[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已閱21423次
以最高人民法院為代表的司法實務部門，在具體辦理刑事實案件過程中，還存在二個方面的突出問題：一個是與計算機信息系統有關的案件定性錯誤概率大；另一個是非法集資的司法解釋中，有一項規定的立法調研不夠，容易出現定性錯誤，導致死刑判決引發廣泛爭議。這二個方面的問題具有普通性，實質都屬于案件事實認識不清。
電腦是基于判斷而運行的智能機器，早已成為客觀事實。借助于電腦和機電一體化技術，人的意志和行為能夠被編成電腦程序，電腦系統運行此種程序，意味著等同于一個電子代理人，它體現人的意志和行為。刑法學界的大佬們，受機器不能被騙的傳統觀念束縛，理論不能與時俱進，嚴重影響了與電腦信息系統有關的一大批案件的正確處理，導致定性錯誤頻繁發生，甚至出現了致命的錯誤。例如郝景文因錯誤定性被判處死刑，屬于誤殺。最高人民法院發布的非法集資案的司法解釋中，認定行為人具有非法占有目的之第一項規定存在重大缺陷，容易出現誤判，使案件定性改變并產生致命錯誤。吳英案，曾成杰案引發廣泛爭議的根源就在于定性偏離了實際。
事實證明：僅有學法律的人執掌刑事司法，受知識面的限制，導致案件事實認識不清，定性錯誤率不會低于1%，甚至誤殺都難以避免。
一、《高法公報案例》《刑事審判參考》第60號郝景文、郝景龍盜竊案
1998年6、7月間，郝景龍、郝景文因經濟拮據，商議使用調制解調器通過電話錢將自己使用的計算機與銀行的計算機系統連接，侵入中國工商銀行揚州市分行儲蓄所網點的計算機系統盜竊。后郝景文多次到中國工商銀行揚州分行數個儲蓄所踩點，并購買了調制解調器2只，遙控玩具一只，郝景龍制作了侵入銀行計算機系統裝置。1998年8月下旬，郝景文在揚州郊區雙橋鄉雙橋村王莊村以呂俊昌的名義租借房間1間，并在房屋內連接電話分機1部。1998年9月7日，郝景文以呂俊昌、王君等16個假名在白鶴儲蓄所開立16個活期存款賬戶。其間郝景龍制作調試侵入銀行計算機系統裝置，并向郝景文傳授安裝方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潛入白鶴儲蓄所，將郝景龍制作的部分侵入銀行計算機系統裝置與該所計算機連接。當日上午9時許，郝景文竄至白鶴儲蓄所，并與郝景龍聯系，郝景龍指使郝景文打開侵入銀行計算機系統裝置的遙控開關。中午12時32分至12時42分，郝景龍在郝景文的租住房內操作計算機，分別向事前在白鶴儲蓄所以呂俊昌、王君等假名開立的16個活期存款賬戶各輸入存款4.5萬元，共計人民幣72萬元。爾后，郝景文、郝景龍從中午12時50分至14時零6分，利用銀行的通存通兌業務，在中國工商銀行揚州市分行下設的多家儲蓄所網點取款共計26萬元。當兩人竄至汶河儲蓄所要求支取人民幣4萬元時，因該所工作人員向其索要身份證查驗，兩人惟恐慌罪行敗露，遂逃回鎮江市。郝景龍分得贓款13.5萬元，郝景文分得贓款12.5萬元。
揚州市人民檢察院以郝景文、郝景龍犯盜竊罪提起公訴，法院兩人犯盜竊罪分別判處死刑和無期徒刑。
案例述評：此案定性為盜竊罪與客觀事實不符，實為詐騙案。
銀行計算機系統分為二個部分，一部分是大家可以看得見的ATM機和銀行營業窗口的臺式電腦，ATM機和窗口臺式電腦都是終端；另一部分是大家看不見的銀行服務器。一個省通常有許多個終端，但只有一臺服務器，所有的終端都與服務器連接在一起，組成現代電子銀行的電腦網絡。
