[ 于同志 ]——(2013-9-12) / 已閱12988次
根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對(duì)于最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。由于我國是成文法國家，法官判案的主要依據(jù)是制定法，如何參照指導(dǎo)性案例就值得研究。從案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)看，具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例依附于法律條文，體現(xiàn)為對(duì)特定法律條文的具體解釋，從而在法官尋找和發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的過程中，為其提供線索和指向，輔助法官找到恰當(dāng)?shù)闹贫ǚㄒ罁?jù)。但對(duì)法律條文的解釋可能不是一種，與特定法律條文關(guān)聯(lián)的指導(dǎo)性案例也可能不只一個(gè)，法官時(shí)常需要在兩種或兩種以上的解釋結(jié)論或相關(guān)指導(dǎo)性案例提供的指引中作出選擇。所以，運(yùn)用類比推理，通過案情的比對(duì)，找到與當(dāng)下待決案件最為接近的指導(dǎo)性案例，并將法律針對(duì)指導(dǎo)性案例所賦予的規(guī)則轉(zhuǎn)用于該待決案件，便成為指導(dǎo)性案例參照適用的基本方式。
案情相似性的判斷
參照指導(dǎo)性案例判案的首要環(huán)節(jié)，是在與制定法條文相關(guān)聯(lián)的若干指導(dǎo)性案例中尋找到與待決案件最為相似的一個(gè)。這就需要對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例中的法律事實(shí)進(jìn)行分析和選擇，判斷兩者的案情相似性。
任何案件都有很多事實(shí)，但不是所有的案件事實(shí)都應(yīng)予比較、判斷。卡爾·拉倫茲說，對(duì)兩個(gè)案件作相同的評(píng)價(jià)，是因?yàn)槎叩臉?gòu)成要件相類似。所謂構(gòu)成要件，是指與法律對(duì)特定問題的評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)。[1]而構(gòu)成要件必然存在于一定的案件事實(shí)之中，所以，分析、研究案件事實(shí)以及與之密切關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，對(duì)準(zhǔn)確把握構(gòu)成要件具有重要的意義。在司法實(shí)踐中，法官所關(guān)注的具有可比性的案件事實(shí)，通常不是所有與案件有關(guān)的事實(shí)，只能是具有法律意義、成為法律評(píng)判對(duì)象的事實(shí)，尤其是有關(guān)根據(jù)法律確定案件事實(shí)性質(zhì)的關(guān)鍵點(diǎn)或爭議點(diǎn)，這就是構(gòu)成要件。[2]這種構(gòu)成要件的事實(shí)，在英美判例法中也被稱為必要事實(shí)，即對(duì)于形成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)，而其他的事實(shí)為非必要的事實(shí)或假設(shè)的事實(shí)。必要事實(shí)往往決定著案件的性質(zhì)，故由前案的必要事實(shí)推導(dǎo)出來的裁判規(guī)則對(duì)后案的審判具有拘束力，而非必要事實(shí)或假設(shè)的事實(shí)則沒有拘束力。[3]所以，判斷待決案件與某個(gè)指導(dǎo)性案例的相似性，主要看其必要事實(shí)。
筆者認(rèn)為，在待決案件與指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)的判斷上，應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)基本條件：（1）待決案件在所有必要事實(shí)上與指導(dǎo)性案例已經(jīng)判定的必要事實(shí)全都相一致。（2）待決案件與指導(dǎo)性案例的其他不同之處，不足以排斥或推翻上述法定評(píng)價(jià)。這些條件從正反兩方面對(duì)案件必要事實(shí)相似性的判斷作了限定。如果待決案件與指導(dǎo)性案例之間的必要事實(shí)經(jīng)過比較，滿足這兩個(gè)基本條件，那么，就可以認(rèn)為兩者的案情是相似的，就可以把法律針對(duì)指導(dǎo)性案例所賦予的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于與指導(dǎo)性案例相類似的待決案件。
