[ 趙東升 ]——(2013-10-17) / 已閱8229次
刑事證據作為刑事訴訟活動正常進行的基礎,其在刑事訴訟中的重要地位不言而喻。刑事證據制度的完善程度,直接體現刑事訴訟制度的文明和理性程度,直接影響到法律公平正義的實現。修改后的刑事訴訟法首次將尊重和保障人權寫入了刑訴法總則,加強了對公權力的制約和監督,明確檢察機關在刑事訴訟中的證明責任、舉證責任,同時規定不得強迫自證其罪與非法證據排除規則。這是刑事制度的一大進步,但同時也對檢察機關排除非法證據帶來了挑戰。本文力求從非法證據的定性、形成原因等方面談點膚淺認識。
一、非法證據概述
《刑事訴訟法》第48條規定:“可以用于證明案件事實的材料,都是證據。”證據是否合法,是由其取證程序、方法是否合法決定的。證據都應當具有證明力和證據能力,即對待證案件事實的證明作用和在法律上允許其作為證據的資格,也就是合乎法律規定的證據要件形式,即集中體現為:客觀性、關聯性、合法性。
非法證據,就其本質而言,是指以不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據。“非法證據”的概念有廣義與狹義之分。廣義的非法證據包括三種:(1)形式非法的證據,即不具備或不符合法定形式的證據,如舉報犯罪的匿名信,因不明證人身份,只能作為破案線索,不能作為訴訟中的證據;(2)主體非法的證據,即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據,如私人偵探通過偵查手段獲得的證據;(3)程序或手段非法的證據,即通過不符合或違反法律規定的程序或手段取得的證據,如通過刑訊逼供,非法搜查、偵查陷阱等方式取得的證據。
筆者傾向于第二、三種的綜合,即以非法主體、程序、方法獲取的證據。即,《刑事訴訟法》第54條規定的情況:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。” 根據該條規定,應當予以排除的非法言詞證據包括:犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述。對于違反法定程序收集的物證、書證,沒有規定作為非法證據直接予以排除,而是要求應當予以補正或者作出合理解釋,否則,應當予以排除。同時《刑事訴訟法》第50條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。……”第52條規定 :“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。……”第41條規定:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。”因此,只有公安司法人員和律師才是刑事證據收集的合法主體,其他單位和人員無此權力,如商場保安組織的現場勘查、辨認筆錄等不得作為合法證據使用。
需要說明的是,《刑事訴訟法》第52條2款規定:“……行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用。”該規定并不是說行政機關在刑事訴訟過程中有權收集證據,而是說在刑事訴訟之前的行政執法和查辦案件過程中收集的證據,依法移交公安司法機關后,可以在刑事訴訟中作為證據使用。
二、非法證據的成因
非法證據形成的原因是多方面的,主要可以概括為主觀、客觀和法律層面三方面的原因。
(一)主觀原因
