[ 王利明 ]——(2013-10-17) / 已閱48785次
論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)
——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心
王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要: 就整體而言,個(gè)人信息這一概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私權(quán)的范疇,正因?yàn)殡[私與個(gè)人信息之間存在的諸多差別,所以,在我國未來的民法典中,應(yīng)當(dāng)將個(gè)人信息權(quán)單獨(dú)規(guī)定,而非附屬于隱私權(quán)之下。即應(yīng)以私權(quán)保護(hù)為中心,將個(gè)人信息權(quán)作為一種具體的人格權(quán)加以保護(hù),并制定個(gè)人信息保護(hù)法。
一、個(gè)人信息立法模式的比較分析
各國立法對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)主要采取兩種模式: 一是制定單獨(dú)的個(gè)人信息保護(hù)法，可稱為綜合立法模式; 二是通過不同法律來保護(hù)個(gè)人信息，可稱為分別立法模式。無論采取何種立法模式，都涉及到個(gè)人信息與隱私的關(guān)系，但從這些國家的現(xiàn)有立法來看，都未能徹底厘清這二者之間的關(guān)系。
(一) 歐洲法模式
歐洲法模式以制定統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法為特征，因此又稱為統(tǒng)一模式［1］。這種模式在大陸法系國家具有普遍性，目前已有 20 多個(gè)國家和地區(qū)制訂了個(gè)人信息保護(hù)法，德國最為典型。德國聯(lián)邦議會(huì)自1970 年起開始著手制定《聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法草案》，最后于 1976 年通過并于 1977 年生效，該法的正式名稱是《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法( Bundesdaten-schutzgesetz) 》，人們習(xí)慣將其稱為《個(gè)人資料保護(hù)法》，該法第一次系統(tǒng)地、集中地保護(hù)個(gè)人信息，并彰顯出其民事權(quán)利的屬性。但在歐洲，即使制定了統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)指令，但對(duì)個(gè)人信息與隱私權(quán)仍然沒有作出嚴(yán)格的區(qū)分。例如，歐盟 1995 年指令在確立個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值時(shí)，認(rèn)為包括“基本權(quán)利”、“自由”以及“隱私”( fundamental rights andfreedoms，notably the right to privacy) 。由此可見，歐盟個(gè)人信息指令所保護(hù)的個(gè)人信息也包含對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)。[2]
(二) 美國法模式
美國法模式以分散立法而不制定統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法為特點(diǎn)，即在各個(gè)行業(yè)分別制定有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)則、準(zhǔn)則，而不制定統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法律［1］79 －80。迄今為止，美國尚未制定統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法，在對(duì)人信息的保護(hù)，主要是依靠市場(chǎng)和行業(yè)自律實(shí)現(xiàn)［3］。不過，在對(duì)于個(gè)人信息和隱私的關(guān)系方面，美國法采取了以隱私統(tǒng)一保護(hù)個(gè)人信息的模式。從美國相關(guān)法案的名稱也可以體現(xiàn)出來。美國在 1974 年制定了《隱私法》，該法是針對(duì)聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)的行為而制定的，并著力于各類信息的收集、持有、使用和傳輸，該法以隱私權(quán)保護(hù)為基礎(chǔ)，通過隱私權(quán)對(duì)個(gè)人信息加以保護(hù)［4］。在該法通過后，許多學(xué)者將隱私權(quán)解釋為對(duì)個(gè)人信息的控制［5］，如按照 Daniel J． Solove 和 PaulM． Schwartz 看法，個(gè)人信息本質(zhì)上是一種隱私，隱私就是我們對(duì)自己所有的信息的控制。法律將其作為一種隱私加以保護(hù)，可以界定其權(quán)利范圍［6］。在這種模式下，個(gè)人信息被置于隱私的范疇而加以保護(hù)。這種立法與美國法上隱私權(quán)概念的開放性有關(guān)，即美國法采納的是大隱私權(quán)的概念，其包括大陸法中的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等具體人格權(quán)的內(nèi)容［7］，承擔(dān)了一般人格權(quán)的功能，因此，在隱私中包含個(gè)人信息也是邏輯上的必然。不過，在美國，對(duì)已經(jīng)公開的個(gè)人信息擴(kuò)大公開范圍并不視為對(duì)隱私的侵犯［8］，因?yàn)槠洳]有公開新的內(nèi)容，不符合第二次侵權(quán)法重述中對(duì)隱私保護(hù)范圍的界定。