服務器與終端都是基于判斷而運行的，與基于響應而運行的非智能機器（例如自動售貨機）完全不同。決定服務器和終端如何運行的軟件系統，是根據銀行工作人員辦理相關銀行業務時的思維與行為進行設計的。銀行管理者的意志被固化在電腦程序中，只要銀行的電腦網絡系統一開始工作，實際上執行的就是銀行管理者的意志。銀行電腦網絡的運行程序，如果用流程圖的形式表現出來，就可以直接證明銀行的電腦網絡實際就是代表銀行意志的電子代理人。關于ATM機代表銀行意志的說法是正確的，是客觀事實且不以人的意志為轉移。實際銀行一天當中有多少人存款？有多少人取款？各人存入或者取出多少金額？銀行中沒有任何人（包括窗口值班的柜員）知道，也不需要有人知道，因為有銀行的電子代理人一清二楚就足夠了。
服務器與終端是有明確分工的。終端負責收取存款和支付取款，傳遞客戶存款、取款的請求；服務器授受請求后進行處理，并將處理結果返回給終端。無論是取款還是存款，沒有服務器返回的指令，ATM機和柜員都不能收進客戶的存款，也不會支付客戶的取款。現代銀行窗口的柜員蛻變為機器的數錢工具，已經不再是傳統意義上的管理者。這一變化早已悄然無聲地發生在我們身邊，可是許多人對此還缺乏認識，尤其是司法人員和法學家們，因此，在遇到相關案件時，無法認清案件事實，導致定性錯誤而鑄成大錯。
上述案例中郝景文、郝景龍采取的方法，其實質就是假冒白鶴儲蓄所的終端和工作人員賬號，向銀行服務器發送存款請求，向以呂俊昌、王君等16個假名開設的銀行賬戶中各存入存款4.5萬元，共計72萬元，銀行服務器接受了請求后，誤認為是白鶴儲蓄所發送的請求，從而同意存款。這一過程完全等同于白鶴儲蓄所的工作人員，在沒有收到存款而在16個客戶賬戶中存入了72萬元一樣。這一步操作完成后，不到下班時間不會被發現，于是當天下午兩人利用存款賬戶可通存通兌的功能，到工商銀行揚州分行下設的其他儲蓄所成功取款二十六萬元。
本案兩人并沒有破壞服務器的運行程序，所以工商銀行揚州分行的服務器是正常工作的，這就意味著郝景文、郝景龍采取欺騙手段存入的每一筆存款和每一筆取款都是經過銀行同意的，銀行參與了郝景文、郝景龍存款和取款的全過程，故郝景文、郝景龍并不是秘密竊取，兩人獲得的每一筆取款，工商銀行揚州分行都參與其中，并且是揚州分行同意的結果。當然，這也是代表銀行意志的電子代理人受騙上當的結果。
只要電腦程序沒有破壞，這個程序又是銀行設計的，那么運行起來一定是按照銀行的意志進行的。郝景文、郝景龍只是利用了現有程序，那么可以確定兩人的行為不可能是違背工商銀行揚州分行的意志的。銀行電腦運行的程序唯有重新設計，才有可能達到違背銀行的意志的目的，構成盜竊罪。所以，認定郝景文、郝景龍違背揚州分行的意志而秘密竊取銀行資金構成盜竊罪的觀點，沒有事實依據，是司法人員虛構的盜竊行為。
綜觀全案，郝景文、郝景龍實際上是采取虛構事實、隱瞞真相的手段取得銀行資金的，代表銀行意志的電腦系統全程參與其中，其行為構成詐騙罪而不是盜竊罪，郝景文罪不至死。郝景文因犯盜竊罪（金融機構）被判處死刑，郝景龍被判處無期徒刑值得重新檢討。
二、《刑事審判參考》第106號孔慶濤盜竊案
1994年9月孔慶濤代表其所在的海南立達教育股份有限公司在華廈證券有限公司海口營業部大戶室炒股票。期間，海口市建設銀行信托投資股份公司亦在該大戶室內進行股票交易操作，孔慶濤便在旁邊觀看，并暗暗記下該信托投資公司操作的股票賬戶號碼和密碼。之后，孔慶濤用此賬戶號碼和密碼通過電話向華廈證券公司查詢，得知海口市建設銀行信托投資公司在華廈證券公司的股票賬戶上有剩余資金人民幣300余萬元。