1、重實體輕程序。刑事訴訟中,實體正義固然重要,但程序公正同樣不可或缺。“程序公正本身還有它的獨立價值,即程序公正本身直接體現出來的民主、法治、人權和文明的精神,這些是不依賴于實體公正而存在的。程序是否公正,是衡量社會公正度的一個極為重要的指標。”因此,從某種程度上講,沒有程序也就沒有正義。自刑事制度確立以來,我國對規范執法辦案程序、提升辦案質量,制定出臺了系列法律規定和司法解釋,執法人員的辦案水平和業務素質有了普遍提高。但不可否認,長期以來,部分辦案機關或執法人員仍缺乏應有的程序意識,片面追究辦案數量、忽視辦案質量。他們認為,只要犯罪嫌疑人“認罪了”、“事實確定了”、“案子破了”,即使在辦案過程中所收集的證據在表現形式、收集程序、主體資格上的違法也只是證據瑕疵問題,是可以容忍和采納的。因此,他們在案件偵查過程中,只注重對案件事實證據的收集、審查,弱化辦案程序,更有甚者根本就不講程序,將程序看作是辦案的一種形式、流程,待案件偵查完畢后再臨時臆造、補充現場勘查、辨認筆錄等證據。綜觀大多數刑事錯案背后,基本上都有違反程序正義的黑影。
2、收集證據意識不強,片面追求言詞證據。《刑事訴訟法》第48條規定,“……證據包括(1)物證;(2)書證;(3)證人證言;(4)被害人陳述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(6)鑒定意見;(7)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;(8)視聽資料、電子數據。”第53條規定:“對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。……”雖然刑事訴訟法對證據的種類和認定罪與非罪的證明標準作了明確規定,但在偵查實踐中,一些刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解成了唯一主要證據。造成這種現象的原因是多方面的:首先,傳統的口供為“證據之王”的意識根深蒂固,長期支配著辦案機關的偵查方向。部分偵查人員將案件偵查的成敗建筑在犯罪嫌疑人供述之上,同時一些公訴人、審判人員也以犯罪嫌疑人、被告人的口供作為認定犯罪的主要證據,使得偵查人員有利可圖,將主要精力放在對犯罪嫌疑人的突審上,從而放松了對其他證據的重視與收集;其次,部分案件可控證據少。隨著社會的不斷發展,公民法律意識的普遍提升,刑事犯罪作案手段的隱蔽性、智能性和復雜性趨勢日益明顯,加之一部分案件,如強奸、搶劫、行受賄等案件,證據本來就相對稀缺,所能夠收集到的證據非常有限,造成偵查人員取證的困惑。上述原因導致偵查人員在辦案過程中對涉案證據特別是關鍵涉案證據取證難,從而使口供成了唯一主要證據。
3、有罪推定的偵查觀念。《刑事訴訟法》第12條規定:“未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。”該條明確了“無罪推定”原則,但受傳統偵查思維的影響,偵查中大多都是實行“有罪推定”的原則。即通過鎖定嫌疑對象,并以此為中心收集證據,尋找突破口。產生有罪推定心理的直接因素就是辦案人員將自己辦案經驗的濫用。眾所周知,偵查階段是整個刑事司法程序的開始階段,也是決定一個人、一個案子命運的關鍵階段。偵查人員在辦理案件當中的守法是必需的,更重要是的辦案思維的正確,一旦出現思想上的迷信,用錯誤的辦案理念去認定一個案件,那帶來的后果是極為嚴重的。借用英國學者葛德文之言,“一切以防止犯罪為目的的懲罰,都是根據疑心而進行的懲罰,是能夠想得出來的最違反理性和在實行上又最為武斷的一種懲罰。但實踐中,一些刑事案件的偵查人員,特別是經驗豐富的偵查人員,容易迷信自己的第一印象。在接觸一起案件時,不是仔細分析不同案件的個體差異和特殊性,而是根據既定經驗模式,在詢(訊)問時,強調的是證人證言與犯罪嫌疑人口供之間的相互印證,對證人因“錯誤的記憶”所作的且案件局外人難以知曉的那些“關鍵性的細節問題”予以適時的暗示或提示,以求得“證據”之間的“相互印證”,并據此進一步強化承辦人員于此之前得出的“犯罪嫌疑人有罪”的主觀判斷。這種偵查定向,易造成非法證據的產生,從而滋生冤假錯案。