通過比較分析，不難看出，這兩種立法模式各有利弊。歐洲的綜合立法模式注重用統(tǒng)一的法律規(guī)則對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，并且提出了非常明確的個(gè)人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。但其并未從私權(quán)的角度對(duì)個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利屬性以及內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，此種模式過于強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)力的作用，雖然在一定程度上也有助于強(qiáng)化對(duì)個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)，但有時(shí)也存在規(guī)則過于原則抽象、監(jiān)督管理僵化等問題［9］。而美國的分別立法模式，則注重依靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)和行業(yè)自治，這有利于信息的流通和利用，但是，因其欠缺統(tǒng)一的法律規(guī)則對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，只是將個(gè)人信息的搜集、利用和加工等問題完全交由企業(yè)，由其與個(gè)人信息的權(quán)利人通過合同關(guān)系進(jìn)行解決，這就可能造成不利于保護(hù)個(gè)人信息的結(jié)果。尤其是，鑒于個(gè)人和企業(yè)地位之間的地位不對(duì)等，最終反而會(huì)使得企業(yè)不當(dāng)收集、使用和移轉(zhuǎn)個(gè)人信息的行為合法化，從而使個(gè)人的權(quán)利難以獲得全面充分的保護(hù)［9］164 －166。
比較兩大法系的經(jīng)驗(yàn)可以看出，關(guān)于個(gè)人信息權(quán)的基本屬性和內(nèi)容，尤其是其與隱私權(quán)的界分，仍然是未能從法律層面予以解決的一個(gè)難題。美國法完全是從實(shí)用主義出發(fā)，并未對(duì)個(gè)人信息和隱私權(quán)作嚴(yán)格界分。尤其是美國法本來就未建立人格權(quán)體系和統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法，其對(duì)個(gè)人信息采取此種保護(hù)模式也是難以避免的。但在大陸法系國家，本來已構(gòu)建了完整的人格權(quán)體系，并制定了統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法，但由于在法律上未能解決好個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)之間的嚴(yán)格界分問題，這就使得對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)難以周全。例如，法國于1978 年通過的《計(jì)算機(jī)與自由法》明文規(guī)定，對(duì)個(gè)人信息的處理不得損及個(gè)人人格、身份以及私生活方面的權(quán)利，但個(gè)人信息與私生活保護(hù)之間究竟是何種關(guān)系，該法仍未予以明確［10］。又如，日本 2003 年通過的《個(gè)人信息保護(hù)法案》將個(gè)人信息資料視為個(gè)人隱私的一部分加以保護(hù)［11］。1980 年歐洲議會(huì)《個(gè)人資料保護(hù)公約》中也明確規(guī)定了對(duì)隱私的保護(hù)。可見，隱私與個(gè)人信息之間是什么關(guān)系，無論立法還是司法，均未予以厘清。
應(yīng)當(dāng)看到，在大陸法系的一些國家，已經(jīng)意識(shí)到該問題，并逐漸開始在判例學(xué)說中對(duì)隱私與個(gè)人信息二者之間的關(guān)系進(jìn)行界分。例如，德國最早承認(rèn)個(gè)人信息權(quán)。《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第 1 條規(guī)定:“本法制定的目的是保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)使其不因個(gè)人資料的處理而受到侵害。”[12]又如，德國聯(lián)邦憲法法院將“Census decision 信息自決權(quán)”作為隱私權(quán)的內(nèi)容［13］。這是否表明德國法中未嚴(yán)格區(qū)分個(gè)人信息與隱私，但在實(shí)踐中，仍然是將這兩者區(qū)別開來。個(gè)人信息權(quán)常常被稱為“信息自決權(quán)”。