[ 馬立群 ]——(2013-9-12) / 已閱14769次
形成訴訟法定主義在民事訴訟法上的適用，其理論基礎在于私法自治。根據私法自治原則，當事人民事權利的行使根據其意思表示的方式作出。而在某些特殊的情形中，基于保護公共利益及私法秩序的需要，立法將特定法律關系的創設、變更及消滅，規定由法院以形成判決的方式予以確定。因此，在私法關系中，形成訴訟僅以法定例外的形式在立法中列舉規定。否則，當事人私法上的自治權將被法院所取代，私法自治原則也會因此而被破壞。
與民事法律關系不同，大多數情況下，行政主體與相對人屬于命令與服從關系，行政法律關系屬于一種上下從屬關系。一方面代表國家的行政機關通過單方的法律行為與相對人產生關系；另一方面，相對人在對行政行為不服時，只能通過形成訴訟提起救濟，從而借助法院形成判決的力量將行政機關違法所形成的法律關系摧毀。因此在行政訴訟中，并不存在“形成訴訟法定主義”。[18]。
但是，在行政訴訟中，除了撤銷訴訟以外，是否允許當事人提出其他種類的形成訴訟（即一般形成訴訟，如變更訴訟），在學理界存在爭議。德國及我國臺灣地區實務及理論界通說認為，一般形成訴訟之提起需要有法律明文規定，亦即公民行使權利的方式應依法律規定，如果依據法律（實體法、程序法或訴訟法）規定，公民應通過形成訴訟的方式行使其權利時，始得提起形成訴訟。否則，在欠缺法律明文規定的情況下，由行政法院以形成判決直接創設、變更或消滅行政法上之法律關系，將造成司法積極介人行政，違背權力分立之原則。[19]因此，除撤銷訴訟外，是否有其他形成訴訟存在，應取決于法律明文規定，即僅在行政撤銷訴訟以外的領域，適用形成訴訟法定主義原則。
（二）行政撤銷訴訟中的權利主張
1．訴訟標的
行政訴訟標的，作為法院審理和判決的對象，是原告在行政訴訟中提出的權利主張或者原告向法院提出的具體裁判請求。行政撤銷訴訟的訴訟標的在學理上有不同的觀點，主要包括實體法角度與訴訟法角度兩個層面的界定。其中實體法的觀點包括違法性說、撤銷請求權說、權利主張說；訴訟法的觀點包括一分支說、二分支說及三分支說。[20]如果僅從概念分析，行政訴訟標的僅屬于訴訟法上的技術性概念，以此來確定審判對象以及客觀訴之變更與合并等程序問題。然而，如前所述，無論行政訴訟還是民事訴訟，都不是以自我存在為目的的，其除了具有自身獨立存在的程序價值外，更重要的在于保障實體法上的權利與義務得以實現。否則，訴訟的判決將無所依歸。
行政訴訟制度是“有權利必有救濟”原則的制度性保障，公民在實體法上的權利以及實體法上行政行為的合法性要件，應為行政訴訟標的之內核。因此，本文趨向于實體法說，認為行政訴訟標的應為原告根據實體法規范，向法院提出的行政行為違法并侵害自己合法權益的權利主張。行政訴訟標的，應包含“行政行為的違法性”和“原告的權利主張”兩個基本的要素。采用權利主張說的難點在于，如何識別行政相對人及第三人在行政法上享有的權利。
2．權利基礎
行政訴訟作為一種救濟制度，是“有權利必有救濟”原則的制度性保障。而救濟應是指對權利的補救，它是在權利可能或已經受到損害的情況下所實施或給予的。[21]原告在行政訴訟中提出撤銷違法行政行為的訴訟請求，不僅是一種訴訟請求權，同時也涵蓋了實體權利主張。
在行政撤銷訴訟中，原告提出的權利主張是否成立是其獲得法院勝訴判決的前提，應為法院審理和裁判的對象，法院應根據原告提出的訴訟請求作出裁判，遵守訴判一致原則。這一點行政訴訟與民事訴訟并不存在實質的差異。比較特殊的是，在行政撤銷訴訟中，當事人主張的權利內容較民事訴訟有所不同，其本質源于民事實體法上的權利與行政法上的權利基礎不同。那么，公民在行政法上享有哪些權利？是否可以對其進行體系劃分？就目前學界的劃分方式而言，主要有具體列舉與抽象概括兩種方式。例如，姜明安教授將行政相對人在行政法律關系中享有的權利劃分為申請權、參與權、正當程序權、申請復議權、提起行政訴訟權、請求國家賠償權等十類。[22]周佑勇教授將其概括為行政參與權、行政受益權、行政保護權三類。[23]國內學者就行政法上權利的研究，對充實行政實體法研究，構建行政法律體系無疑具有重要的作用。但是，上述分類都是從實體法角度對公民行政法上的權利在靜態層面劃分，缺乏與行政訴訟制度的有效銜接。
