[ 甘培忠 ]——(2013-8-15) / 已閱15084次
在公司投資關系中，自然人或企業有時出于特定目的或考慮，選擇“藏身幕后”，委托他人代持股權，在公司相關文件中記載他人為股東并作成商業登記，造成“名實不符”的現象。公司法律關系本就錯綜復雜，隱名出資使公司內外部法律關系增添更多模糊性與不確定性。[1]實際出資人（又稱“隱名股東”）與名義出資人（又稱“名義股東”）之間的關系應如何認定，實際出資人與名義出資人到底誰是公司真實有效的股東，名義股東若自行向第三人轉讓股權，受讓人可否合法取得，以上問題始終困擾著承載裁判重責的法官，事實上也產生了許多同類糾紛的裁判路徑大相徑庭的情景。我國某些省市高院發布的指導性意見，雖在區域內努力避免“同案異判”，但對隱名出資引發的糾紛到底應該如何裁判，全國范圍內從論理、標準到結果都不甚一致。2011年1月27日最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《解釋三》”）對隱名投資協議效力及第三人信賴利益保護制定了統一的裁判標準，但是在隱名出資人法律地位如何認定、特殊類型隱名出資協議的效力如何確定等問題上未有涉及。本文將通過對《解釋三》有關規定的文義解釋、結構重塑和理論闡述來進一步厘清司法裁判中對隱名出資糾紛的態度和思路，以期在學術上建立一種針對隱名出資的司法分析框架模型，以與學界、司法界同仁商榷。
一、股東資格與實際出資、記名登記關系解構
公司是社團法人，股權在本質上是社員權，“代表著公司與股東之間的永久關系”。[2]股東資格是投資人取得和行使股東權利并承擔股東義務的前提。在法律上，資格代表一種社會地位，是由具體的法律關系所引導、產生、確立的主體身份。股東資格就是依據投資活動對特定公司所形成的法人社團組織的社員地位，是投資者權利與義務集中承載的歸屬對象。基于投資關系的財產屬性，股東資格也被看成是公司的所有者地位，具有享有公司盈余分配、參與公司事務決策和獲取公司剩余資產的權能。
集結股東群體的投資是公司的一種能力（一人公司除外），因此，股東資格最早產生于與其他股東的共同投資協議。由于公司的成立以注冊登記為標志，因而在登記前所謂的股東資格是不完整的“胎兒”身份，只具有受合同法保護的交易地位。股東資格取得的物質基礎是股東向公司的出資，出資是股東的法定義務，出資行為使得公司和股東之間確立了“血脈”聯系。在投資協議上簽署姓名或名稱并簽署公司章程，其后按約定向公司繳付承諾的出資就完全確立了投資者的法律地位即股東資格。但是，現代社會是一種風險社會，公司通過登記既確認和公示公司成立的事實，同時也把股東資格加以確認。因而，登記機關在完成公司登記的同時對股東身份的登記在實踐中也往往被看成是對股東資格的社會認可和政府確認，具有充分的、有效的證明效力。如此一來，認可股東資格的法律事實和行為就比較復雜和多重，比如有投資協議、公司章程、履行出資義務、獲得出資證明書、記載于股東名冊、公司登記機關登記，此外還有參加股東會、行使股東投票權、在股東會會議記錄上簽署姓名、實際獲得公司分配、其他股東的確認、接獲股東會召集會議通知、曾經以股東名義參加訴訟并被法庭認可、轉讓股權或行使股東任一權利未遭受其他已知的利害關系人反對等。在一項完整的股東資格法律空間內，上述權能的集中或分散的表現是自由的，融洽的，流暢的，不生歧義的。但是，當出現隱名出資情形時，雖然股東的人格沒有發生分裂，但各項權能的行使必然不再在履行出資義務一方體現歸整統一的結構，[3]極端的狀況下甚至看不到實際出資人的影子。一旦隱名股東和名義股東之間為確認股東資格而發生訴訟，“名”、“實”之爭就必然會涉及到對具體權能行使狀況的判斷，法官興許要在相互沖突的證據中小心拿捏，直至陷入必須動用自由心證資源的理性糾結。