4、功利主義的辦案理念。在刑事偵查中,一蹴而就的案件是很少的,更多的刑事案件都需要辦案機關和偵查人員付出大量人力、物力、財力,耗費大量時間才能偵破。還有一些案件的偵辦成本遠遠超過案件損失,如小金額的跨省詐騙案、網絡盜竊案等,在一些辦案機關和偵查人員的眼中,這些案件簡直就是“雞肋”,常常花了大力氣偵辦,到頭來可能一無所獲。遇到這種案件,部分偵查人員往往從節約辦案成本出發,放棄艱苦細致的摸底排隊、調查走訪、鑒定、辨認等偵查活動搜集證據、線索,而以更便捷的手段取得被調查人、犯罪嫌疑人的“口供”以及由“口供”所提供的相關線索間接取得的其它“證據”,繼而通過二者之間的相互印證,查明和證實“犯罪”,從而迅速地提高破案率。
5、法律素養不高,執法意識不強。相比其他訴訟活動,刑事訴訟直接面對的是公民的人身自由,因此對辦案的精細度、嚴密度、公正度要求更高,對執法者的執法水平、執法素養要求也更高。但是各地區、各部門的偵查人員素質不是整齊劃一的,不同的偵查人員在偵查經驗、法律素養、思想素質、辦案水平等方面存在差異,導致辦案效果參差不齊,冤錯案層出不窮。究其原因主要為:一是偵查人員執法能力不高。部分偵查人員平時不注意認真學習法律法規提升自身素質,在辦案中無法將法律規定與工作實踐相結合,辦案憑的是一腔熱血和勇往直前精神,在辦案時無法將程序意識與辦案要求結合,以致合法證據變成非法證據也全然不知。二是偵查人員在辦案中缺乏責任心。一些偵查人員辦的案件多了,思想就麻木了,在接受案件時,不重視對案件細節的分析,不對犯罪嫌疑人的基本情況和掌握的證據進行研究,在沒有制定切實可行的訊問計劃時,便倉促上陣,造成案件“久攻不下”后,便惱羞成怒,因而便出現拳打腳踢等刑訊行為。三是“主要證據有了案件就結了”思想作怪。偵查機關在獲得犯罪嫌疑人的有罪供述后,自以為案件已經偵破,草草移送審查起訴,從而忽視對現場的及時勘驗,對現場證據不全面收集、固定、保存、鑒定或者是對現場草率進行勘驗,等待案件交付審判時,被告人發現除了自己供述外其他可控證據幾乎沒有,加之外界因素的影響立即翻供,推翻供述的理由幾乎都是刑訊逼供,此時距發案時間之遠,再去補充證據幾乎沒有一件案件可以補充到有價值的物證,現場已不復存在,罪犯拋棄的物證已不復存在,造成之前收集的證據無用武之地。四是偵查人員缺少應有的職業道德。任何群體都不可能是完美無缺的,作為公眾普遍關注的執法群體也一樣,也存在一些偵查人員不是為工作辦案而是為自己辦案的情況,在辦案過程中為了一已私利或報復他人而采用刑訊逼供等非法行為來制造假案、冤案。
(二)客觀原因
1、封建遺留觀念的影響。我國在延續幾千年的封建王朝中,采用的是糾問式的訴訟結構,刑事案件奉行的是有罪推定思想,定罪的主要證據就是口供。在封建社會里,律法是封建統治者鞏固其統治的工具,因此,為獲取犯人供述而實施刑訊逼供是自然不過的事情了。據典籍記載,自西周以來就有刑訊,西漢時期進一步確立了刑訊制度,將犯人的口供作為判決的重要依據,宋、元、明、清又有新的發展,逐漸形成了以“定罪量刑,處罰輕重”全憑“口供”和“無供不錄案”為基調和原則的封建司法傳統。新中國成立后,我國旗幟鮮明地反對在刑事偵查中刑訊逼供,特別是1997年刑事訴訟法實施以來,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也相繼制定出臺了系列司法解釋及規定,強調文明執法,遏制刑訊逼供。但是,現在還有些辦案人員信奉的是“無供不錄案”的封建訴訟證據制度,將口供看作是破疑案、辦鐵案的基礎,認為只要犯罪嫌疑人開口招供了,即使讓其吃一點苦頭也無防,這不能不說是封建時代刑訊逼供的流毒所致。
2、收集證據難度加大。其一,隨著社會法制的不斷健全,人類文明意識的不斷提升,社會公眾對執法公正、執法透明性、執法素養有了更強烈的期待和要求,因此,過去的粗獷型偵查方式已無法適應今天的執法氛圍。現在辦案更多講究的是精細度、嚴密度,因而收集證據的難度自然就加大了;其二,在公民法律意識提升的同時,犯罪分子的反偵查能力也在提升,刑事犯罪作案手段日益隱蔽、復雜和充滿智能性,很多案件留給偵查人員的線索、證據極為有限,導致證據的收集難度增大;其三,部分案件的性質決定了證據的稀缺。