“放射效力”理論，認為非法取供手段具有長遠效力，因而，從非法獲得的信息中衍生的證據不具有證據能力，除非透過合法的行為亦可以取得同一證據{8}。但是，該理論對德國刑事司法實踐影響較小。顯然，“毒樹之果”和“長遠效力”理論都看到了非法取證手段對第二手證據的影響，甚至也都承認真正的“毒樹”是非法取證手段，在這一點上和排除重復供述的理論根據是相通的。然而，與之不同的是，適用“毒樹之果”和“長遠效力”原理有一個必要條件，即通過非法取證手段獲得的第一手證據和第二手證據之間具有派生性，正因如此，“毒樹之果”和“長遠效力”又被稱為派生證據理論。德國聯邦最高法院在罕見的兩個排除派生證據的案件中強調，只有當派生證據直接以非法獲取的第一手證據為基礎時，“才成立長遠之效力”。[3]而在排除重復供述的情形中，非法取供手段、第一次供述與重復供述的關系較為復雜。重復供述的作出既可能出于受到先前非法取供手段的直接影響，如無辜者受到一次刑訊后作出內容迥異的多次有罪供述；也可能直接形成于第一次有罪供述，如警察利用第一次有罪供述獲取了嫌疑人的進一步供述，還有可能以上兩種情形兼而有之（如下圖所示）。但只有具備第二種情形時，才適合用派生證據理論解釋。
在我國，由于立法上供述排除法則完全是非法證據排除規則的組成部分，這也導致許多學者在分析排除重復供述的理由時側重于重復供述的合法性。有論者認為，“偵查人員以刑訊逼供的方式得到被告人的口供，在以后的訊問中即使不再使用刑訊逼供，被告人也可能重復其已經作出的口供，第二次的口供從形式上看是合法的，但是因為已經有刑訊逼供的口供存在，以后同樣的口供也是不合法的，不能作為證據使用”{9}。這種分析方法沒有考量確立非法供述排除規則及排除非法供述的根本原因，忽略了救濟非法取供及阻斷非法取供方法波及效應的可能性，容易不當擴大重復供述排除的范圍。更多的論者套用了美國的“毒樹之果”理論，認為先前的非法取供方法的影響具有持續性，重復供述的作出很可能是犯罪嫌疑人的恐懼心理所致，“這就是毒樹之果，也應排除”{10}。但如上所述，排除反復自白的理論根據同“毒樹之果”理論并不完全相同，而且，即使在美國，“毒樹之果”也只適用于直接違反憲法的行為，對于重復自白的排除缺乏足夠的解釋能力。筆者認為，從2012年《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定看，我國的非法供述排除規則是建立在對供述自愿性、可靠性、人權保障、震懾違法、懲罰犯罪等因素的綜合考量之上。這至少表現在三個方面：第一，2012年《刑事訴訟法》第50條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”。這可以看做是我國的供述取得禁止規定，旨在強調供述的自愿性，充分保障被追訴者的合法權利。第二，對于采用以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的供述并非一概排除，在決定時還需要考慮供述自愿性、可靠性及侵犯個體權利的程度等。第三，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第20條、第21條要求排除取供程序嚴重違法和存在某些無法補救的程序瑕疵的供述，既保障了供述的可靠性，更是凸顯了對正當程序和審判公正的關注。所以，僅用是否合法作為衡量重復供述排除與否的根據是遠遠不夠的。我國排除重復供述的直接依據應當是先前的非法取供手段對重復供述自愿性、可靠性的可能影響，根本依據則是嚇阻違法、發現真實和保障人權的實踐需要。
三、重復供述可采性的決定因素
判斷重復供述是否具有證據能力關鍵就是要看重復供述自愿、可靠與否，特別是先前非法取供手段對重復供述自愿性的影響。而在評價重復供述的自愿性、可靠性時，需要考慮以下多種事實因素：
（一）先前違法取供的性質和嚴重程度
各種違法情形對于供述證據能力的影響并不完全相同。是否排除供述或者排除到何種程度，應當考慮違法取供的性質和嚴重程度。[4]采取刑訊等法律禁止的強迫手段獲取供述的，一般都會對重復供述的自愿性產生持續影響[5]，除非采取了消除該影響的補救措施。而且，強迫的程度越嚴重，對重復供述的波及力也越強。強迫手段嚴重程度的評估取決于個案的具體情勢，包括該手段的持續時間，具體內容，實施背景，實施方式，以及受害人的性別、年齡和健康狀況等。如果并未采取強迫手段，而僅僅存在其他程序性違法，即便可能導致第一次供述的排除，一般也不會直接影響重復供述的自愿性。[6]