股東資格的確認不是創設新的法律關系，而是對既有的股東資格在法律上加以審查、判斷、確認。從字面上看，隱名出資僅概括了實際出資人“隱名”之單方行為，但其實質為雙方的合意，由一方實際出資，另一方在公司章程、股東名冊或工商登記中掛名。《解釋三》第25條第1款肯定了該類協議的效力，就雙方之間的爭議，確認可適用合同法相關規定處理。然而，當實際出資人請求“正名”，要求確認其股東資格，完全剔除名義股東，僅依賴合同法是無法完成糾紛處理的，在公司法框架下不同法官的審判意識會受到公司其他股東的態度的實質影響，以及在證據效力的把握方向上立場不一，進而會出現不同的裁判結果。
學界對股東資格確認標準的分歧，主要集中在實質要件和形式要件哪個為主方面。這里所說的實質要件是股東對公司的真實出資，而形式要件是公司對股東的記載和證明。其他的行為或事實可以分類歸屬于以上2種情形。持實質要件說者主張只要隱名出資人能夠證明其已經向公司履行了出資義務，即可確認隱名出資人的股東資格；持形式要件說者堅持以名義出資人為公司股東，但究竟是股東名冊還是工商部門登記更具有權利推定力和公示力，又有爭議。與這2種學術主張相對應，司法部門的判決也呈現出對兩種標準的選擇性適用情形。筆者通過對從“北大法律信息網”和“北大法意”檢索到的近年來與隱名出資有關的股東資格確認糾紛案的梳理，發現以實際出資為股東資格確認標準和以工商登記記載為股東資格確認標準的意見均各有相當數量的判例。近年來隨著公司審判實踐的演進和豐富，部分省市高院出臺的指導意見推出了“綜合標準”，提出以公司法規定的公司股東應具備的各式要件綜合判斷股東資格。[4]但問題在于，綜合標準只是列舉了完整的股東資格應當具備的判斷因素，卻沒有明確在某些因素缺失或者相矛盾的情形下，哪一個或哪一些因素對股東資格的確認應該起到決定性作用，無疑于在缺乏度量衡時要求法官徒手掂量案件中各要素的分量。
名義出資人請求確認股東資格的目的主要在于固化記載事實、認可行使股東權利及其后果特別是保障股權流轉中的自身利益。實際出資人主張確立其股東資格則產生于對名義股東的信任喪失、雙方關系破裂（包括夫妻離婚析產）、為防控未來風險而期望實至名歸持股等原由。從公司事業的本質屬性講，資本是公司全部活動得以開始并延續的核心基礎，也是股東資格存在的法律前提，是股東權利產生的源泉。簡言之，沒有出資就不能產生公司，股東資格也就無從談起。不履行出資義務的個別股東，雖然其股東資格在形式上體現在公司章程和股東間協議中，但其他股東可以將其除名。由此可見，股東的實際出資是確認股東資格的首要條件，股東實際出資成立的證據可以對其他的反向證據形成壓制和排斥的效果。《解釋三》第23條對股權歸屬糾紛的規定，說明出資（無論是設立或增資時直接向公司出資還是通過股權轉讓間接出資）是股東資格確認的必要要件。股東的最終決策權也與股東出資不可分割，若不以自身財產承擔風險，行使決策權就師出無名。
實質要件和形式要件是股東資格不可或缺的兩面，如美國《標準商事公司法》對股東的界定，“股東是指股份以其名義注冊于公司登記簿者，或者依據公司檔案中股份代持人證書明確授權的股份受益人。”[5]實質說和形式說不是必然沖突、非此即彼的，最高院在這個問題上的觀點，從實質要件為準到實質和形式要件兼顧，經歷了一個轉變過程。2002年最高院在答復江蘇高院的請示時稱，實際出資人與名義出資人間無明確約定一方實際投資一方名義投資，合資協議、工商登記、公司章程等文件均記載名義出資人為股東，且名義出資人實際參與公司設立，并以自己的名義委派工作人員擔任公司高級管理人員參與公司運營，“似”應認定名義出資人為系爭股份的權利人。[6]2003年《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》（征求意見稿）區分了不完全隱名投資與完全隱名投資，若公司明知且認可實際出資人行使股東權利，則可以認定其股東身份。2008年最高院修正了該解釋草案，新的征求意見稿不再區分隱名出資的不同類型，規定因股東權益歸屬發生爭議，實際出資人向名義出資人主張權利，法院應予支持；但實際出資人若要成為公司登記的股東，須經公司其他股東同意。該草案不區分股東權益中的自益權和共益權，以出資為最高原則適用解決隱名投資糾紛，排斥形式要件的考量，實質上會存在偏頗，至少忽視了在部分案例中名義股東實際就是真實出資人的情形。嗣后，《解釋三》對此做出了修正。