諸如強奸案、搶劫案、職務犯罪中的行受賄案等案件,通常情況下,只有犯罪嫌疑人與受害人、行賄人與受賄人一對一的言詞證據,一旦犯罪嫌疑人拒不認罪,就只有一方的言詞證據,勢必給案件的偵查帶來難度;其四,偵查技術的落后導致證據難以提取。刑事偵查的進步與科技發展是密切聯系的,在司法實踐中,一些案件不可避免的因當時辦案條件、偵查技術的落后,造成關鍵證據的無法收集,從而影響案件的偵破。上述種種客觀因素的存在與社會公眾對執法群體的強烈關注,致使部分偵查人員為辦案而辦案,以至在辦案過程中恣意突破刑事訴訟法的規定而違法取證,甚至不惜采取嚴重侵犯公民合法權利的手段收集證據,因此在偵查中出現非法證據也就在所難免了。
3、外界因素的不當影響。《刑事訴訟法》第3條規定:“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審,由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴,由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。”第5條規定:“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”但我國司法制度不同于歐美一些國家的三權分立,司法活動不可避免地受到多方面的影響。其一,來自權力機關的影響。在強調依法治國的今天,一些地方以權代法,言出法隨的現象仍然不同程度地存在,甚至嚴重干涉正常的司法活動,使辦案機關在無充分證據的情況下草草結案、起訴、判決,出現錯案在所難免;其二,來自上級機關的干涉。根據我國法律的相關規定,人民法院要受上級院的監督,人民檢察院要受上級檢察院的領導,而公安機關作為行政機關自然受到上級公安機關和政府的領導,因此,一些案件在偵查、定性、處理環節上相應的受到上級機關的影響;其三,來自當事人和社會公眾的壓力。刑事案件中犯罪嫌疑人的近親屬、被害人、被害人近親屬和公眾并非同一個利益群體,但公眾在情感上容易同情被害人,因而被害人的感受和要求很容易影響公眾,擴大為公眾的感受和要求;其四,來自網絡媒體的輿論壓力。網絡媒體對案件的關注是正常的,各國都是如此,但一部網絡媒體工作者缺乏應有的職業素養和法律素養,對待刑事案件往往有先入為主的思想,他們報道案件不是從公正的角度出發,而是以博取公眾眼球,吸引社會關注為目標,從而形成“未審先判”的輿論壓力。上述在刑事案件的偵查、審查起訴、審判過程中,來自辦案機關外的方方面面的壓力無形之中對案件承辦機關和承辦人員造成巨大影響,從而導致通過非法手段逼取犯罪嫌疑人口供的取證手段,以求快速突破案件,平息各方面的影響。
4、對非法取證行為發現、處罰機制不健全。辦案人員為追求破案率鋌而走險實施刑訊逼供等非法取證行為之所以三令五申而不止,與法律對刑訊逼供的發現難、處罰不力有很大因素。造成這種現象的原因是多方面的:首先,辦案機關對非法取證行為認識不到位。在偵查機關中,很多領導都是由一線干警一步步干到領導職位的,他們對刑事案件辦案難、取證難都深有體會,因此當一線干警出現刑訊行為時,他們往往認為這是為突破案件的需要,而不是為了謀取私利,如果對刑訊逼供等違法取證行為處罰太嚴會挫傷干警辦案的積極性。因而從僥幸出發,只要干警沒有弄出大的問題,就睜一只眼閉一只眼,聽之任之。甚至有些辦案機關在偵查人員出了嚴重問題后,仍從保護干警的角度出發,盡量大事化小,小事化了,從而使違法人員得不到應有的懲治,間接縱容非法取證行為。其次,非法取證行為發現難。刑訊逼供等非法取證行為如果在偵查階段沒有得以制止,在后續的審查批捕、審查起訴環節很難被發現。主要原因有:一是相當一部分犯罪嫌疑人在偵查階段遭受刑訊后,在審查批捕和審查起訴階段不愿意給檢察機關講真實情況,在他們的潛意識中公安機關和檢察機關是相通的,認為講了只能遭受更大的打擊,因此寧愿挨到法庭審判時再講。這樣易造成隨著時間的流失,一些刑訊痕跡無法查實。二是審查批捕和審查起訴階段難以發現刑訊行為。