[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已閱34147次
針對鑒定人出庭的情況，我們專門組織一次調研，在三個基層法院隨機抽取了2007年度審結的1000件案件。其中，法醫鑒定580件案件，鑒定人出庭的21件；文檢鑒定192件，鑒定人出庭的2件；聲像資料鑒定13件，無鑒定人出庭；審計、評估類鑒定123件，鑒定人出庭的8件；工程造價類鑒定92件，鑒定人出庭的4件。由此可知，其中涉及經濟糾紛的審計、評估、工程造價類糾紛鑒定人出庭率為5.53％，而法醫、文檢、聲像資料三類鑒定人出庭率為僅為2.92％。 [50]
鑒定人出庭率低，具有多方面的原因， [51]法律規定的處罰措施未能得到嚴格實施是原因之一。《司法鑒定決定》對鑒定人拒不出庭設置的制裁措施是由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記（第13條）。雖然有上述處罰規定，但從鑒定人出庭率普遍相當低的現實可以推知，處罰規定肯定未得到嚴格實施。
由司法行政部門給予處罰需要啟動另外一個程序，這也是處罰規定幾乎處于廢棄狀態的原因。立法機關針對存在的問題，在《修改決定》中設計了一種更為直接、也更便于適用的制裁性措施—經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。法院不采信鑒定意見，在訴訟中就可以適用，這對鑒定人可以說有很大的威懾作用，能夠有效促使鑒定人出庭作證。由于不出庭導致鑒定意見不被采信，鑒定人也沒有收取鑒定費的理由，所以返還鑒定費也是在情理之中。有了不采信鑒定意見和返還鑒定費用的雙重制約，相信理性的鑒定人會選擇出庭。
鑒定人不出庭還面臨著被索賠的風險。不出庭導致鑒定意見不被采信，真正受到損害的是需要把鑒定意見作為證據的當事人，因此當事人在此情形下應當有權申請重新鑒定。但問題在于，受檢材、時間等因素的限制，有時重新鑒定未必能再次進行，依賴鑒定意見的一方當事人會由于無法再獲得新的鑒定意見而敗訴。此種情形下，需要由法官向鑒定人說明不出庭的嚴重后果，敦促鑒定人出庭。如果鑒定人仍然不出庭，因敗訴而蒙受損失的當事人有權向鑒定人索賠。
當然，鑒定人出庭也不是每個有鑒定意見的案件都是必需的。如果雙方當事人對鑒定意見并無異議，法院也認為鑒定意見足夠清晰無需再向鑒定人詢問，出庭就不再必要，所以《修改決定》第16條把“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的”作為要求鑒定人出庭的前提條件。 [52]
當事人對鑒定意見有異議，不宜理解為當事人不贊成鑒定意見，否則只要鑒定意見對其不利，當事人都會提出異議，鑒定人都要出庭接受詢問。為了使鑒定人在確有必要的時候再出庭以及出庭時能夠提出有意義的詢問，最好能夠要求對鑒定意見提出異議的當事人說明異議的原因和理由，需要向鑒定人詢問的問題，由法院審查后再決定是否通知鑒定人出庭。
5．新增專家輔助人
《修改決定》還增加了專家輔助人的規定，賦予當事人申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見的權利（第16條）。專家輔助人，是指由當事人聘請，幫助當事人向審判人員說明案件事實中的專門性問題，協助當事人對案件中的專門性問題進行質證的人。 [53]早在《證據規定》中就設置了專家輔助人制度，規定當事人可以向法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，審判人員和當事人可以對專家輔助人發問，專家輔助人可以對鑒定人詢問，專家輔助人還可以進行對質（第61條）。專家輔助人制度在實務中取得了積極的效果。在一些涉及復雜的專門性問題的案件中，專家輔助人的出庭既使得對鑒定意見的質證具有了實質性內容，又幫助法官更為深入和準確地理解那些專門性問題。不過，僅僅采用鑒定、專家輔助人顯然是不夠的，他們只是向裁判者說明、解釋訴訟中的專門性問題，如果裁判者對所涉及的專門性問題完全是門外漢，裁判者依然不能正確地判斷這些專門性問題，尤其是在專家輔助人的意見產生尖銳對立的時候。這一問題一方面可以通過提高法官的專業化水平，另一方面可以通過人民陪審員制度來解決，引人專家型的陪審員可以有效地增強裁判者判斷專門性問題的能力。 [54]