待決案件與指導(dǎo)性案例的案情比對(duì)的思路，體現(xiàn)了類比法律推理的運(yùn)用，其基本的方法與步驟大致如下：（1）列舉指導(dǎo)性案例（即源案例）的事實(shí)模式A的某些特征X、Y和Z；（2）歸納出處理事實(shí)A的法律原則是P；（3）列舉待決案件的事實(shí)模式B，有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（4）對(duì)事實(shí)A和B之間進(jìn)行比對(duì)，發(fā)現(xiàn)A和B之間的關(guān)聯(lián)性；（5）因?yàn)锳和B之間具有共同之處，所以B也適用A的法律規(guī)則P。[4]與英美國家的法官運(yùn)用歸納推理方式去分析、總結(jié)判決理由的復(fù)雜性相比，由于指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則前期已經(jīng)被案例編寫者以裁判要點(diǎn)的形式歸納、抽取出來，所以，具體的操作過程和難度就大大簡化了，基本上可以省去第二個(gè)環(huán)節(jié)中比較復(fù)雜的歸納和提取裁判規(guī)則的活動(dòng)。而不需要像英美國家的法官那樣花費(fèi)大量功夫去發(fā)現(xiàn)與理解為什么這樣處理源案例的原則或規(guī)則，法官可以集中精力結(jié)合裁判規(guī)則對(duì)指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)進(jìn)行總結(jié)和列舉，并對(duì)照當(dāng)下待決案件的必要事實(shí)，來比對(duì)兩者之間的異同，據(jù)此確定是否可以參照該指導(dǎo)性案例判案。
值得注意的是，運(yùn)用指導(dǎo)性案例意味著法官無法直接從法律條文中通過演繹推理的方法直接得出案件的裁判結(jié)論，同時(shí)也無法通過歸納推理解決問題，所以要以類比推理作基礎(chǔ)，在眾多先前案例中選擇最具有相似性的指導(dǎo)性案例來指導(dǎo)待決案件的審判。類比推理作為辯證推理的一種，側(cè)重于對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。因此，包含價(jià)值判斷、利益衡量、政策考量等內(nèi)容的情勢權(quán)衡原則在認(rèn)定案件相似性的過程中具有了重要的實(shí)際意義。
從指導(dǎo)性案例的運(yùn)作過程看，待決案件的事實(shí)與特定指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)之間很難完全吻合。當(dāng)前后案件的事實(shí)不完全相同時(shí)，法官時(shí)常需要使用類推的方法，按照縮小廣泛或者擴(kuò)展狹窄的原則，對(duì)用以認(rèn)定案件的某些重要事實(shí)進(jìn)行人為的增減，據(jù)此來確定指導(dǎo)性案例的適用。如果待決案件的事實(shí)與兩個(gè)以上的指導(dǎo)性案例關(guān)聯(lián)，則需要在它們之間選擇與待決案件的重要事實(shí)相同或類似性程度最高的一個(gè)作為參照適用的依據(jù)。但是，案件事實(shí)之間的類比點(diǎn)及其相似性，并不能藉由直觀的方式獲取，相似性的判斷在很大程度上還要依靠于法官自身的決斷，即取決于權(quán)力的分配和運(yùn)用。[5]換言之，兩個(gè)案件之間是否可作類比適用，并非由外部觀察到其有達(dá)到某種物理程度的相似性，而是要從內(nèi)涵上認(rèn)知到其有規(guī)范評(píng)價(jià)意義的相同性。[6]為了保證案件裁判的公正性，法官需要根據(jù)情勢權(quán)衡原則，綜合運(yùn)用價(jià)值判斷、利益衡量、政策考量等方法與思路作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定和判斷。在這一過程中，案件的必要事實(shí)及其體現(xiàn)的法律關(guān)系、案件背后的訴訟目的、判案理由、當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境、判決的社會(huì)效果、案例的基本方向、對(duì)事實(shí)的評(píng)析、最新的學(xué)術(shù)研究成果、相關(guān)法律規(guī)定等方面，都可能是法官應(yīng)予考慮的因素。