1994年11月6日，被告人孔慶濤分別對其朋友周勁、宋鍵講：“我提供信息給你們炒股，賺錢對半分”。周、宋二人表示同意。同月8日，孔慶濤示意周勁、宋健買入股票“渝鈦白”后高價賣出。當天下午，周勁即在自己的股東賬戶內以每股人民幣3.53元的即時價格買進“渝鈦白”4500股；宋健也用陳國海的股東的賬戶以每股人民幣3.50元的即時價格買進“渝鈦白”股票10000股。次日上午8時許，孔慶濤指使周勁、宋健將所買的“渝鈦白”股票以人民幣5元至6元的委托價格賣出。之后，周勁打電話給南方證券公司委托將自己賬戶中的“渝鈦白”股票賣出，其中一筆2500股以每股5.43元的委托價格賣出，另一筆2000股以每股人民幣6.5元的委托價格賣出。宋鍵也委托富南證券公司將陳國海賬戶內的“渝鈦白”股票賣出，其中一筆5000股以每股5元的委托價格賣出，另一筆5000股以每股人民幣5.40元的委托價格賣出。10時許，孔慶濤在海口市大同一橫路七號用公用電話撥打華廈證券公司的股票交易委托電話，用竊取的海口市建設銀行信托投資公司的股票賬戶和密碼，委托指令以每股6.8元的價格買入“渝鈦白”股票20萬股，當日，實際成交金額人民幣1172617元。孔慶濤的上述行為使海口市建設銀行信托投資公司損失人民幣45萬元。
由于孔慶濤委托高價買進，使周勁、宋鍵所委托賣出的14500股的“渝鈦白”股票得以高價成交，共賺得差價29717.71元。事后，孔慶濤從周勁處分得贓款4000元，從宋鍵處分得贓款8400元。
海南省振東區人民檢察院以孔慶濤犯盜竊罪提起公訴，法院以孔慶濤犯盜竊罪判處有期徒刑7年，罰金8500元。
案例述評：定性為盜竊案與客觀事實不符，案件行為的本質是惡意交易，屬民事案件。
孔慶濤以他人的賬戶和密碼進入他人的股票賬戶后，相當于假冒主人進入股票賬戶，證券公司的電腦只認賬戶和密碼。
值得注意的是，孔慶濤撥打華廈證券公司的股票交易委托電話，用竊取的海口市建設銀行信托投資公司的股票賬戶和密碼，委托指令以每股6.8元的價格買入“渝鈦白”股票20萬股。這個行為的意義是：孔慶濤假冒海口市建設銀行信托投資公司的名義，向華廈證券公司提出以每股6.8元的高價購買“渝鈦白”股票的請求，該請求被華廈證券公司向深圳證券交易所發出，參與深圳證券交易所的股票競價交易，當日實際成交金額人民幣為1172617元，購入了大量的“渝鈦白”股票歸被害單位所有。結果造成海口市建設銀行信托投資公司直接經濟損失45萬元。孔慶濤及其同伙因此獲利29717元。
孔慶濤的行為實質是：孔慶濤在沒有獲得授權的情況下，利用被害單位的股票賬戶中的資金，假冒被害單位的名義為被害單位作出了投資購買“渝鈦白”股票20萬股的投資決定，實際成交金額為1172617元。相當于一個代理人，在沒有得到被代理人授權的情形下，以被代理人的名義作出了投資決定，由此造成被代理人受到經濟損失。顯然這種經濟損失，民法明確規定應當由代理人承擔民事賠償責任。這里只有惡意交易行為，法律并沒有規定惡意交易行為是犯罪，所以孔慶濤的行為不構成犯罪，只需要承擔民事賠償責任。