該概念最初由德國學(xué)者 Wilhelm Steinmüller 和 Bernd Lutter-beck 在 1971 年提出，在 1983 年，法院的人口普查法案判決將個(gè)人信息權(quán)稱為“資訊自決權(quán)( Informa-tionelle Selbstbestimmungsrecht) ”，在該判決之后，不少德國學(xué)者將資訊自決權(quán)歸結(jié)為一般人格權(quán)的具體內(nèi)容［14］［15］。所謂的信息自決權(quán)( das Recht auf in-formationelle Selbstbestimmung) ，在德國法的語境中是指“個(gè)人依照法律控制自己的個(gè)人信息并決定是否被收集和利用的權(quán)利。”［16］依據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)，這一權(quán)利是所謂的“基本權(quán)利”，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)為一般人格權(quán)［17］。而隱私雖然也是一般人格權(quán)的具體內(nèi)容之一，但它與個(gè)人信息仍然是存在區(qū)別的。
筆者認(rèn)為，從比較法上來看，兩大法系都沒有解決好個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)之間的嚴(yán)格界分，其主要原因在于: 隨著互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫、云計(jì)算等高新技術(shù)的發(fā)展，個(gè)人信息的保護(hù)無疑成為現(xiàn)代社會(huì)所面臨的新挑戰(zhàn)，而法律還未對(duì)此挑戰(zhàn)做好充足的應(yīng)對(duì)，個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分不清晰也表明了這一點(diǎn)。正如美國總統(tǒng)行政辦公室提交的一份關(guān)于《規(guī)劃數(shù)字化未來》的報(bào)告所稱: “如何收集、保存、維護(hù)、管理、分析、共享正在呈指數(shù)級(jí)增長的數(shù)據(jù)是我們必須面對(duì)的一個(gè)重要挑戰(zhàn)。從網(wǎng)絡(luò)攝像頭、博客、天文望遠(yuǎn)鏡到超級(jí)計(jì)算機(jī)的仿真，來自于不同渠道的數(shù)據(jù)以不同的形式如潮水一般向我們涌來。”［18］大量的信息中又包含許多個(gè)人私密信息，這是現(xiàn)代社會(huì)法律面臨的新課題，需要今后隨著社會(huì)生活和科技的進(jìn)一步發(fā)展而總結(jié)和摸索立法經(jīng)驗(yàn)，并予以不斷完善。個(gè)人信息與隱私權(quán)在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利邊界等方面存在一定交叉，這也是難以嚴(yán)格區(qū)分二者的重要原因，但科學(xué)的立法應(yīng)當(dāng)能夠全面保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利，因此，對(duì)個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)進(jìn)行很好的區(qū)分并在此基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的保護(hù)規(guī)則，是兩大法系所面臨的共同的挑戰(zhàn)。
二、個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)聯(lián)
個(gè)人信息是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的、反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，包括個(gè)人身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面的信息。從這個(gè)界定來看，它更多地涉及人格，故只要承認(rèn)個(gè)人信息權(quán)是一種民事權(quán)利，那么，個(gè)人信息權(quán)應(yīng)為一種人格權(quán)。而隱私權(quán)也是人格權(quán)，它們之間存在密切的關(guān)聯(lián)性，從比較法上來看，各國之所以沒有解決好二者的區(qū)分，主要原因在于兩種權(quán)利在權(quán)利內(nèi)容等方面存在一定的交叉。具體而言，個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)在以下方面具有以下相似性:
第一，二者的權(quán)利主體都僅限于自然人，而不包括法人。從隱私權(quán)的權(quán)利功能來看，其主要是為了保護(hù)個(gè)人私人生活的安寧與私密性，因此，隱私權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)限于自然人，法人不享有隱私權(quán)，法人所享有的商業(yè)秘密是作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容加以保護(hù)的。同樣，個(gè)人信息的權(quán)利主體限于自然人。[19]因?yàn)閭�(gè)人信息指自然人的姓名、性別、年齡、民族、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、住址、健康、病歷、個(gè)人經(jīng)歷、社會(huì)活動(dòng)、個(gè)人信用等足以識(shí)別該人的信息。這些信息都具有可識(shí)別性，即能直接或間接指向某個(gè)特定的個(gè)人［20］。雖然在個(gè)人信息法律關(guān)系中，相關(guān)信息的實(shí)際控制者( controller) 可能是法人，但是其并非個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利主體( information subject) 。法人的信息資料不具有人格屬性，法人不宜對(duì)其享有具有人格權(quán)性質(zhì)的個(gè)人信息權(quán)，侵害法人信息資料應(yīng)當(dāng)通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。
第二，二者都體現(xiàn)了個(gè)人對(duì)其私人生活的自主決定。無論是個(gè)人隱私還是個(gè)人信息，都是專屬自然人享有的權(quán)利，而且都彰顯了一種個(gè)人的人格尊嚴(yán)和個(gè)人自由。就隱私而言，其產(chǎn)生的價(jià)值基礎(chǔ)就是人格尊嚴(yán)和人格自由發(fā)展的保護(hù)。例如，美國學(xué)者惠特曼(Whitman) 曾經(jīng)認(rèn)為，整個(gè)歐洲的隱私概念都是奠基于人格尊嚴(yán)之上的，隱私既是人格尊嚴(yán)的具體展開，也是以維護(hù)人格尊嚴(yán)為目的的［21］。隱私體現(xiàn)了對(duì)“個(gè)人自決”、“個(gè)性”和“個(gè)人人格”的尊重和保護(hù)［22］。而就個(gè)人信息而言，其之所以日益獲得強(qiáng)化的保護(hù)，也與其體現(xiàn)了人格尊嚴(yán)和人格自由存在密切關(guān)系。個(gè)人信息常常被稱為“信息自決權(quán)( informational self-determination right) ”，同樣體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人自決等人格利益的保護(hù)［23］。例如，在網(wǎng)上披露他人的裸照，不僅侵害了個(gè)人隱私，而且侵害了個(gè)人信息。從本質(zhì)上講，此種行為就損害了他人的人格尊嚴(yán)。以德國為例，個(gè)人信息權(quán)是一般人格權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容［24］，學(xué)者大多認(rèn)為，侵害個(gè)人信息實(shí)際上都侵害了個(gè)人的自由，因而需要法律的保護(hù)［25］。通過保護(hù)個(gè)人信息不受信息數(shù)據(jù)處理等技術(shù)的侵害，就可以發(fā)揮保護(hù)個(gè)人人格尊嚴(yán)和人格自由的效果［26］。我國臺(tái)灣地區(qū)《個(gè)人資料保護(hù)法》第3 條規(guī)定了其保護(hù)目的和客體，該法立法目的即以“避免人格權(quán)受侵害”。從其所列舉的各項(xiàng)個(gè)人信息來看，其實(shí)都是關(guān)涉人格利益的一些身份等方面的信息。
第三，二者在客體上具有交錯(cuò)性。隱私和個(gè)人信息的聯(lián)系在于: 一方面，許多未公開的個(gè)人信息本身就屬于隱私的范疇。事實(shí)上，很多個(gè)人信息都是人們不愿對(duì)外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益［27］。例如，非公開的個(gè)人家庭住址、銀行賬戶等。對(duì)于與個(gè)人相關(guān)的信息而言，只要其存在于一定的載體之上，且被記錄( record) 下來，并能直接或者間接指向該特定個(gè)人，就可以被稱為個(gè)人信息［28］。在這些信息中，也有不少是個(gè)人不愿對(duì)外公開的私密信息，如個(gè)人的家庭住址、銀行賬戶等，即使有些個(gè)人信息已經(jīng)被政府或者商業(yè)機(jī)構(gòu)收集，但并不意味著這些個(gè)人信息已經(jīng)喪失其私密性。對(duì)于大多數(shù)信息享有者而言，其要求保護(hù)個(gè)人信息，都是為了防止隱私泄露，可以說是第一要義。另一方面，部分隱私權(quán)保護(hù)客體也屬于個(gè)人信息的范疇。尤其應(yīng)當(dāng)看到，數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展使得許多隱私同時(shí)具有個(gè)人信息的特征，如個(gè)人通訊隱私甚至談話的隱私等，都可以通過技術(shù)的處理而被數(shù)字化，從而可能因具有身份識(shí)別的特征而被納入個(gè)人信息的范疇。某些隱私雖然要基于公共利益而受到一定的限制，如個(gè)人的房產(chǎn)信息在一定范圍內(nèi)要進(jìn)行查閱，但并不意味著這些信息不再屬于個(gè)人信息，許多個(gè)人信息都屬于個(gè)人隱私的范疇。