由此可見，案件相似性的判斷過程，就是按照一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，在若干具有關(guān)聯(lián)性的指導(dǎo)性案例中選擇、確定與待決案件事實(shí)最為接近、裁判效果最好的一個(gè)，從而參照適用。為了找到這樣的指導(dǎo)性案例，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾點(diǎn)：
首先，全面掌握案件事實(shí)，吃透案情。這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)、判斷案件相似性以及進(jìn)行類比推理的前提條件。案件事實(shí)的建構(gòu)具有一定的人為色彩，并不是一個(gè)單純的客觀描述過程，在形成案件事實(shí)的同時(shí)，法官就在考量個(gè)別事實(shí)在法律上的可能意義。[7]所以，只有對(duì)相關(guān)指導(dǎo)性案例以及待決案件的事實(shí)及案情全面掌握，了然于心，才有可能順利地進(jìn)行案情及構(gòu)成要件的比對(duì)，對(duì)其相似性作出恰當(dāng)?shù)呐袛啵⒁灶惐韧评頌榛A(chǔ)，通過對(duì)比案件的相似性而發(fā)現(xiàn)可供參照適用的恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例。
其次，從案件的必要事實(shí)及實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件來判斷。一個(gè)案件的事實(shí)要素涉及方方面面，在案情比對(duì)時(shí)又不能也不應(yīng)當(dāng)全部地、逐一地進(jìn)行，應(yīng)注意區(qū)分案件的必要事實(shí)與非必要事實(shí)，避免因過于拘泥紛繁的非必要事實(shí)，而放棄了從整體上對(duì)案情作出判斷。應(yīng)當(dāng)注意把握案件的必要事實(shí)及形成判決基礎(chǔ)的構(gòu)成要件，并在此基礎(chǔ)上判斷指導(dǎo)性案例中法律解釋方案的合理性或?qū)嵸|(zhì)性理由，進(jìn)而決定是否適用該指導(dǎo)性案例。
最后，正確處理事實(shí)、規(guī)范與價(jià)值之間的關(guān)系。指導(dǎo)性案例的適用不僅是一門知識(shí)，也是一門技藝，需要法官在事實(shí)、規(guī)范和價(jià)值之間不斷地尋覓。在實(shí)際運(yùn)用中，要注意準(zhǔn)確判斷案件的相似性，結(jié)合待決案件的具體情況客觀地評(píng)價(jià)指導(dǎo)性案例的解釋結(jié)論，并立足于法律的基本精神、立法目的和預(yù)設(shè)價(jià)值，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，全面把握，審慎認(rèn)定，權(quán)衡情勢，作出判斷，確保運(yùn)用指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律推理的實(shí)質(zhì)合理性，推動(dòng)待決案件法律適用及裁判結(jié)果的正當(dāng)性。
指導(dǎo)性案例的援用
一般說來，任何生效判決的法律效力都是直接針對(duì)特定案件本身的，不會(huì)涉及其他的案件。只有在該案被作為先例而援引入其他案件的審理過程，才有可能對(duì)其他案件的裁判產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的效力。指導(dǎo)性案例沒有被援引，就難以稱之為先例，也就不好說現(xiàn)實(shí)審判已參照指導(dǎo)性案例了。而且，如果指導(dǎo)性案例不能被法官在裁判文書中引用，法官就可以不理會(huì)指導(dǎo)性案例，當(dāng)事人、律師以及檢察官也會(huì)覺得它對(duì)當(dāng)下的案件沒有意義而不予重視，這樣只會(huì)導(dǎo)致指導(dǎo)性案例如同目前一些法院發(fā)布的典型案例一樣，僅僅是形式上的指導(dǎo)，并無實(shí)質(zhì)性的意義。從國外經(jīng)驗(yàn)看，姑且不論英美普通法體系中，法官經(jīng)常將先例直接作為案件裁判的法律依據(jù)，即便是大陸法系國家，將判例引入法院判決的情形也比比皆是，這正體現(xiàn)了其判例的事實(shí)拘束力。同樣的道理，對(duì)于指導(dǎo)性案例而言，法官?zèng)Q定適用指導(dǎo)性案例對(duì)待決案件進(jìn)行處理，最終也要體現(xiàn)為援用指導(dǎo)性案例并在裁判文書中加以適當(dāng)?shù)谋硎觥?br>