《解釋三》將隱名出資現象中的法律關系分為3個層次，試圖將實質說與形式說結合起來。首先，根據25條第2款規定，若實際出資人和名義出資人之間產生對投資收益的爭議，以實質要件為準。其次，根據25條第3款規定，在實際出資人請求公司為變更登記股東身份時，法院傾向于保護公司其他股東對公示文件的信賴以及股東之間的互相信任與認可。結合《公司法》第33條對股東名冊和登記效力的規定，若實際投資人要向公司主張股東權利，必須履行特殊的股權外部轉讓程序，即經其他股東過半數同意，變更股東名冊和工商部門登記。再次，在公司及股東與第三人的關系中，《解釋三》雖未明示，但其精神與《公司法》第33條第3款規定相符，強調以工商部門登記為準。概言之，《解釋三》認為，實際出資人對其出資享有受限制的財產權（主要是收益權），但形式要件才是股東在公司行使完全股權的推定依據，特別是管理和控制權利、獲得信息和查詢公司賬簿的權利、提起派生訴訟的權利等。隨著法律關系從隱名出資協議雙方延伸到公司內部，及至公司外部，公共性愈強，形式要件的適用強度愈強。實際出資人欲推翻形式要件，除須證明其實際出資外，還須獲得其他股東的多數同意。25條第3款也實際上融入了2003年征求意見稿在實際出資人以股東名義參與公司管理情形下肯定其權利的思路，不過表達得更為謹慎，因為這種情形下，其他股東通常不會反對實際出資人顯名化。
出資是股東資格確認的必要要件，但為維護公司的團體性和交易安全，股東在公司登記機關的登記對公司和第三人確認股東資格具有推定效力。實際出資人可以據其出資請求“顯名”，但須補足形式要件的缺陷。《解釋三》的上述規定，兼顧“誰投資、誰受益”原則、公司的社團本質和商事交易安全，較為合理，特別是在法院支持實際出資人成為顯名股東須經其他股東過半數同意的安排，實際上導入了有限公司股權外部轉讓的程序，是非常合理的。隱名出資中名義出資人與實際出資人的股東“資格”外觀均存在瑕疵，若處理不當，就不僅僅會造成股權權屬混亂，而且會影響到公司正常的經營活動。因此，得慎重審查及裁判。
二、隱名出資的類型及我國特殊事態分析
隱名出資可大致分為2種情形：一種是約定實際出資人僅享有投資收益，股東的其他權利義務均由名義出資人享有和承擔，是為完全隱名出資；另一種是約定實際出資人委托名義出資人持有股權，但所有股東權利、義務均由委托方享有并承擔，名義出資人僅起掛名作用，是為不完全隱名出資。在筆者所收集的案例中，完全隱名出資的比例較小，不完全隱名出資占多數。在完全隱名出資中，法官應著力探求和推斷實際出資人和名義出資人的真實意思表示，判斷是否存在代持股的合意。某些糾紛中，“實際出資人”雖能證明其事實上向公司繳付了一筆現金款項或財產，且該現金款項或財產也確實被公司視為出資處理，但無法證明“實際出資人”與名義股東之間有代持股的合意，公司也無記載或證明其“實際出資人”地位的相關文件，應當判定該“出資人”與名義股東之間僅存在借貸關系。在不完全隱名出資中，公司和其他股東明知實際出資人出資于公司并認可其行使股東權利是法官判斷實際出資人具有股東資格的決定性因素。[7]
根據隱名出資的目的，還可以將其分為合法型隱名出資與規避法律法規型隱名出資。在實踐中，有一些隱名出資是由企業改制帶來的“歷史遺留問題”，如職工持股會、法人股個人持有等，也有不少隱名出資是實際出資人刻意逃避法律限制的行為。其中，最主要的是規避股東身份限制規范，此類隱名投資協議效力如何，是困擾法官裁判案件的另一難題。