第四，二者在侵害后果上具有競合性。所謂競合性，是指行為人實(shí)施某一行為可能同時(shí)造成對(duì)多種權(quán)利的侵害，從而形成多種權(quán)利受侵害、產(chǎn)生責(zé)任競合的現(xiàn)象。一方面，隨意散播具有私密性特征的個(gè)人信息，可能也會(huì)同時(shí)涉及到對(duì)隱私的侵犯。例如，隨意傳播個(gè)人病歷資料，既會(huì)造成對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的侵犯，也會(huì)侵犯個(gè)人信息權(quán)。所以，侵害個(gè)人信息也往往有可能構(gòu)成對(duì)隱私的侵害。另一方面，從侵害個(gè)人信息的表現(xiàn)形式來看，侵權(quán)人多數(shù)也采用披露個(gè)人信息方式，從而與隱私權(quán)的侵害非常類似。所以，在法律上并不能排除這兩種權(quán)利的保護(hù)對(duì)象之間的交叉。或許正是基于這一原因，在我國司法實(shí)踐中，法院經(jīng)常采取隱私權(quán)的保護(hù)方法為個(gè)人信息的權(quán)利人提供救濟(jì)。[29]
從今后的發(fā)展趨勢(shì)來看，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和高科技的進(jìn)一步發(fā)展，個(gè)人信息和隱私之間的關(guān)聯(lián)性也將進(jìn)一步加深。一方面，現(xiàn)代科技發(fā)展對(duì)個(gè)人信息以及隱私的保護(hù)提出了新挑戰(zhàn)。現(xiàn)代科技的發(fā)展使得很多信息都以數(shù)字化的形式得以呈現(xiàn)，并成之為信息財(cái)產(chǎn)。此種數(shù)字化的個(gè)人信息或隱私內(nèi)容更易受到侵害。同時(shí)因?yàn)樾畔⒌膫鞑シ绞礁鼮楸憬荨鞑ニ俣雀臁鞑シ秶哺鼮閺V泛，一旦其被損害，侵害的波及面更加廣泛，損害的后果也更為嚴(yán)重。這給個(gè)人信息和隱私的保護(hù)都提出了新的挑戰(zhàn)。另一方面，物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展也使得個(gè)人信息和隱私的保護(hù)受到新挑戰(zhàn)。通過在物之中植入芯片等技術(shù)，可以獲得物的所有人的個(gè)人活動(dòng)信息。通過在個(gè)人活動(dòng)的不同空間范圍內(nèi)的不同物上植入芯片，就可以獲得個(gè)人在不同空間范圍內(nèi)活動(dòng)的連貫信息。這些都會(huì)給個(gè)人信息和隱私的保護(hù)帶來很大的威脅。
概括而言，個(gè)人信息與個(gè)人的私生活密切相關(guān)，同時(shí)也是個(gè)人事務(wù)的組成部分，只要不涉及到公共利益，個(gè)人信息的私密性應(yīng)該被尊重和保護(hù)，而法律保護(hù)個(gè)人信息在很大程度上就是維護(hù)個(gè)人信息不被非法公開和披露等; 另一方面，個(gè)人信息和個(gè)人生活安寧有直接關(guān)聯(lián)，私密的個(gè)人信息被非法公開可能會(huì)對(duì)個(gè)人生活安寧造成破壞［30］。在這種緊密的關(guān)聯(lián)下，如何界分個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)，反而顯得更加必要。
三、個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分
盡管個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)的關(guān)聯(lián)相當(dāng)緊密，但兩者并非渾然一體，而是在性質(zhì)、客體等方面存在較明確的界分，明確這一點(diǎn)，無論對(duì)人格權(quán)制度的完備，還是對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，均有相當(dāng)重要的意義。
(一) 權(quán)利屬性的界分
個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)都是人格權(quán)，但兩者的法律屬性仍然存在區(qū)別，主要表現(xiàn)為:
第一，隱私權(quán)主要是一種精神性的人格權(quán)，雖然其可以被利用，但其財(cái)產(chǎn)價(jià)值并非十分突出，隱私主要體現(xiàn)的是人格利益，侵害隱私權(quán)也主要導(dǎo)致的是精神損害。而個(gè)人信息權(quán)在性質(zhì)上屬于一種集人格利益與財(cái)產(chǎn)利益于一體的綜合性權(quán)利，并不完全是精神性的人格權(quán)，其既包括了精神價(jià)值，也包括了財(cái)產(chǎn)價(jià)值。對(duì)于一些名人的個(gè)人信息而言，甚至主要體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，尤其是名人的信息，具有日益廣泛的利用價(jià)值，從而使個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)利益日益凸顯。例如，權(quán)利人可以授權(quán)他人使用其姓名、肖像等，用于商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，以獲取經(jīng)濟(jì)利益。個(gè)人信息不僅可以進(jìn)行一次性利用，還可以進(jìn)行多次利用，當(dāng)然，個(gè)人在積極利用其個(gè)人信息的同時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的措施，以保護(hù)個(gè)人的基本人格尊嚴(yán)，在此就需要平衡市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與人格尊嚴(yán)的關(guān)系［31］。