此外，在我國，在裁判文書中明確地引用法官參照適用的指導(dǎo)性案例，其意義還不止于落實(shí)指導(dǎo)性案例的效力。在筆者看來，它至少還可能起到以下實(shí)際作用：（1）可以讓當(dāng)事人全面地了解案件裁判的真正理由，落實(shí)司法公開原則，從而促使當(dāng)事人息訴服判。（2）可以保持人民法院審判的一致性和連貫性，推動(dòng)法律適用的統(tǒng)一，貫徹社會(huì)主義法治原則。（3）可以增強(qiáng)裁判文書的說理性，提高司法的公信力和審判效率。（4）有助于法律人共同體整合司法經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律認(rèn)識(shí)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)等。
那么，指導(dǎo)性案例在裁判文書中如何援用呢？換句話說，具有指導(dǎo)意義而被援用、需要參照?qǐng)?zhí)行的是針對(duì)相應(yīng)案件事實(shí)所作出的判決的具體內(nèi)容，是案例中說明判決結(jié)果賴以確立的法律主張的理由，還是案例經(jīng)司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)法律問題或觀點(diǎn)加以抽象和概括而形成的裁判規(guī)則或者裁判要旨。對(duì)此，我國的法學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)，兩大法系國家的判例實(shí)踐也做法不一。[8]從司法實(shí)踐看，大家普遍重視案例的裁判要旨或者說裁判規(guī)則。最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例中，明確地歸納出案例的裁判要點(diǎn)。筆者理解，指導(dǎo)性案例本質(zhì)上屬于個(gè)別性指引，而非規(guī)范性指引，其案件事實(shí)本身是特定的、個(gè)體的；但是，指導(dǎo)性案例屬于類型化的案例，依據(jù)案件事實(shí)適用法律的過程及其結(jié)論所形成的裁判要點(diǎn)，應(yīng)是非特定的、非個(gè)體的，由此對(duì)同一類的相似案件便具有了普遍指導(dǎo)意義。所以，指導(dǎo)性案例的效力內(nèi)容更多地（而不是唯一地）體現(xiàn)為從法律適用過程中提煉出來的裁判要點(diǎn)對(duì)一定范圍內(nèi)的案件的指導(dǎo)，類似于英美判例法中具有拘束力的判決理由。
當(dāng)然，我們也要認(rèn)識(shí)到單純地關(guān)注裁判要點(diǎn)的局限性。因?yàn)榘咐帉懻卟⒉灰欢ㄊ前讣鲗彿ü伲们也徽撈淇赡艽嬖趯?duì)裁判要點(diǎn)歸納不準(zhǔn)、提取不當(dāng)?shù)那闆r，由于案例指導(dǎo)規(guī)則具有的高度概括性和抽象性，省略了鮮活的案件事實(shí)，可能會(huì)遺漏案例本身具有指導(dǎo)性的一些法律命題，而導(dǎo)致人們對(duì)案例理解與適用上的片面性。所以，在重點(diǎn)關(guān)注指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)的同時(shí)，也不能忽視案例本身在事實(shí)認(rèn)定、判決說理與案例評(píng)析等其他方面可能具有的更為豐富的法律信息，通常應(yīng)當(dāng)將裁判要點(diǎn)與指導(dǎo)性案例的整體結(jié)合起來理解與運(yùn)用。
從筆者的調(diào)研情況看，在實(shí)踐中，法官們也愿意關(guān)注案例裁判要旨或裁判規(guī)則以外的其他法律資源，比如作為指導(dǎo)性案例的判決書原文，特別是這些判決書原文中的法律論證或推理部分，他們期望從中找到可用于當(dāng)下待決案件的裁判思路、推理方法等。所以，指導(dǎo)性案例的援用雖然重點(diǎn)在于裁判要點(diǎn)，但又不能拘泥這一點(diǎn)，而忽視了案例中其他更為豐富的內(nèi)容。在具體運(yùn)用指導(dǎo)性案例時(shí)還應(yīng)當(dāng)將裁判要點(diǎn)與案例整體結(jié)合起來把握，只有這樣才能準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)與理解指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義。
