[ 郭海連 ]——(2003-12-28) / 已閱47092次
我還在這里莫名其妙很白癡的想寫點(diǎn)什么，說點(diǎn)什么。無怪乎論壇上的板磚、臭雞蛋會(huì)落到你頭上，沒什么能力和才華卻癡迷于那種和你毫不相關(guān)但意義重大的事情，真是自作自受。
然而，我們到底該如何評(píng)價(jià)這次所謂的尊重民意的審判，它能不能經(jīng)得起歷史的審判，是一個(gè)不可逃避的問題。
我已經(jīng)在一篇《不甚知情者看劉涌案》中闡明了我的基本態(tài)度，由于是半夜三更有感而發(fā)倉促而雜亂，且文字已經(jīng)不少，很多觀點(diǎn)是一帶而過的，我希望在這里進(jìn)一步展開：就現(xiàn)有的證據(jù)，現(xiàn)有的法律規(guī)定和法律制度而言，是不可以如此急匆匆判處劉涌死刑的；從順應(yīng)國(guó)際潮流，遵循歷史規(guī)律，尊重和保障人權(quán)角度出發(fā)，對(duì)劉涌施行死刑是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的，媒體的片面、煽情的報(bào)道和不明真相人的喊殺聲促成了一個(gè)生命的終結(jié)，論壇里的謾罵和侮辱傷害了中國(guó)相當(dāng)優(yōu)秀的刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)學(xué)者的心，很多貌似正氣凜然實(shí)則意氣用事的評(píng)論傷害了為中國(guó)法治進(jìn)程奉獻(xiàn)著青春、熱血乃至一生的人。
從媒體所報(bào)道的簡(jiǎn)略的判決結(jié)果，我的感覺是“涼透了”，法庭成了地下室，只留一個(gè)通氣的窗。最高人民法院第一次提審就是一次有瑕疵的審判。
我以下的觀點(diǎn)依然建立在不熟知真相的基礎(chǔ)上，因?yàn)槲覀儽缓艽蟪潭壬蟿儕Z了知情權(quán)。我提醒體溫38度以上的人就此打住，看我的文章要冷靜才行，否則我不會(huì)原諒你的批評(píng)和謾罵。
首先，我認(rèn)為劉涌一撮人是一般犯罪集團(tuán)，而不是帶有黑社會(huì)性質(zhì)組織。
什么叫做黑社會(huì)性質(zhì)組織？特征有五點(diǎn)：嚴(yán)密的組織性；實(shí)施犯罪的計(jì)劃性；作案手段的殘忍性；犯罪的經(jīng)常性；具有一定的反打擊能力等等，而且行為人必須有明確的意圖組織或者領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織。而劉涌的動(dòng)機(jī)充其量只是利欲熏心和為富不仁的霸氣，他的行為最主要的是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的，它的“爪牙”也不是無業(yè)游民，他們生活中的絕大部分時(shí)間應(yīng)該和平常人沒什么兩樣，不會(huì)處心積慮的想著怎么去殺人、放火、搶劫、槍戰(zhàn)，他的所謂犯罪團(tuán)伙是建立在經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人情關(guān)系（哥們義氣）上的，從實(shí)施犯罪行為角度來講，它只是一種有組織的共同犯罪組織，結(jié)構(gòu)比較松散，相當(dāng)一部分案件發(fā)生的隨機(jī)性、偶然性比較大，根本不是什么有類似統(tǒng)一行動(dòng)綱領(lǐng)、系列作案計(jì)劃的組織嚴(yán)密的黑社會(huì)性質(zhì)組織。
不知道陳興良們的心還有沒有足夠的溫度，來繼續(xù)浬清這些模糊的罪名。我覺得我沒能力再解釋了。