第二，隱私權(quán)是一種消極的、防御性的權(quán)利，在該權(quán)利遭受侵害之前，個(gè)人無法積極主動(dòng)地行使權(quán)利，而只能在遭受侵害的情況下請(qǐng)求他人排除妨害、賠償損失等。雖然美國法對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行了寬泛的解釋，導(dǎo)致其包含了對(duì)隱私的利用，并逐漸形成了公開權(quán)［32］，但其中真正可以商業(yè)化利用的內(nèi)容實(shí)際上主要是個(gè)人信息。個(gè)人信息權(quán)是指個(gè)人對(duì)于自身信息資料的一種控制權(quán)，并不完全是一種消極地排除他人使用的權(quán)利。個(gè)人信息權(quán)是一種主動(dòng)性的權(quán)利，權(quán)利人除了被動(dòng)防御第三人的侵害之外，還可以對(duì)其進(jìn)行積極利用。個(gè)人信息權(quán)作為一種積極的權(quán)利，在他人未經(jīng)許可收集、利用其個(gè)人信息時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求行為人更改或者刪除其個(gè)人信息，以排除他人的非法利用行為或者使個(gè)人信息恢復(fù)到正確的狀態(tài)。正如有學(xué)者所指出的，“普通的隱私權(quán)主要是一種消極的、排他的權(quán)利，但是資訊自決權(quán)則賦予了權(quán)利人一種排他的、積極的、能動(dòng)的控制權(quán)和利用權(quán)。”［33］
(二) 權(quán)利客體的界分
作為兩種權(quán)利的客體，個(gè)人信息和隱私之間的界分主要表現(xiàn)為:
第一，隱私主要是一種私密性的信息或私人活動(dòng)，如個(gè)人身體狀況、家庭狀況、婚姻狀況等，凡是個(gè)人不愿意公開披露且不涉及公共利益的部分都可以成為個(gè)人隱私，而且，單個(gè)的私密信息或者私人活動(dòng)并不直接指向自然人的主體身份。而個(gè)人信息注重的是身份識(shí)別性。此種意義上的身份識(shí)別應(yīng)當(dāng)作廣義理解，即只要求此種信息與個(gè)人人格、個(gè)人身份有一定的聯(lián)系，無論是直接指向個(gè)人，還是在信息組合之后指向個(gè)人，都可以認(rèn)為其具有身份識(shí)別性。例如，一個(gè)人可能有多個(gè)手機(jī)號(hào)碼、車牌號(hào)等，并不像肖像、姓名、身份證號(hào)碼等具有唯一性，但此種信息與其他信息結(jié)合在一起，可以指向個(gè)人，從而與個(gè)人身份的識(shí)別具有一定的聯(lián)系。從法律上看，凡是與個(gè)人身份有關(guān)聯(lián)的信息，都可以看作是個(gè)人信息。在確定某種信息是否具有可識(shí)別性時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮一切可能被信息控制人或其他人合理利用以識(shí)別該人的方法。［34］不同的個(gè)人信息往往與自然人不同的身份特征關(guān)聯(lián)在一起。某一信息必須能夠指向特定的個(gè)人，才能被稱作個(gè)人信息。正如在 Compare Reuber v． United States 案中，法院認(rèn)為，個(gè)人信件應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人信息的范疇，因?yàn)樗苊鞔_地標(biāo)明了個(gè)人的姓名和地址［35］。
就個(gè)人信息而言，它可能與隱私發(fā)生部分重合。例如，某人在網(wǎng)上將他人的照片公開，既侵害了個(gè)人信息，也侵害了他人隱私，同時(shí)也涉及到對(duì)肖像權(quán)的侵害。但個(gè)人信息都是以信息的形式表現(xiàn)出來的，且其許多內(nèi)容不一定具有私密性。例如，個(gè)人辦公電話有可能經(jīng)過本人的同意披露在黃頁上，此種信息有可能和其他信息結(jié)合構(gòu)成一個(gè)完整的個(gè)人信息，并成為個(gè)人信息權(quán)的客體，但此時(shí)已經(jīng)和個(gè)人隱私權(quán)無關(guān)。可以說，凡是必須在一定范圍內(nèi)為社會(huì)特定人或者不特定人所周知的個(gè)人信息，都難以歸入到隱私權(quán)的范疇［36］。在社會(huì)生活中，因?yàn)閭�(gè)人姓名信息、個(gè)人身份證信息、電話號(hào)碼等信息的搜集和公開涉及到公共管理需要，其必須在一定范圍內(nèi)為社會(huì)特定人或者不特定人所周知，因此，顯然難以將這些個(gè)人信息歸入到隱私權(quán)的范疇［36］78。
受制于存在形態(tài)，隱私一旦被披露就不再是隱私，也就是說，披露他人隱私造成的損害后果常常具有不可逆性。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一旦在互聯(lián)網(wǎng)上披露了他人的隱私，就無法再通過“恢復(fù)原狀”等方式予以救濟(jì)，其私密性也無法予以恢復(fù)。所以，即便一些特殊的隱私能夠被利用( 如某人向報(bào)刊披露自己的隱私故事并從中獲取利益) ，則該隱私一旦公開，就難以進(jìn)行重復(fù)利用。而個(gè)人信息可以被反復(fù)利用( 如個(gè)人的身份證號(hào)碼可以做無數(shù)次的使用) ，對(duì)個(gè)人信息的侵害，所造成的損害通常具有可恢復(fù)性。例如，對(duì)個(gè)人信息的不當(dāng)收集、存儲(chǔ)、利用等行為，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求行為人排除相關(guān)妨害，以恢復(fù)個(gè)人信息權(quán)的圓滿狀態(tài)。