增加專家輔助人的規定有利也有弊，是一項利弊共存的制度。其優點在于可以幫助當事人對鑒定結論進行質證；其弊端在于：①專家輔助人是由雙方當事人聘用的，輔助人實際上是幫助聘請他的一方當事人進行訴訟，這一地位決定了他們在法庭上的陳述難免具有黨派性，可能選擇性地運用專業知識和專業經驗，盡量向法庭陳述有利于該方當事人的意見；②由于原、被告聘請的專家均從各自當事人的角度提出專家意見，結果是凸顯了專家之間的不同意見，反而使裁判者難以對專門性問題作出判斷； [55]③增加了訴訟的成本。一方當事人聘請輔助人后，另一方當事人一般也需要聘請自己的輔助人，即使開始時未聘請，法庭也會建議其聘請，否則在訴訟中可能處于不利地位，也無法做到雙方當事人的平等對抗。即使是雙方當事人都聘請了輔助人，法院往往還擔心兩位為了維護各自當事人利益的專家不能客觀地、全面地提供專業方面的知識，所以法庭還會再聘請一位專家，作為獨立于雙方當事人的專家。 [56]在知識產權訴訟中，我國一些法院已采用了這樣的做法。 [57]而這樣一來，訴訟的費用就會大幅度上升。專家輔助人還會帶來新的問題。當事人與專家輔助人實際上形成了服務合同關系，如果輔助人在履行合同的過程中存在過錯，未能盡到輔助人的職責，給當事人造成了損失，當事人就會要求他們承擔違約責任。這樣的糾紛在美國已經發生， [58]我國實行輔助人制度后，將來也可能出現這樣的糾紛。
為了解決訴訟中的專門性問題，我國民事訴訟中存在三種機制—專家陪審員、鑒定人、專家輔助人，如果再加上由法院聘請的非鑒定人專家，則存在四種機制。如何在訴訟程序中合理地運用這些機制，不至于造成專業人員的過度使用，是今后的訴訟實務需要妥善應對的問題。
（六）關于證據保全
證據保全是起訴前或訴訟中事先固定和保存證據的制度。對于證據保全，修改前的民訴法只規定了訴訟中的證據保全，但是，從某種意義上說，訴前的證據保全更為重要。提起訴訟后再申請保全，對方當事人已有所察覺可能會為保全證據制造障礙，可能使保全活動無功而返；另一方面，訴前保全往往還能收到避免訴訟的效果，欲提起訴訟的一方可能由于沒有保全到證據而放棄訴訟，潛在的被告也可能因為對方保全到證據而不得不尋求和解。
修訂前的法律只規定了訴訟中的證據保全。由于沒有規定訴前的證據保全，當事人需要訴前保全證據只能申請公證機關進行，但公證機關不是司法機關，無權采取強制性的保全措施，所以法院的缺位在制度設計上是有缺陷的。后來，我國的《海事訴訟特別程序法》規定了海事證據保全，其內容為起訴前或仲裁前的證據保全。 [59]自2000年起，為適應加入世界貿易組織的需要，我國相繼對專利法、商標法、專利法進行修訂，在修訂上述知識產權方面的法律時，增設了訴前證據保全的規定。 [60]最高人民法院在相關的司法解釋中，也對訴前證據保全作出了規定。 [61]不過，這類由法院實施的訴前證據保全僅限于海事訴訟案件和知識產權案件，還未形成普遍適用于各類案件的訴前證據保全制度。此次修訂民事訴訟法，設立了統一適用于各類民事糾紛的訴前證據保全制度。《修改決定》第17條把證據保全分為訴訟過程中的證據保全和訴前證據保全，分別在第1款和第2款作出規定。訴訟過程中的證據保全原則上根據當事人的申請而采取，但法院在必要時也可以主動采用證據保全措施；訴前證據保全則只能根據利害關系人的申請而采取，申請訴前證據保全的實質性要件是情況緊急，存在著在起訴前采取證據保全措施的必要性，如果不立即采取保全措施，證據就可能滅失或者以后就難以取得；程序性要件則是當事人要向有管轄權的法院提出申請。