我國是成文法國家，成文法是正式的法律淵源，而指導(dǎo)性案例不是。因?yàn)橹笇?dǎo)性案例本身不具有法律拘束力，故不能作為裁判依據(jù)來援引，但作為判決理由加以援引，卻是值得認(rèn)真對(duì)待的。裁判的核心實(shí)際上就是法官的說理論證。如果運(yùn)用指導(dǎo)性案例強(qiáng)化法官的說理論證，顯然有助于提升裁判的說服力和權(quán)威性。最高法院和最高檢察院組織編撰的《中國案例指導(dǎo)》叢書在前言中曾指出過：“雖然這些案例不能作為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者法庭辯論理由引用”。這也從一個(gè)側(cè)面肯定了指導(dǎo)性案例作為裁判說理的理由而援引的意見。其引用的模式就是：由于指導(dǎo)性案例是這樣理解和適用法律的，而本案的情形與指導(dǎo)性案例相同或類似，所以，本案也應(yīng)當(dāng)像指導(dǎo)性案例一樣理解和適用法律，從而作出相對(duì)一致的裁判。
我國裁判文書的文風(fēng)取向一直注重格式、語言簡潔且篇幅較小。在裁判文書中援引指導(dǎo)性案例，不可能也不應(yīng)當(dāng)是引用案例整體，而主要是引用指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，引用指導(dǎo)性案例應(yīng)以不在裁判文書中表述案情比對(duì)理由為宜，只需要揭示本裁判援引的指導(dǎo)性案例的名稱和編號(hào)，以及指導(dǎo)性案例的具體指導(dǎo)規(guī)則即可。這在兩大法系國家也大體如此。法官適用或遵從的不是判例的整體，而主要是判例中蘊(yùn)含的裁判規(guī)則，所以，無論是大陸法系還是英美法系的法官在援引判例判案時(shí)一般都只在裁判文書中指出判例的名稱及出處，并不將其適用判例的全部思維過程表述出來。[9]
引述指導(dǎo)性案例的重點(diǎn)雖是裁判要點(diǎn)，但準(zhǔn)確理解和把握指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義，又不能完全脫離指導(dǎo)性案例所依托的案件事實(shí)和關(guān)鍵證據(jù)、裁判的說理論證以及案例的評(píng)析等內(nèi)容。而我們所說的指導(dǎo)性案例可以作為判決理由加以援引，援引的不僅是指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果，更是其裁判的論說依據(jù)。所以，法官在裁判文書中雖然不用詳細(xì)表述案情比對(duì)理由，但在形成裁判結(jié)論的過程中，例如，合議庭合議時(shí)，有必要詳細(xì)討論指導(dǎo)性案例的具體運(yùn)用過程，包括案情如何比對(duì)、裁判規(guī)則如何理解以及如何適用于當(dāng)下待決案件等，并記錄在合議筆錄中備查；對(duì)特別復(fù)雜的案情比對(duì)，甚至有必要另行制作案情比對(duì)意見留存于本案的附卷。
在裁判文書中引述只是指導(dǎo)性案例援用的一方面，不僅如此，在法庭審判中，當(dāng)事人、律師和檢察官都可以使用指導(dǎo)性案例作為法庭辯論及發(fā)表法律意見的理由、依據(jù)，法官也應(yīng)在裁判文書中對(duì)他們提出的適用或不適用具體指導(dǎo)性案例的意見進(jìn)行回應(yīng)，闡明適用、不適用或排除適用指導(dǎo)性案例的理由，以及引用相關(guān)指導(dǎo)性案例來論證案件裁判結(jié)果等。從大陸法系國家來看，判例援引的前提是對(duì)訴爭案件與判例之間的類似性程度有著正確的判斷。由于中國案例指導(dǎo)制度重點(diǎn)關(guān)注法律適用的合理性論證，且案例本身主要體現(xiàn)為具有抽象性和形式性的裁判規(guī)則，其事實(shí)與結(jié)論之間的聯(lián)結(jié)要求一般不像事實(shí)與規(guī)范交織在一起的英美判例法那樣嚴(yán)格，那樣充滿技藝性，因此，在類似性的判斷上，一般不會(huì)存在較大的識(shí)別困難。
指導(dǎo)性案例的排除適用
在適用指導(dǎo)性案例判案的過程中，當(dāng)出現(xiàn)一些情形時(shí)還需要繞開具有事實(shí)拘束力的指導(dǎo)性案例，從而排除該指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)。從普通法的運(yùn)作實(shí)踐看，出現(xiàn)以下兩種情況應(yīng)排除判例的適用：一是前后案件不同。判例適用的前提是待決案件與其在必要案件事實(shí)及法律關(guān)系上具有實(shí)質(zhì)的相似性。如果待決案件與先前的某一個(gè)判例經(jīng)過比對(duì)，不具有相似性，則可以排除適用。美國學(xué)者拉特認(rèn)為，有5種情況應(yīng)被區(qū)分：事實(shí)不同；法律爭議不同；實(shí)際的判決理由比被主張的理由寬或窄；判決可以在不同的背景下解釋；社會(huì)、經(jīng)濟(jì)或其他情況不同。[10]二是發(fā)現(xiàn)判例規(guī)則存在缺陷。通常以下情況要作為遵循的例外：錯(cuò)誤的先例；沖突的先例；過時(shí)的先例；沒有理由的先例；疏忽做出的先例等。[11]普通法理論認(rèn)為，判例的接納與排除不僅是一門知識(shí)，更是一門技藝。特別是面對(duì)先例在進(jìn)退維谷的選擇中，更需要這種技藝的發(fā)揮。