第二，隱私不限于信息的形態(tài)，它還可以以個(gè)人活動(dòng)、個(gè)人私生活等方式體現(xiàn)，且并不需要記載下來。而個(gè)人信息必須以固定化的信息方式表現(xiàn)出來，因此，個(gè)人信息通常需要記載下來，或者以數(shù)字化的形式表現(xiàn)出來［37］。也就是說，個(gè)人信息概念側(cè)重于“識(shí)別”，即通過個(gè)人信息將個(gè)人“識(shí)別出來”。例如，就個(gè)人談話內(nèi)容而言，如果沒有以一定的方式予以記載，則不屬于個(gè)人信息，而僅屬于個(gè)人隱私。但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，可以通過數(shù)字化的方式對(duì)個(gè)人談話進(jìn)行處理，從中推測(cè)出個(gè)人的交友特點(diǎn)、生活習(xí)慣、個(gè)人偏好等信息，其就轉(zhuǎn)化為個(gè)人信息。
第三，相較于個(gè)人隱私，個(gè)人信息與國家安全的聯(lián)系更為密切。個(gè)人信息雖然具有私人性，但其常常以集合的形式表現(xiàn)出來，形成了所謂的“大數(shù)據(jù)”。如果某個(gè)數(shù)據(jù)中涉及到成千上萬人的個(gè)人信息(如國民的基因信息) ，且關(guān)系到許多人的敏感信息，這本身就可能屬于國家安全的范圍。一旦考慮到公共利益，就需要對(duì)個(gè)人信息的搜集、利用、儲(chǔ)存、傳送、加工等進(jìn)行一定的限制和規(guī)范。為了維護(hù)國家安全，國家機(jī)關(guān)能夠?qū)駛�(gè)人信息進(jìn)行必要的收集、儲(chǔ)存等，所以據(jù)學(xué)者考證，近幾年來至少有26 個(gè)國家的法律修正案放寬了公權(quán)力機(jī)關(guān)從事檢查、監(jiān)視以及使用個(gè)人信息等行為的限制條件。［38］但個(gè)人隱私一般具有個(gè)體性，除了部分特殊主體如國家公職人員外，個(gè)人隱私權(quán)一般與國家安全沒有直接關(guān)聯(lián)。
(三) 權(quán)利內(nèi)容的界分
隱私權(quán)的內(nèi)容主要包括維護(hù)個(gè)人的私生活安寧、個(gè)人私密不被公開、個(gè)人私生活自主決定等。隱私權(quán)特別注重“隱”，其含義包括兩方面的內(nèi)容:一方面，其是指獨(dú)處的生活狀態(tài)或私人事務(wù); 另一方面，它是指私生活秘密不受他人的非法披露。與此相應(yīng)，對(duì)隱私權(quán)的侵害主要是非法的披露和騷擾。
而個(gè)人信息權(quán)主要是指對(duì)個(gè)人信息的支配和自主決定。個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容包括個(gè)人對(duì)信息被收集、利用等的知情權(quán)，以及自己利用或者授權(quán)他人利用的決定權(quán)等內(nèi)容。即便對(duì)于可以公開且必須公開的個(gè)人信息，個(gè)人應(yīng)當(dāng)也有一定的控制權(quán)。例如，權(quán)利人有權(quán)知曉在多大程度上公開、向誰公開該信息以及他人會(huì)基于何種目的利用信息等等。正是從這個(gè)意義上說，大陸法系學(xué)者將個(gè)人信息權(quán)稱為“信息自決權(quán)”［39］。即使一些個(gè)人信息與隱私之間存在交叉，但隱私權(quán)制度的重心在于防范個(gè)人秘密不被非法披露，而并不在于保護(hù)這種秘密的控制與利用，這顯然并不屬于個(gè)人信息自決的問題。與此相應(yīng)，對(duì)個(gè)人信息權(quán)的侵害主要體現(xiàn)為未經(jīng)許可而收集和利用個(gè)人信息。侵害個(gè)人信息，主要表現(xiàn)為非法搜集、非法利用、非法存儲(chǔ)、非法加工或非法倒賣個(gè)人信息等行為形態(tài)。其中，大量侵害個(gè)人信息的行為都表現(xiàn)為非法篡改、加工個(gè)人信息的行為。
(四) 保護(hù)方式的界分
界分個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)的重要目的之一在于區(qū)分不同的保護(hù)方式，換言之，在不同的權(quán)利遭受侵害時(shí)，為權(quán)利人提供不同的救濟(jì)和保護(hù)方式。具體而言，兩者的保護(hù)方式存在如下區(qū)別:
第一，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)注重預(yù)防，而隱私的保護(hù)則應(yīng)注重事后救濟(jì)。因?yàn)閭�(gè)人信息不僅僅關(guān)系到個(gè)人利益，還有可能涉及到公共利益、公共安全，而隱私則更多地是涉及個(gè)人，并不涉及公共利益或公共安全。正是因?yàn)檫@一原因，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)可能超越私權(quán)的保護(hù)而涉及公共利益。因此，我國的網(wǎng)絡(luò)信息安全法應(yīng)重點(diǎn)規(guī)定個(gè)人信息而不是隱私。對(duì)于個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)，應(yīng)采取注重預(yù)防的方式，主要原因還在于應(yīng)在法律上實(shí)現(xiàn)信息主體和信息控制者之間的地位平衡，從而賦予信息主體以知情權(quán)和控制權(quán)。而對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)則并未賦予權(quán)利主體類似的權(quán)利，因而其更注重事后救濟(jì)。