退一步講，即使真的適應(yīng)我們聲勢(shì)浩大的“打黑除惡”斗爭(zhēng)需要，非要嚴(yán)懲不貸，以正視聽，以慰寂寞無聊、怨聲載道的民眾，買點(diǎn)民意，買點(diǎn)政績(jī)，把他們定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，我們的《刑法》第294條第1款和第3款也只規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織的進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處3年以上10年以下有期徒刑，其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”，我們劉涌及其“四大金剛”定性為黑社會(huì)性質(zhì)組織的依據(jù)是什么，是他們的“暴力、威脅、或者其他手段，有組織的進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”的行為，可是我們看看長(zhǎng)長(zhǎng)的犯罪紀(jì)實(shí)吧，幾乎沒有哪一項(xiàng)不可以吸收為證明上述行為存在的證據(jù)當(dāng)中（但我認(rèn)為還不是很充足），這種歸納太可怕了，這意味著我們對(duì)劉涌的罪行施行了雙重定罪，多重處罰！！！！也就是說我們既用這些惡行證明他組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織，又用同樣的證明材料證明他分別成立了故意傷害罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、故意毀壞財(cái)物罪、非法持有槍支，出現(xiàn)了一個(gè)犯罪行為支持兩個(gè)罪名的結(jié)果，并且處理技術(shù)上又來了一個(gè)同一行為兩個(gè)罪名的“數(shù)罪并罰”，而294條第3款又規(guī)定“犯前兩款又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，在本案中，符合這里的“其他行為”的，只有97年《刑法》實(shí)施前的行為，因?yàn)?7年增設(shè)“領(lǐng)導(dǎo)、組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”，而按照法官的理解，劉涌97年之后的打架斗毆、尋釁滋事、故意傷害的犯罪行為幾乎都是他構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的理由，幾乎沒什么在“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織的進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”之外的行為了——這是一個(gè)多么全面地定罪啊。可是我們的三級(jí)法院，都沒有更改這種嚴(yán)重的錯(cuò)誤。劉涌等人97年之前的故意傷害行為，并沒有導(dǎo)致重傷的結(jié)果（脾破裂摘除暴力案件中常見的，通常刑期不會(huì)超過三年，如果受害人愿意接受民事賠償“私了”的話，量刑就更輕），而97年之后由于有一條人命，而被單列出來的“故意傷害（致死）”，本來是可以作為組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)組織罪名的加重結(jié)果，也就是在法定刑10年的基礎(chǔ)上可以適當(dāng)加重，但罪不至死，死緩是很適當(dāng)?shù)摹＜词拱堰@一行為單列出來成為一個(gè)罪名，也沒有證據(jù)表明劉涌要為這條人命抵命，我們所看到的是知情人這樣的解說“1999年10月，劉涌因云霧山香煙銷售情況不好,指使程健去市場(chǎng)查看并“收拾”經(jīng)銷同類香煙的業(yè)戶,10月15日,宋健飛等人對(duì)經(jīng)營(yíng)云霧山香煙的業(yè)主王永學(xué)進(jìn)行毆打,致王永學(xué)右肺門破裂,右心房破裂,急性失血性休克而死亡。”