（二）訊問人員的一致性
取供既是訊問人員運用口頭語言影響被追訴者的過程，也是訊問人員非語言行為包括個體的性格特征、人格魅力等對犯罪嫌疑人形成心理優勢的過程{13}。被追訴者通常將強迫取供手段對自己造成的傷害和特定的訊問主體聯系在一起。實施過刑訊的同一訊問人員，在后續訊問中即使沒有采取強迫取供手段，被追訴者也可能出于恐懼心理和順從效應，違背自己的意愿作出供述。而訊問主體的變換則有可能給被追訴者傳遞出新的信息，解除其心理壓力，阻斷非法取供手段的不當影響，轉變被追訴者對供述的態度。其中，最為明顯的一個表現是，實踐中，變更訊問人員后，被追訴者翻供的比率就會上升。訊問主體的變換既包括同一審訊小組或同一機關內部訊問人員的調整，也包括上下級機關或者不同性質機關間訊問人員的變更，比如警察換為檢察官、法官。
（三）訊問人員的主觀目的
訊問人員有可能明知第一次供述會被排除，但為了獲取具有合法形式的重復供述，在第一次訊問時故意違反法律。在這種情況下，重復訊問時的常規法律保障措施就很難確保重復供述的任意性。如在美國，不少偵訊手冊中都教導警察應當“巧妙”選擇提出米蘭達忠告的時機。尤其是埃爾斯塔德案之后，警察部門得到了這樣一種暗示，未經米蘭達忠告的訊問并不影響米蘭達忠告后的棄權及供述的可采性。[7]為此，有的警察部門甚至制定了“警察議定書”，鼓勵警察在犯罪嫌疑人交代罪行之后，再宣讀米蘭達忠告，并引導嫌疑人重述原來的自白。但聯邦最高法院在隨后的塞伯特案中對通過這種做法獲得的重復供述的可采性予以了否定。聯邦最高法院指出，埃爾斯塔德案和塞伯特案的區別是，前者未進行米蘭達忠告是疏忽大意，而后者則是有意為之。[8]
（四）訊問場所的變化
訊問場所和犯罪嫌疑人的拒供或供述動機密切相關。一般而言，訊問場所的封閉程度和被追訴者放棄權利和作出供述的明智、自愿程度成反比。封閉的訊問場所可以切斷嫌疑人與外界的一切聯系，讓其產生孤立無援之感{11}，從而使嫌疑人感受到巨大的心理壓力，違心地放棄抵抗。在訊問的封閉性上，公安機關辦公場所要強于看守所，沒有采取同步錄音錄像的場所要強于實時監控的場所，只有訊問人員參與的場所要強于法庭等有辯護律師及其他主體參加的場所。因此，訊問地點和環境的改變，可能增強訊問場所的開放性，進而修復強迫取供對被追訴者造成的心理傷害，使重復供述的作出更加理性和明智。
（五）兩次訊問的間隔時間
兩次訊問間隔的時間越短，第二次訊問越有可能被訊問人員和被追訴者視為是第一次訊問的延續。在先前非法取供行為的陰影下，被追訴者在后續訊問中回答問題時極易受到訊問人員的暗示，使重復供述喪失自愿性。事實上，不管在先前的訊問中是否采取了非法取供行為，以及是否獲得了供述，間隔時間較短的連續訊問本身就是一種強迫。英國大法官泰勒勛爵在米勒一案中就曾指出，警方對米勒連續不間斷的訊問構成了“強迫和威脅”，除了身體暴力，“很難再找出比這更具敵意和脅迫的方法”。[9]因此，即便是同一訊問主體，只要間隔的時間足夠長，重復供述也可能具有可采性。相反，即使更換了訊問人員，間隔的時間太短，也難以保障重復供述時的意志自由。
（六）第一次供述的全面性及兩次供述的重復率
對預期法律制裁的恐懼，對某些現實問題的憂慮，以及供述可能帶來的犯罪感、羞恥感乃至暴露感等，均是被追訴者拒供的重要動機。但一旦作出供述，不管在供述過程中是否受到強迫，以上動機都會在不同程度上減輕或消失。對于犯罪者而言，他很可能相信，“天機已經泄漏”，已經作出的供述很難在這個世界上磨滅，而對于無辜者而言，翻供也意味著從剛剛適應的心理狀態中掙脫，重新進入之前的焦慮和恐懼狀態。尤其是，當通過非法手段獲取到的供述相當細致和全面時，很難避免在第二輪訊問中使用第一次訊問的供述。因此，一般情況下，兩次供述的重復率越高，表明受到第一次訊問和供述影響的可能性越大，但也并不總是如此。無辜者的重復供述的內容由于基于誘導和虛構，可能每次都不相同，而犯罪者作出重復率高的陳述時也可能已經完全理解了其所享有的法律權利。
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