行政法規范是以“明確行政機關的權力范圍”和“公民在行政法上的義務”為核心的規范構造，行政法體系并非是以權利為中心的構造。如何對行政法上的權利進行分類，從而與救濟相銜接，是行政法上的一大課題。臺灣地區吳庚教授認為，根據權利的作用標準，可以將行政法權利劃分為請求權、形成權與支配權三類。[24]這一借鑒民法的分類方法對行政實體法與訴訟法的連接具有重要的意義。在民事訴訟中，在形成權出現以前，學理界通常將請求權與支配權分別與給付之訴和確認之訴對應起來，民法上的形成權制度完備之后才出現形成之訴。[25]依此類推，在行政訴訟中，給付訴訟對應當事人實體法上的給付請求權，撤銷訴訟對應當事人實體法上的形成權，確認訴訟對應當事人實體法上的支配權。在民法上，根據形成權行使的方式，可以將形成權分為非通過訴訟而行使的形成權和通過訴訟而行使的形成權。前者是指權利人僅通過個人的意思表示，在相對人了解或到達相對人時發生效力；而在后者中權利人必須要到法院提起訴訟，經過法院的確認才能發生法律變動的法律效果。例如法定撤銷權的行使，必須通過訴訟經過法院確認，才能最終使合同撤銷，此種形成權是形成權的例外形式。[26]如果說通過訴訟方式行使形成權在民法上屬于例外形式的話，在行政法上則屬于常態，因為基于行政行為公益性之特征，鮮有法律會賦予公民單方面否決行政行為效力的權利。
此外，行政撤銷訴訟大多屬于侵權訴訟，通常是違法行政行為侵犯了相對人及第三人私法或公法上的權利。從這一角度出發，當事人提起撤銷訴訟以排除權利侵害，其實體法依據亦類似于民法上派生于支配權的排除侵害請求權。不同的是，在行政法上，這類排除侵害請求權法律通常規定應通過訴訟的方式來行使。原告主張之訴合法，且其主張撤銷行政處分的實體法上請求權依法成立，其訴為有理由，應以判決撤銷違法之行政處分。認為行政撤銷訴訟的訴訟標的為實體法上撤銷請求權的觀點即是從這一角度來論證的，即認為“審查撤銷訴訟有無理由的核心部分，是原告主張撤銷行政處分的實體法上的請求權”。[27]
在行政訴訴訟制度中，撤銷訴訟是根據法院判決使行政法律關系變動的訴訟類型，撤銷訴訟類似于民事訴訟中的形成之訴，即特定形成權的行使需要通過提起訴訟，通過法院作成判決使法律關系產生、變更和消滅的訴訟形式。德國學者認為，撤銷之訴是“以通過撤銷為原告設定負擔的行政行為的方式來形成權利”。[28]日本也有學者認為，撤銷訴訟之機能在于消滅行政處分之效力，與私法上之形成訴訟相類似，故認為撤銷訴訟的訴訟標的為原告實體法上的形成權或形成要件。[29]探討原告在行政實體法上權利的意義在于：行政撤銷訴訟的訴訟標的，即法院審理和裁判的對象，應包含“行政行為的違法性”和“原告的權利主張”兩個基本的要素。因此，原告的權利是否受到實際損害，以及哪種權利受到何種程度損害，應為法院審理與裁判的內容，而非原告起訴時審查的內容。
3．形成理由
“形成理由”是指作為形成權基礎的，在訴訟中當事人主張行使形成權的條件。在民事訴訟中，形成理由的內容大多都是由實體法律直接規定的。通常來講，相較于給付訴訟、確認訴訟，形成訴訟具有個別性。形成訴訟的形成理由，通常由單行法律予以個別規定。我國《行政訴訟法》第54條第1款第2項規定：具體行政行為因主要證據不足，適用法律、法規錯誤，違反法定程序，超越職權以及濫用職權，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷。而上述撤銷要件是否滿足，需要根據實體法律要件以及法律事實予以判斷。這與民事訴訟法上的形成訴訟相類似。
（三）行政撤銷訴訟與判決的形成力
判決的效力，是法律上賦予法院生效判決拘束當事人和其他主體的強制力，其目的旨在確立判決的終局性，從而定紛止爭。在行政訴訟中，判決的效力主要包括拘束力、既判力、形成力和執行力四類。形成力是指通過撤銷判決使行政行為的效力溯及既往地喪失的效力，在行政訴訟中，具有形成效力的判決主要包括撤銷判決與變更判決。在撤銷訴訟中，原告勝訴的，即法院判決撤銷行政機關作出的行政行為的請求時，此判決為形成判決。原告敗訴的，即法院判決維持原行政行為，此判決為確認判決。