很明顯，劉涌只是指使手下為自己用非法手段搶市場(chǎng)，但和被害人的死亡沒有直接關(guān)系，相反，“劉涌還狠狠說了宋健飛”。還是借用那個(gè)例子，放開繩索之后之后，狗咬哪個(gè)部位咬多重就不遵從主人的意思了。對(duì)算命先生下毒手一行為也同樣。殺了直接肇事者，還殺不在現(xiàn)場(chǎng)的間接肇事者，這是什么道理？而且真正劉涌親自參與的暴力案件，極少出現(xiàn)重傷的結(jié)果，恰恰是他手下“心黑手辣”，結(jié)果主仆共赴黃泉路。
說著案件的處理結(jié)果是多重處罰，除了因?yàn)樗M(jìn)行了上述一罪兩罰外，還合并使用了死刑、剝奪政治權(quán)利終身，以及一審、二審所沒判處的罰金1500萬，沒收的財(cái)產(chǎn)等。死刑不如死緩更符合法律規(guī)定，我已經(jīng)解釋了。再談?wù)劻P金問題。有人居然在論壇里叫囂要沒收劉涌全部財(cái)產(chǎn)，也難怪，誰讓你劉涌家人都這時(shí)候了還放不下富人的尊嚴(yán)，你趕著毛驢來法院人民或許會(huì)同情你說兩句好話呢。我相信，如果真的能有證據(jù)證明可以讓法官再多判得幾千萬，這些人即使24小時(shí)不吃飯不睡覺也會(huì)有足夠動(dòng)力把這些證據(jù)找來的，用得著你在這里“建議”殺富濟(jì)貧啊，安靜吧，罰多少和你都不會(huì)有關(guān)系，劉涌畢竟還有很多合法財(cái)產(chǎn)，其家人也有財(cái)產(chǎn)，罪責(zé)自負(fù)是最基本的原則，難道還要滿門抄斬不成？我們對(duì)附加刑的性質(zhì)的研究幾乎是一個(gè)空白，我們?yōu)槭裁丛谔幹餍痰耐瑫r(shí)處以附加刑，目的顯然是為了最大限度的讓犯罪人為自己的罪行贖罪。1500萬，是一個(gè)相當(dāng)龐大的數(shù)字。劉涌的罪很重，但是這些人民幣畢竟也是起到了贖罪的作用的。
此外，我還想提出一個(gè)駭人聽聞的“刑罰”，劉涌同一般的犯人不同之處在于他受到了媒體過多地關(guān)注，一躍成為標(biāo)有“惡”“黑”“霸”之類靶子，出氣筒和社會(huì)安全閥，有人津津樂道以為這是他罪有應(yīng)得，我們只能遺憾的看著現(xiàn)代文明國(guó)家給犯罪嫌疑人戴上頭套了。更令人不解的是，在空蕩蕩的牢房里為了防止這個(gè)本身就罪行嚴(yán)重又被公眾判定為罪行特別重大的犯罪嫌疑人會(huì)自殺或者自殘，還“特意”裝了監(jiān)控設(shè)備，全天候觀察其一舉一動(dòng)，居然還有人說這是“人性化監(jiān)督”，真是滑稽。劉涌沒有理由不平靜的簽字，他的白發(fā)告訴人們他向往死亡，在這種情況下，又有著昔日的輝煌，今日巨大的反差，他怎會(huì)不度日如年？我們看著他這樣為了自己的罪孽一重又一重的接收懲罰，就真的那么心安理得？
還有，就是首犯問題。重申昨天文中的一段文字：一個(gè)人在犯罪團(tuán)伙中的地位和他在一個(gè)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體中的地位是否一致？我對(duì)此表示懷疑。具體講，雖然劉涌是董事長(zhǎng)，但是，有著豐厚家產(chǎn)優(yōu)裕生活光明前景正當(dāng)身份繁忙業(yè)務(wù)的人，到底能在多大程度上成為黑社會(huì)的首領(lǐng)，參與違法活動(dòng)，首犯不能絕對(duì)地為全部罪行承擔(dān)責(zé)任。