一般而言，運(yùn)用先例的技巧主要包括對(duì)不太受歡迎但卻是必要的先例的接受和對(duì)應(yīng)當(dāng)適用但被認(rèn)為是有必要區(qū)分的先例的規(guī)避，而后者更是經(jīng)常發(fā)生的情形。卡爾·盧埃林在《普通法傳統(tǒng)》一書中選取了64個(gè)判例，從中提出了美國上訴法院遵循先例、規(guī)避已判決和一些正確的但不常見的運(yùn)用材料或技巧的方法。其中，遵循先例的方法包括:（1）自覺控制或縮小堅(jiān)持或遵循先例的后果的方法；（2）通過簡單的依據(jù)或者已決事項(xiàng)的方法所獲得的選擇范圍；（3）遵循權(quán)威先例時(shí)大部分自覺傾向于更為簡單的創(chuàng)造方式之多樣性；（4）材料應(yīng)用過程中的重要擴(kuò)展或改變方向。規(guī)避已判決的方法包括：（1）不承擔(dān)對(duì)未來負(fù)責(zé)任的規(guī)避：合法技巧；（2）無責(zé)任感的規(guī)避：非法技巧；（3）明確的限制和縮小范圍；（4）抹殺先例。不常見的方法包括從舊材料中另起爐灶、擴(kuò)大淵源或技巧的標(biāo)準(zhǔn)等。[12]由此可見，英美判例法的運(yùn)作過程確實(shí)充滿了技藝性。
相比較而言，我國指導(dǎo)性案例的適用過程應(yīng)不至于如此復(fù)雜。因?yàn)椋ü龠\(yùn)用指導(dǎo)性案例重點(diǎn)關(guān)注的是案例指導(dǎo)規(guī)則，而該規(guī)則通常已經(jīng)事先被案例發(fā)布的法院從案件事實(shí)及裁判中歸納并抽取出來，適用指導(dǎo)性案例甚至可以像適用司法解釋一樣，省去了英美法系法官適用先例的復(fù)雜、繁瑣。后者既要在事實(shí)與規(guī)則水乳交融的眾多判例中找到據(jù)以遵循的先例，還要對(duì)先例規(guī)則進(jìn)行歸納、提取和遵照適用。當(dāng)然，由于案例指導(dǎo)規(guī)則的抽象性及其不周延性，后案法官顯然又不能完全脫離具體的案件事實(shí)去理解和適用該規(guī)則，普通法體系下的判例識(shí)別問題，在我國案例指導(dǎo)實(shí)踐中仍一定程度上存在。指導(dǎo)性案例要真正發(fā)揮作用，還有賴于法官的能動(dòng)適用，盡管“在某種程度上，判決先例可主張其享有正確性推定，但法官不可不假思索地信賴它，如其發(fā)現(xiàn)判決先例有可疑之處，即須自為判斷”。[13]所以，在司法實(shí)踐中，當(dāng)前后案件不同以及發(fā)現(xiàn)案例指導(dǎo)規(guī)則缺陷而需要排除指導(dǎo)性案例的適用時(shí)，我們可以借鑒英美判例法的一些識(shí)別與排除技巧，合理地避開不當(dāng)?shù)幕虼嬗腥毕莸闹笇?dǎo)性案例的實(shí)際指導(dǎo)，“從而在表面上不以推翻原判決來表達(dá)法院的看法，但事實(shí)上已經(jīng)改變了原判決的拘束力范圍”。[14]
1．區(qū)別前后案。即盡量找出目前待決案件與指導(dǎo)性案例在案件事實(shí)上的差異性，從而排除該指導(dǎo)性案例的適用。指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性在于其所確立的指導(dǎo)規(guī)則或法律解決方法的合理性，而該指導(dǎo)規(guī)則或解釋方案之合理性的基礎(chǔ)是案件事實(shí)。一旦案件事實(shí)的條件發(fā)生變化，則據(jù)此確立的指導(dǎo)規(guī)則或解釋方案的合理性勢必因?yàn)樵摋l件的改變或喪失而失去了合理化基礎(chǔ)。如勉強(qiáng)參照該指導(dǎo)性案例判案，將可能導(dǎo)致判決的不公正，故需要排除適用。
2．指出指導(dǎo)性案例規(guī)則的模糊或不明之處，拒絕遵從該指導(dǎo)性案例，從而排除其對(duì)待決案件的適用，或者對(duì)其作出釜底抽薪式的解釋，即案例從表面看仍具有指導(dǎo)性，但該指導(dǎo)性已被賦予新的含義，引出新的規(guī)則。
3．宣布指導(dǎo)性案例與法律的基本原則相沖突，從而直接避開該指導(dǎo)性案例的適用。
4．在指導(dǎo)性案例發(fā)生沖突時(shí)選擇其一從而避開其他不當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例的適用，包括選擇指導(dǎo)性案例從而避開了較低級(jí)別的參考性案例，選擇在后的指導(dǎo)性案例從而避開在前的指導(dǎo)性案例等。