第二，在侵害隱私權(quán)的情況下，主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。而對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，除采用精神損害賠償?shù)姆绞酵猓部梢圆捎秘?cái)產(chǎn)救濟(jì)的方法。由于個(gè)人信息可以進(jìn)行商業(yè)化利用，因此，在侵害個(gè)人信息的情況下，也有可能造成權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的損失，因而有必要采取財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆椒▽?duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)。有時(shí)，即便受害人難以證明自己所遭受的損失，也可以根據(jù)“所獲利益視為損失”的規(guī)則，通過證明行為人所獲得的利益，對(duì)受害人所遭受的損害進(jìn)行推定，從而確定損害賠償?shù)臄?shù)額。
第三，隱私權(quán)保護(hù)主要采用法律保護(hù)的方式，而個(gè)人信息的保護(hù)方式則呈現(xiàn)多樣性和綜合性，尤其是可以通過行政手段對(duì)其加以保護(hù)。例如，對(duì)非法儲(chǔ)存、利用他人個(gè)人信息的行為，政府有權(quán)進(jìn)行制止，并采用行政處罰等方式。對(duì)于網(wǎng)上所發(fā)布的非法發(fā)布不良信息或危害公共安全的信息，政府有關(guān)部門有權(quán)予以刪除。另外，在侵害個(gè)人信息的情況下，有可能構(gòu)成大規(guī)模侵權(quán)。但對(duì)單個(gè)的受害人來說，損害又可能是輕微的。所以，它會(huì)形成一種集合性的、針對(duì)眾多人的大規(guī)模損害。瓦格納將此種行為稱為“大規(guī)模的微型侵害”［40］，對(duì)于此種損壞，由于其侵害的微小性，單個(gè)的受害人往往勢(shì)單力薄，也往往不愿意要求加害人承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于此種訴訟動(dòng)力不足的情況，需要由國家公權(quán)力機(jī)關(guān)作為公共利益的代理人去追究侵害人的責(zé)任，保護(hù)公共利益。
當(dāng)然，由于許多個(gè)人信息本身具有私密性，而許多隱私也是以個(gè)人信息的形式表現(xiàn)出來，所以，當(dāng)某種行為侵害他人隱私權(quán)或個(gè)人信息權(quán)時(shí)，有可能導(dǎo)致同時(shí)侵害這兩種權(quán)利，從而構(gòu)成侵權(quán)的競合，受害人可以選擇對(duì)自身最為有利的方式加以主張。例如，隨意散布個(gè)人病歷資料，既侵犯了隱私權(quán)，也侵犯了個(gè)人信息權(quán)。但整體而言，個(gè)人信息這一概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私信息的范圍［41］。正是因?yàn)殡[私與個(gè)人信息之間存在諸多區(qū)別，所以，在我國未來的民法典中，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人信息權(quán)單獨(dú)規(guī)定，而非附屬于隱私權(quán)之下。
四、我國保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的應(yīng)然路徑
博登海默指出: “法律的基本作用之一乃是使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的秩序，并頒布一些適用于某些應(yīng)予限制的行動(dòng)或行為的行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)。”［42］個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分，表明在法律上對(duì)它們進(jìn)行分開保護(hù)，在理論上有充分的依據(jù)和可行性。更重要的是，在明晰個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)界分的基礎(chǔ)上，合理汲取我國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)則，對(duì)個(gè)人信息的收集、利用、存儲(chǔ)、傳送和加工等行為進(jìn)行規(guī)范，從而形成個(gè)人信息保護(hù)和利用的良好秩序，既充分保護(hù)權(quán)利人自身的個(gè)人信息權(quán)利，也能有效發(fā)揮個(gè)人信息的價(jià)值。
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