手下和“爪牙”有很大差別，這是值得思考的，需要證據(jù)的，僅靠制造“鏟黑”文學(xué)著作的想象怕是不夠的，人的現(xiàn)實(shí)能力是十分有限的。句一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，狗咬人，主人要負(fù)民事責(zé)任，被咬之人挑逗狗，雙方各負(fù)責(zé)任，放狗咬人，往往也是負(fù)民事責(zé)任，因?yàn)榉胚�有故意和過失之分，而且放開之后，狗咬哪個(gè)部位咬多重就不遵從主人的意思了，除非他在狗的牙齒上抹了毒液。這也是解釋為什么查明罪行的手下先死而他經(jīng)濟(jì)上和犯罪上罪責(zé)未知“大哥”還留有生命的法理解釋。還有一些場(chǎng)合，到底會(huì)不會(huì)是劉涌可能出現(xiàn)的，我表示懷疑。法官應(yīng)當(dāng)分別分析每一筆罪狀，不可以籠統(tǒng)取證，籠統(tǒng)定罪。特別是刑事案件，哪一個(gè)被害人和證人不會(huì)有著樸素的“出離憤怒”？案卷想做多高就能做成多高。為什么沒有證據(jù)的公示呢？美國(guó)處死一個(gè)人之前進(jìn)行的調(diào)查會(huì)高達(dá)數(shù)百萬美元，而在此案中證據(jù)到底有多少，有多大證明力，這么倉促的“提審”到底有沒有真正重新審判，還是順應(yīng)民意就為了宣讀“死亡判決”，是很難讓人有信心的，我覺得劉涌家屬應(yīng)該召開新聞會(huì)，這是他們的權(quán)利！其實(shí)，劉涌的行為與其說是組織、領(lǐng)導(dǎo)，倒不如說是包庇、縱容，包庇殺人犯的人終究是不可以同殺人犯一起上斷頭臺(tái)的，何況，了解社會(huì)的劉涌知道“擺平”這些事的簡(jiǎn)單易行，我們還要不要把這一連串的人統(tǒng)統(tǒng)拉出去砍了？按照這樣的邏輯，還有一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔鳎苍S該在某些部門門口加上機(jī)關(guān)槍，出來一個(gè)斃一個(gè)，直接或間接，作為何不作為，無論如何，他們都和社會(huì)治安惡化脫不了干系……殺了，一了百了，還要法律作什么，咔、咔、咔。
為什么這次審判沒有提到劉涌在慕馬案中的貢獻(xiàn)？因?yàn)榘缸右呀?jīng)破了，卸磨殺驢？這等于宣判“辯訴交易”的不可能，有立功表現(xiàn)減刑的不必要！還是另有隱情？為什么沒有新證據(jù)？也沒有提出派出刑訊逼供的可能？
死刑是殘忍的、野蠻的、違背人性的，讓千萬國(guó)人看別人上斷頭臺(tái)手舞足蹈，是在給國(guó)民培植一種危險(xiǎn)的法律思想！是一種，唉，和歷史的相似。
我會(huì)深刻地檢討，我昨天的這個(gè)時(shí)候，還寄希望于這件案子在意義層面上能有點(diǎn)兒像辛普森案，比如證據(jù)和庭審紀(jì)錄能公開，判決書能令人滿意。我得為自己的幼稚檢討很久。
行政干涉是另一種把劉涌推向死亡的力量，中央領(lǐng)導(dǎo)批示要抓。地方政府，呵呵，沒什么理由不積極主動(dòng)。受寵若驚的公安“有信心，有能力用鐵的證據(jù)把以劉涌為首的犯罪集團(tuán)送上審判臺(tái)”。