為維護國家經濟安全，我國制定了較為嚴格的外資準入審批制度，外資進入限制類產業須經有關行業主管部門和商務部門審批，禁止類產業因為事關國家安全與經濟安全，不允許外資進入。《合同法》第52條第5款規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。最高院司法解釋將強制性規定細分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定的，應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。[8]《指導外商投資方向暫行規定》中有關限制和禁止外商投資的規定，是為行政法規中的強制性規定。對禁止類產業，外資一律不得進入，外資與中國企業或自然人簽訂之委托持股協議，無論其實際上是否參與企業經營管理、行使股東權利，該協議都因違反禁止性規定、損害社會公共利益而無效。在限制類產業，若隱名出資是為規避法律規定的程序管制而非實體管制，則應當認定合同未生效，予以當事人補正的機會；若無法補救或當事人不予補救，則應認為合同無效。對其他產業中的外資隱名行為，雖然“三資”企業法規定外國人在國內投資設立企業須經商務主管部門批準，但該規定是對外資進行統一市場監管的管理性規定，法院不宜徑行認定合同無效，而應參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條規定，征詢有關部門的意見，如可以補辦審批程序，則可以承認其實際出資人身份。[9]實踐中亦有不少法院采取前述路徑裁判案件。[10]
為遏制以權謀私等貪腐行為，《公務員法》第53條規定公務員不得從事或參與營利性活動。實踐中有法官認為無論合伙協議、股東協議或租賃合同，若合同一方為公務員，則當然無效，[11]但有的法官主張該規定只是對特定主體的管理規范，不影響私法行為的效力。[12]筆者以為，《公務員法》第53條第14款性質是對以公務員為主體的營利性法律行為的實體管制，雖然從規定文本結構無法直接推出上述法律行為的效力，但結合法律的目的，權衡該法條保護的法益與法律行為本身的法益可以決定其效力。公務員明知違法，仍以代持股協議掩蓋其投資或經營活動，其行為本身具有惡劣性，并直接關聯重大社會利益和公序良俗。若認為禁止其從商的規定一律不影響其從商行為的法律效力，而只通過紀律處分加以抑制，極有可能會使法律防止公務員因從事或參與營利性行為而以權謀私的目的落空。是以，若實際出資人不愿放棄其公務員身份，也不愿終止協議，法院可依據《合同法》52條第4款或第5款判處其隱名出資協議無效。
違反法律法規強制性規定的代持股協議，自始無效并不影響名義股東在公司行使股東權利，也不影響名義股東以股東身份參與的股東會決議效力。實際出資人有權向名義股東請求返還出資費用，但不能以出資人身份向公司主張任何權利。若名義股東有繼續作為公司股東的意思，應當向公司履行出資義務；否則，為維護公司的團體性，可由其他股東購買系爭股權。在公司并無其他股東的情形，公司應依法解散、清算，剩余財產歸實際出資人所有。
“假如將法律條文用一個圖形來表示，這是一個中心部分非常濃厚、愈接近周邊愈益稀薄的圓形。在其中心部分，應嚴格按照條文的原意予以適用，不應變動。如果說中心部分通常可以直接依條文決定的話，則周邊部分可能出現甲乙2種結論，難有定論的情形。因此，適用法律時當然要考慮各種各樣實質的妥當性，即進行利益衡量”。[13]隱名出資協議效力的認定正是一處邊緣地帶，即便能夠確立較為統一的裁判原則和標準，在具體案件中法官仍要權衡輕重緩急、得失利弊。
我們認為，在審處隱名出資案件中，第一，若法院支持實際出資人全面復權，替換隱名股東，可徑行判決其股權歸屬，在執行中按股權轉讓程序處理。第二，在執行上述第1種判決時，由于其他股東過半數不同意實際出資人成為顯名股東，造成案件勝訴股東與公司其他股東關系不和，勝訴股東可選擇放棄成為顯名股東，另外選擇經協商由其他股東收購股權、起訴請求公司回購股權、請求司法解散公司等3種方式解決糾紛。我們堅決反對把實際出資人的出資當作公司債權處理，因為出資已經結構為公司資本，出資人實際承擔了投資風險。事后視為借款既無法律依據，對出資人也非常不公。第三，出資資金雖由出資人直接繳付給公司，但是出資人和名義股東之間存在以投資為目的的借款協議，加上其他證據證明名義股東就是實際出資人的，當然判決名義股東勝訴。
三、名義股東處分股權法律后果述評