本案中，證券公司和證券交易所的電腦系統是全程參與投資交易過程中的。被害單位的資金存入證券公司的股票交易賬戶，實際上是由證券公司代為保管這筆資金的。證券公司的電腦程序體現了證券公司的意志，因此，孔慶濤以被害單位的名義發出投資購買20萬股“渝鈦白”股票的請求決定，證券公司的電腦系統顯然是知情的，并且是由證券公司的電腦系統將購買“渝鈦白”股票的請求發送到證券交易所參與交易的，每一筆股票的買入，相應每一筆資金的交付，證券公司都是知情并且由自己參與操作的，因此，相對于被害單位資金的代為保管人而言，根本談不上孔慶濤有秘密竊取的行為。
另外，孔慶濤的行為不一定意味著被害單位的資金受損失，假如購買了“渝鈦白”股票20萬股后，接下來該“股票”連續幾個交易日漲停，那么很可能會讓海口市建設銀行信托投資公司大獲其利。這也從另一個側面說明定性為盜竊罪是不恰當的。
《刑事審判參考》第325號錢炳良盜竊案
2001年8月至2002年1月，錢炳良在華泰證券江陰營業部（以下簡稱華泰營業部）交易大廳，通過偷窺和推測的方法先后獲得在該營業部開戶的殷阿祥、蔣汝初、葉梅英等16人的股票賬戶及交易密碼后，利用電話或者在證券公司的交易大廳內進行電腦操作等委托方式，在殷阿祥、蔣汝初、葉梅英等16個的股票賬戶上高買低賣某一股票，同時通過自己在華泰營業部及國信證券江陰營業部（以下簡稱國信營業部）開設股票賬戶上低買高賣同一股票，從中獲利，共給被害人造成37.1萬元的經濟損失，錢炳良共獲取非法利潤14.3萬余元。案發后，錢炳良退出人民幣23萬元余元，已經發還各被害人。
無錫市人民檢察院以錢炳良犯盜竊罪提起公訴，法院以被告人犯盜竊罪判處有期徒刑十年，罰金三萬元。
案例述評：本案是民事案件，錢炳良只須承擔民事賠償責任。殷阿祥等人的股票賬戶都處在證券公司的管理之下，錢炳良假冒他人名義，進入他人股票賬戶，利用他人的賬戶中的股票和資金，對某支股票進行高買低賣操作，又利用自己的股票賬戶對相應的股票進行高賣低買的逆向操作，以此辦法使自己獲利。錢炳良的全部操作都是通過證券公司的電腦系統進行的，因此代表證券公司意志的電腦系統對此一清二楚，且殷阿祥等被害人的股票賬戶及賬戶中的資金每次變動和操作，包括錢炳良在本案中的所有操作，都處在證券公司電腦系統的參與和控制之下，因此錢炳良不屬于秘密竊取，不構成盜竊罪。
錢炳良的行為實質是在沒有獲得授權的情況下，利用被害人的股票賬戶中的資金和股票，假冒被害人的名義為被害人作出購買股票或者出售股票的決定。相當于一個代理人，在沒有得到被代理人授權的情形下，以被代理人的名義作出了投資決定或者撤回投資的決定，造成被代理人遭受經濟損失。顯然這種經濟損失，民法明確規定應當由無代理權限的代理人承擔民事賠償責任。惡意交易行為法律并沒有規定為犯罪，所以錢炳良的行為不構成犯罪，只需要承擔民事賠償責任。該案與前述的孔慶濤案具有類似性。
四、《高法公報案例》《刑事審判參考》第382號劉必仲挪用資金案
劉必仲意欲通過投注雙色球福利彩票中大獎改變生活條件。經與其兄劉必正商量后，于2003年12月1日從振東鄉福利彩票投注站原銷售員劉德祥手轉包了該站，并與濱海縣有獎募捐委員會（以下簡稱濱募辦）簽訂了由其銷售福利彩票的協議書，繳納了由劉必正提供的投注機（電腦型）設備保證金1萬元后，開始經營濱海縣振東鄉福利彩票投注站。2003年12月21日下午5時許，劉必仲采用不交納投注金的手段，從其經營的彩票機上一次性地打出每張3.7128萬元，總金額55.692萬元的15張福利彩票。當日晚，鹽城市福利彩票發行中心發覺后，當即指令濱募辦調查核實。劉必仲無法支付其投注的彩票款并企圖逃匿，于同月24日中午在鹽城汽車站被抓獲。