根據刑事訴訟法的相關規定,檢察機關作為法律監督機關,應當監督刑訊行為,但在司法實踐中,這種監督作用是極為有限的,在刑事訴訟中,相當一部分檢察院囿于辦案期限的限制和案多人少的現狀,導致在審查案件時過分關注是否構成犯罪、證據是否充分、證據是否形成鎖鏈,而對實體證據的審查相對較少。在案件偵查中,檢察人員也不可能實際深入辦案機關現場監控,如果犯罪嫌疑人不講刑訊情況,檢察人員很難發現刑訊行為。三是審判中適用非法證據排除規則率低。在審判中,刑訊逼供等非法取證的證據,除非因偵查人員刑訊造成了被刑訊人傷殘、精神失常、重大疾病等明顯刑訊痕跡,否則,即便審判人員在相當大的程度上懷疑該證據系偵查人員違反法定程序所得,亦無法以確鑿的證據證實該證據系非法證據并予以排除。
5、現行考核、獎懲機制的影響。辦案機關存在的辦案質量考核評估機制和獎懲機制是把雙刃劍,其在激發辦案人員工作積極性的同時也暴露出亟待解決的問題。一方面為了指標完成率,一些辦案單位可能隱案不報,有案不立,甚至導致職能部門的消極無為。另一方面亦可能滋生辦案部門的行為亢奮。為了提前完成破案率,不是從科學理性周密的偵破入手,而是通過刑訊逼供的非法手段以求早日破案,以至于最后屈打成招,從佘祥林案,到聶樹斌案,到趙作海案,再到張高平、張輝案,在悲劇的生成鏈中,無一例外有刑訊逼供或誘供的影子。因此,公安部于2011年制定出臺了《關于改革完善執法質量考評制度的意見》,明確取消了“刑事拘留數”、“發案數”、“破案率”、“退查率”等一些執法質量考評指標。但現在仍有相當一部分辦案單位將破案率作為考核干警工作的主要指標,甚至將案件偵破情況與承辦案件干警個人的經濟、政治等切身利益掛鉤,使得某些偵查人員在司法實踐中基于對個人自身利益的考慮而不惜違反法律規定,對犯罪嫌疑人采取肉體上或精神上的刑訊行為以收集涉案犯罪證據。此外,一部分公安司法人員認為,只要在刑事過程中沒有出大的問題,在刑事執法過程中是否嚴格遵守法定取證程序問題將只是公安、司法機關內部的業績考核問題,從而致使司法實踐中偵查人員僅重視破案率,檢察人員更多地關注批捕、起訴的成功率,而法官則往往關注一審判決之后的二審改判率和發回重審率。因此,要破解刑事訴訟中的非法取證難題,改革或取消不合理的考核機制也是一個重要因素。
(三)無健全的刑事證據法典
新修改的刑事訴訟法,完善了非法證據排除機制,但目前,我國仍沒有一部完整的刑事證據法典對非法證據予以系統地認定排除,現有法律關于非法證據的規定零亂、分散,主要散見于《刑事訴訟法》、“兩高”司法解釋及公安部的有關規定中。如《刑事訴訟法》第50條、54條、58條;最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第80條;最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第65條、第66條、第378條、第379條等均對刑訊逼供等非法方式取得的證據予以禁止和排除。但這些規定主要限于排除刑訊逼供所形成的言詞證據,對于偵查人員根據刑訊逼供形成的言詞證據為線索所取得的實物證據卻沒有明確予以禁止和排除,這也會間接造成偵查人員為獲取案件有關的物證而不惜采用刑訊手段。另外,《刑事訴訟法》第50條規定:“……不得強迫任何人證實自己有罪。” 同時第118條規定:“……犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但是對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。”于是,在刑事偵查過程中便有這種情況:“法律規定不得強迫你證實自己有罪,但也規定你應當如實回答,你沒有沉默權,如果你不回答或者不如實回答,我對你采取措施讓你回答,也就理所當然了。”因此而生的以詢問、盤問代替訊問,詢問、盤問與訊問時間串接,詢問與傳喚時間串接等一系列時間疲勞戰總能讓犯罪嫌疑人開口,從而變相滋生刑訊,形成非法言詞證據。
(作者單位:四川省綿陽市游仙區檢察院)