《解釋三》第26條規定了有限公司隱名持股情形下對第三人權益的保護，如名義股東轉讓、質押其名下股權或被用以償還其債務時通過物權善意取得制度的參照適用來平衡真實權利人與第三人的利益。其保護第三人利益的出發點正確，基本精神合理，但借助《物權法》條款工具的做法有待商榷。
我國《公司法》第33條第3款規定，股東未經登記或變更登記不得對抗第三人，已經非常清楚地表明：公司的股東姓名或名稱登記是一種公示狀態，公示表彰股權的歸屬，是法律上的有效事實。實際出資人在公司登記中隱其名，必得在法律上承擔一種可能丟失財富的風險。在這一點上，政府、社會、公眾都有同一的認識。“名義股東”只是與“隱名股東”特殊關系中的私下角色，工商登記中并未說明其“名義”性、股權“代持”性，因此名義股東將其持有的股權用以抵償個人債務、設定質押、轉讓、被法院扣押拍賣，實際出資人都不能對抗交易或獲益的第三人，根本不問第三人是善意還是惡意。也就是說，第三人基于對公司登記的社會信賴，接受名義股東的上述任意一種交易方式，都不存在對毫不知情的隱名股東的權利的侵犯。《公司法》第33條第3款沒有對第三人限定“善意”條件，其理正在于此。
在法律法規已對某類情形作出明確規定的情況下，立法者可要求對其他類似情形“參照適用”現行規定。該立法技術適用的前提應為，被參照的情形與所參照的情形之間具有法律性質的相似性。從規范結構解釋的角度，我國《物權法》第106條規定的是無權處分情形下物權的得失變更問題。原則上，所有權人有權追回；但若滿足3項積極性構成要件，即受讓人為善意、價格合理、已經公示時，受讓人取得所有權。《解釋三》第26條規定，名義股東處分其名下股權，可以“參照適用”《物權法》第106條。也就是說，名義股東處分其名下股權，在性質上屬于或至少類似于無權處分行為，意味著名義出資人不是名下股權的所有權人。
法條從來不是孤立的，而是存在一定意義脈絡之中。[14]任何制度都應是邏輯自洽的體系，對規則的選擇，不僅要看規則本身的品質能否回應實踐需要，也要看規則與既有體系內其他規則之間是否相諧。我們認為，《解釋三》第26條對名義股東處分行為參照適用“無權處分”的認定，會使《解釋三》第25條陷入解釋困境。第25條確立實際出資人只基于其與名義股東之間的出資協議享有收益權，并不具備股東身份；第26條推出名義股東是無權處分人。從形式邏輯上看，非A不意味著B，名義股東無權處分無法推導出實際出資人有權處分，第25條和第26條很難說直接沖突，但這就必然導出一個結論，名義股東和實際出資人對系爭股權的所有，均是有瑕疵的。《解釋三》中就名義股東的處分行為作出特別規定，從意圖上看，應當是對名義出資人行使處分權心存顧慮，通過《物權法》無權處分規定來賦予實際出資人質疑的請求權基礎。然而，撇開第26條限縮《公司法》第33條適用范圍的合法性問題不談，但就向實際出資人利益提供保護的偏向看，無疑將增加第三人受讓股權的風險，甚至會引誘實踐中虛假訴訟的發生——如股權處分后處分人反悔，完全可能偽造隱名出資協議，出現一個“實際出資人”來質疑處分行為的法律效力。
從學理上講，善意取得制度的理論基礎在于信賴保護，法院對名義股東處分股權行為的審判原則，也應落腳于對交易安全和合理信賴的保護。因此，雖然存在體系的不合理性，但法官若能在公司法的具體制度環境中，善加解釋與適用《解釋三》第26條，仍能殊途同歸地平衡對真實權利人與第三人的保護。
法律保護“那種在正常情況下由法律行為而發生的有效地拘束或授權的發生或存續的信賴，這種信賴的根據并不是或不僅僅是某項可歸責的意思表示，其所根據的只是由其他方式產生的、存在某種相應的權利狀態的表象”。[15]物權善意取得制度，是在物權表象與真實情況不一致時，保護對法律規定的特定物權表征形式的信賴。善意取得的兩端是真實權利人與信賴物權表象的受讓人，涉及2項重大利益——財產歸屬與安全和交易效率與安全。受讓人能否取得所有權，最重要的制約因素之一便是其是否善意。對善意的認定是“協調原權利人與第三人利益的控制閥”，[16]也必須根據權利本質的不同而有所改變，適應不同的交易環境。
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