江蘇省鹽城市濱海縣人民檢察院以被告人劉必仲犯合同詐騙罪提起公訴，法院以劉必仲犯挪用資金罪判處有期徒刑7年。
案例述評：定性為挪用資金案不符合客觀事實，應認定為職務侵占案。
表面上看，劉必仲似乎是受委托經營、管理國有財產的人員。實際上不是，因為彩票銷售站的彩票銷售具有特殊性，每個彩票銷售點的電腦系統都是與福利彩票發行中心的電腦是相連接的，彩票銷售點每一張彩票的銷售，要求首先收取購買彩票的錢款后，再由彩票銷售站點的電腦向福利彩票發行中心的服務器發出購買此張彩票的請求，這個請求被服務器同意之后，彩票銷售站點的電腦才能打印出該彩民購買的特定彩票。由此可見，各彩票銷售站點銷售彩票的經營行為，都不是獨立的，沒有獨立性，所以承包經營彩票銷售站點不屬于受委托經營國有財產的情形。劉必仲的行為，其實質上就相當于一個收費員，收取福利彩票發行中心同意銷售的那些彩票的錢款，收取的錢款扣除必要的費用后上繳。
劉必仲從事彩票銷售收取錢款的行為不具有公務屬性，其賣票收款的行為是依據有管理職能的主體發出的指令而進行的，本身不具有獨立的管理權利，主要是從事勞務活動。一張彩票賣不賣，彩票銷售人員無獨立決定權，即便其所從事的勞務活動中具有管理的成分，如保管、審核、統計等，也是國家公務活動的具體勞務化，是在具有職務身份的公務人員的指令和監督下進行的具體工作，不具有獨立的公務屬性。因此，劉必仲不具有國家工作人員身份，但是作為收費員具有職務上的便利。劉必仲利用此種職務上的便利，違反規定，隱瞞沒有收取彩票款項的真相，向福彩中心的服務器請求購買價值55.692萬元的彩票獲得同意，屬于騙取本單位價值55.692萬元的有價證券歸自己非法占有。彩票屬于特殊的有價證券，屬于財物的范疇，能夠成為職務侵占罪的犯罪對象，本案劉必仲的行為構成職務侵占罪。
本案不構成挪用資金罪。挪用，意味著先挪后用。在挪用之前，這筆資金首先需要實際存在，并且要屬于福彩中心所有，然而這筆錢從來就沒有實際存在過，自然不構成挪用資金罪。
《刑事審判參考》第473號談文明等非法經營案
《傳奇3》是經新聞出版總署審查批準引進，由中國大百科全書出版社出版、中國廣州光通通信發展有限公司運營的網絡游戲出版物。2004年6月起，談文明未經授權或者許可，組織他人在破譯《傳奇3》游戲服務器端與客戶端之間經過加密的用于通訊和交換數據的特定通訊協議的基礎上，研發007傳奇3外掛計算軟件。后談文明等人設立”007智能外掛網“網站和“閃電外掛門戶”網站，上載007外掛軟件和傳奇3動畫形象，向游戲消費者進行宣傳并提供下載服務，并向游戲消費者零售和向零售商批發銷售007外掛軟件點卡。銷售收入匯入名為“王億梅”的賬戶。劉紅利負責外掛軟件銷售，沈文忠負責網站日常維護。2005年1月，北京市版權局強行關閉上述網站并將網絡服務器查扣之后，談文明，劉紅利，沈文忠另行租用網絡服務器，在恢復開通“閃電外掛門戶”網絡的基礎上，先后設立“超人外掛”等網站，繼續宣傳其陸續研發的“008傳奇3外掛”等計算機軟件，提供上述軟件的下載服務，并使用恢復開通的“閃電外掛門戶”網站銷售上述兩種外掛軟件的點卡，銷售收入仍匯入名為“王億梅”的賬戶。至2005年9月。談文明、劉紅利、沈文忠通過信息網絡等方式經營上述外掛軟件的金額達人民幣281.7萬元。
北京海淀區以三被告人侵犯著作權罪提起公訴，法院以犯非法經營罪作出判決。
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