當事人收集證據能力弱，是長期困擾我國民事訴訟的問題。增設由法院實施的訴前證據保全，增強了當事人收集證據的能力，同時也增加了當事人選擇的空間，當事人可以根據糾紛的具體情況，申請法院或者公證機構實施證據保全。 [62]
三、再修訂留下的問題
通過此次《民事訴訟法》的修訂，證據制度在一定程度上得到了完善。不過從學術界對此次修訂的期待看，仍然有相當的差距。在筆者看來，遺留的問題主要有：
（一）關于適時提出
新法雖然規定了當事人應當及時提供證據，并對無正當理由未及時提供規定了制裁性措施，但并未明確何為及時，也未明確何為正當理由，而在適用新法的這一規定時，這些標準極為重要，如果不具體化上述標準，新法的規定就難以實施。從德國和日本的做法看，它們都規定了為進行口頭辯論進行準備的程序，在準備程序中對爭點和證據進行整理，根據案件的具體情況，確定提出攻擊與防御的方法。準備程序終了，便意味著期限的屆滿，在準備程序屆滿后再提出攻擊與防御方法，會被認定為逾期提出。德國和日本民事訴訟法的上述做法，有一定的參考價值。因此，為了適用及時提出的規定，需要最高人民法院盡快制定司法解釋。好在《證據規定》中曾經設立過舉證期限，法院也有過適用舉證期限的經驗和教訓，相信法院能夠通過司法解釋處理好這一問題。
更成問題的是，新法僅對及時提供證據作出規定，而未涉及訴訟請求的增加或變更的及時提出、反訴的及時提出、抗辯事由的及時提出。就適時提出而言，它是一個整體，涉及當事人多方面的訴訟行為，僅對證據作出規定是遠遠不夠的。正因為如此，《德國民事訴訟法》規定的適時提出的內容不僅包括各種攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認、異議、抗辯、證據方法和證據抗辯，而且也包括對于對方當事人的主張所作的陳述。 [63]新法規定了證據的適時提出，勢必也會影響到當事人其他相關的訴訟行為，這也需要通過司法解釋來解決。
（二）證人證言
證人證言經過此次修訂，雖然解決了證人出庭作證的補償問題和明確了可以不出庭的例外情形，但對于完整的證人證言制度而言，如何從法律上保證證人履行出庭義務仍然是無法回避的問題。雖然當下強制證人出庭的條件和時機還不成熟，但今后在法律中總是要對此作出規定。而一旦對無正當理由不出庭的證人規定制裁性的法律后果，拒證特權的問題就必須加以規定。
證人作偽證是長期困擾我國民事訴訟的老大難問題，它嚴重地妨害了司法公正。 [64]如何保證證人出庭作證時說真話，是需要解決的一個根本性的問題。這一問題不解決，即使證人出庭了，法官還是不敢相信證人。證人說真話雖然也離不開整個社會道德水準的改善和提升，但訴訟制度本身建設更為重要。 [65]為了防止證人提供虛假證言，規定證人在作證前應當宣誓具結、增強訴訟代理人質詢證人的能力、將作偽證記載在其信用記錄上、追究作偽證證人的刑事責任，這些都能夠營造證人不敢作偽證的制度環境。
（三）書證
書證是民事訴訟中最常見也是最重要的一種證據。書證關涉的問題相當多，也相當復雜，包括公文書與私文書的證明力、有缺陷文書的證明力、文書的提出義務、私文書真實性的證明等，絕不僅僅是原件與復印件、外文書證的中文譯本問題。然而，我國《民事訴訟法》僅用一個條文對書證的原件與復印件、外文書證的中文譯本作出規定。與之形成鮮明對比的是，為了規制書證所涉及的問題，《德國民事訴訟法》用了29個條文、《日本新民事訴訟法》用了13個條文，《法國新民事訴訟法典》就“向法院提出書證”規定了11個條文，對“有關書證的異議”規定了32個條文。此外，在有關書證的問題中，最重要的有兩個：一個是當書證為對方當事人或案外第三人占有時，要求占有人提出的條件和程序；另一個則是文書真偽判斷的方法和規則。 [66]遺憾的是，此次修訂并未涉及書證，處理這兩個重要問題的規則在我國《民事訴訟法》中依然是空缺。
（四）當事人的陳述
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