1．判決形成力之基準時
在形成之訴中，原告勝訴的，即法院承認原告變動既存的行政法律關系的請求，此判決為形成判決。原告敗訴的，即法院否認原告變動法律關系的請求，從本質上講，法院判決維持了行政法律關系的現狀，所以此判決應為確認判決。形成之訴的目的在于請求法院判決變更目前存在的法律狀態。在法院作出的形成判決生效之前，原來的法律狀態（法律關系）仍然存在。形成判決，其形成力于判決生效時發生，不需要強制執行就自動發生法律關系變動的效果。
2．判決的形成力與既判力主觀范圍
既判力的主觀范圍，亦稱為人的范圍，是指既判力究竟在誰與誰之間有爭執時發生作用的問題，系就既判力之作用范圍定其人的界限。[30]在民事訴訟法上，既判力主觀范圍的界定遵循“既判力相對性”原則，即既判力限于在受判決約束的當事人之間發生作用。而形成之訴的原告勝訴后獲得的形成判決具有形成力，通常具有對世的效力。這是因為“由于牽涉到多數人的利害關系，因此也需要特別強調法律關系的劃一性，故而基于這種訴訟的形成判決在多數情形下都具有對世效力”[31]。
既判力與形成力都是行政撤銷訴訟判決具有的效力，區別是二者在行政訴訟判決效力體系中發揮不同的作用。行政撤銷訴訟判決既判力主觀范圍的確定，同樣應遵循“既判力相對性”原則。在行政撤銷訴訟中，法院對訴訟標的作出的判決，其僅在當事人及法律明確規定的第三人之間產生效力。因為法院裁判是以當事人間言辭辯論時提出的主張為基礎，由于案外人沒有參加訴訟，從而實際上喪失了提出主張和攻擊防御的機會，因此，法院對訴訟標的作出的判決，其既判力僅于訴訟當事人之間發生作用。但是，在行政訴訟法上，違法行政行為一經撤銷，即溯及既往地失去效力，原有的行政法律關系不復存在。從而，任何人都可以主張該行政行為被撤銷或變更的事實。“其后任何法律關系，包括當事人與第三人間，甚至一般第三人與第三人法律關系，皆須以該行政處分或決定被撤銷或變更之事實為基礎。因此，形成判決之形成效力，為一種對世效力。”[32]因此，從既判力確定原則的標準定性，并不是撤銷判決所裁判的訴訟標的，對任何第三人都可發生效力，而是撤銷判決所變更的法律關系，即被法院判決撤銷的行政行為不再存在的事實，具有對世效力。
3．判決的形成力與執行力
給付訴訟的主要目的在于實現原告的給付請求權，通過法院判決被告向原告為一定的給付，從而立法賦予給付判決執行力。而行政撤銷訴訟作為形成訴訟的一種，并不具有執行力。但是，在行政撤銷訴訟中，被撤銷的行政行為通常具有負擔的內容，如對罰款、沒收行政行為的撤銷。行政撤銷判決的效力在于排除侵害行為（如作出沒收財產的行政行為），對行政行為所造成的侵害后果，即違法行政行為所造成事實上的不利益狀態（如沒收的財產）的排除，則不是行政撤銷判決所涵蓋的范圍。事實上，后者屬于行政法上“結果除去請求權的作用范圍。所謂公法上的結果除去請求權，是指對于行政行為所造成的、且仍持續存在的不法結果，作為受害方的相對人或第三人請求行政機關排除該事實狀態的行政法上的實體權利。在設有負擔的行政行為被法院撤銷后，相對人即對行政機關享有后果排除請求權，要求行政機關返還財產，恢復原狀等。關于行政行為后果排除的請求及作用方式，屬于相對人及第三人行政實體法上的權利，我國目前學理界尚未展開系統的研究。
本文認為，基于訴訟經濟之考量，并避免裁判結果相互抵觸，對于有負擔內容的行政行為，原告在提起撤銷訴訟的同時，可以一并提出訴訟請求。例如，違法吊銷營業許可并據此沒收營業執照，當事人在提起撤銷訴訟的同時，也可同時提起給付訴訟請求要求其返還所沒收的營業執照。回歸到行政撤銷訴訟判決的形成力，形成之訴其目的和效力旨在形成一定的法律效果，對于形成判決所衍生的給付請求權，屬于附隨于判決所形成的法律關系，其并非形成之訴的效果和目的。形成判決的效力并不因隨后產生的給付請求權是否得到履行而改變。
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