5．因原有指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則被制定法所直接吸收、推翻或替代而不再適用該指導(dǎo)性案例。
6．直接宣布案例的指導(dǎo)性已過時(shí)，不再適應(yīng)于司法、社會(huì)的實(shí)際需要或者其適用法律是不當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的，而代之以新的指導(dǎo)性案例等。
一般說來，指導(dǎo)性案例一旦確定，便具有了縱向的事實(shí)拘束力及一定的橫向說服力，各級(jí)法院不得非經(jīng)法定程序任意否決或拒絕適用。所以，對(duì)指導(dǎo)性案例的排除，必須慎而又慎，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別地防止惡意的規(guī)避適用。對(duì)此，我們可以借鑒意大利的區(qū)分論證責(zé)任制度、德國的判例背離報(bào)告制度以及德、日的嚴(yán)格審理程序制度等，通過構(gòu)建以下保障機(jī)制，予以必要的規(guī)制：
首先，如果法官參照了指導(dǎo)性案例判案，可視為其已經(jīng)履行了說明裁判理由的義務(wù)；如果拒絕或排除指導(dǎo)性案例所表達(dá)的法律解釋規(guī)則或解決方案，則必須提出特別妥當(dāng)?shù)摹⒊浞值睦碛蓙碚撟C自己的判決，否則不能拒絕或排除指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)。
其次，當(dāng)法官要背離指導(dǎo)性案例，尤其是若干連續(xù)一致的指導(dǎo)性案例而另行判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告給上級(jí)法院以接受監(jiān)督。非經(jīng)報(bào)告的背離判決，可以構(gòu)成當(dāng)事人上訴、檢察院抗訴以及二審改判或者發(fā)回重審乃至提起再審的事由。當(dāng)然，二審或再審是否因此需要改判或發(fā)回重審，還應(yīng)當(dāng)從程序公正的角度，根據(jù)刑事訴訟法及最高法院有關(guān)審判程序及證據(jù)使用的規(guī)定，區(qū)別情況分別處理。
再次，進(jìn)一步嚴(yán)格審理程序。背離指導(dǎo)性案例判決的案件，原則上應(yīng)由審判員組成的合議庭審理，并提請(qǐng)本院審判委員會(huì)審議決定等。
注釋:
[1]［德］卡爾•拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。
[2]張騏：“論尋找指導(dǎo)性案例的方法——以審判經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)”，載《中外法學(xué)》2009年第3期。
[3]潘維大、劉文琦：《英美法導(dǎo)論》，法律出版社2002年版，第58-61頁。
[4]［美］凱斯•R•孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第77-78頁。
[5]林立：《法學(xué)方法與德沃金》，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第77頁。
[6]陳林林：《裁判的進(jìn)路與方法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第127頁。
[7]于同志：《刑法案例指導(dǎo)：理論•制度•實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第144頁以下。
[8]胡云騰、于同志：“案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究”，載《法學(xué)研究》2008年第6期。
[9]董皞主編：《中國判例解釋構(gòu)建之路》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第215頁。
[10] Michael. F. Rutter, The Applicable Law in Singapore and Malaysia: A Guide to Reception, Precedent and the Sources of Law in the Republic and Singapore and the Federation of Malaysia, Malayan Journal Pte Ltd., Singapore,1989, pp.27-28.
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