警察是做飯的，檢察官是端飯的，法官是吃飯的，三家一邊倒，一條線，流水作業(yè)，從而使這樁案子的當(dāng)事人很難發(fā)出自己的聲音，只有聘請(qǐng)最好的律師，寄希望于資深學(xué)者，可是他們卻不知道，在中國(guó)，律師是要飯的，專家們也只是孤軍奮戰(zhàn)的，在法律實(shí)務(wù)界缺乏理解，在基本法律常識(shí)都很匱乏更談不上法律意識(shí)的社會(huì)，更沒人能夠理解他們。于是，他們先是孤獨(dú)的吶喊，他們不企求劉涌逃脫懲罰，只是覺得應(yīng)該給他辯護(hù)的權(quán)力，一個(gè)公正的結(jié)果而已，可是他們的聲音很快被不解的人群湮沒，他們很快就嘶啞，以他們坐冷板凳二十幾年、甚至幾十年的素質(zhì)，就被人武斷的指責(zé)為“不了解案情，指手畫腳”“被金錢腐蝕”，遭受尖刀一樣的謾罵和人身攻擊，他們的人格尊嚴(yán)遭到了空前的損害！
再者，就是以網(wǎng)上活躍著的憤世青年為主體，以習(xí)慣了不平等和“黑幕”的人們的猜測(cè)為依據(jù)，以謾罵和嘲諷為主要形式的廣大人民群眾，你們，讓我看見了法治的希望，更看見了法治的悲哀，讓我愛恨交加，讓我一個(gè)雖然剛剛大三但摯愛法律多年的學(xué)生感到渺茫、窒息、感到任重道遠(yuǎn)。
你們知道自己的謾罵帶來的是什么么，不錯(cuò)，的確有很多沉船被我們打撈上來了，可是我們也砸沉了一些船。比如某公安局長(zhǎng)撞死小孩一案，本來作為一個(gè)普通人酒后駕車依據(jù)刑法該怎么處置怎么處置就可以了，可是一個(gè)充其量判十年的交通肇事就因?yàn)槊襟w的炒作、群眾的謾罵，官員覺得不嚴(yán)懲形象不好，人頭就被剁下來了，他只能在九泉下抱怨，自己干嘛苦心孤詣當(dāng)局長(zhǎng)呢，自己干嘛不生在50年代官民和諧的時(shí)代而在這個(gè)只要是官就少不了猜測(cè)和謾罵的年代呢。這樣的案子，已經(jīng)不止一樁了！
哪個(gè)對(duì)中國(guó)法治寄予厚望的人不會(huì)為此感到失望？同樣是在二十一世紀(jì)初，我們中國(guó)的法律還是權(quán)力的統(tǒng)治工具，狂熱民眾的泄憤工具！有人反感美國(guó)做法，以為自己很“民族”，殊不知注重程序正義和實(shí)體正義并重，慎用死刑，無罪推定和保障犯罪嫌疑人有充分的辯論權(quán)又豈止是美國(guó)的潮流，這已經(jīng)是世界的潮流，大部分國(guó)家的選擇，難道我們要把自己和部落國(guó)家放到一個(gè)文明層次么？為什么我們?cè)缭缂尤搿豆駲?quán)利和政治權(quán)利公約》，卻遲遲不能在國(guó)內(nèi)獲得通過，為什么？因?yàn)椤吧项^”知道我們離國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)還有多遠(yuǎn)！
曾幾何時(shí)，我對(duì)為罪人辯護(hù)的律師深惡痛絕，現(xiàn)在，覺得他們可敬可愛。警官，法官，檢察官，官員們，也許，你們真的不該在已經(jīng)成為弱勢(shì)的犯罪嫌疑人面前結(jié)成如此緊密地同盟，一條快速剝奪人生命的流水線，劉涌幸哉，他終究有萬貫家財(cái)，否則早就人頭落地。另外一些無權(quán)無錢人呢？那么多有失公允的判決，那么多冤案，是怎么形成的？
劉涌的鎮(zhèn)定，是認(rèn)罪服法，還是哀莫大于心死，他的惡性，是怎樣在社會(huì)中形成，怎樣被社會(huì)報(bào)復(fù)，他的一生，都看到了人類的什么？我們將永遠(yuǎn)不知。
（一江春水平完稿于03-12-23-2：30）
三、只能再次提起筆
看了網(wǎng)友們的留言，我沒有選擇的繼續(xù)拿起筆。
我覺得在法學(xué)論壇里沒有惡毒攻擊的情況下，在雖然不同意我的看法但起碼還有探討意思的朋友中間，我還能夠有勇氣把問題想得清楚一點(diǎn)，講的有條理一些。之所以說是想得清楚一點(diǎn)，因?yàn)槟芰τ邢蓿氩幻靼住⑼笍兀瑳r且，公眾么，總是知道的最晚，知道得最少。同前兩篇文章一樣，只是一點(diǎn)隨筆和雜感，恰如果實(shí)的雛形，連青澀都達(dá)不到，更不用說成熟。我沒有能力和資本來說服各位，我有這自知之明，因而也沒敢抱有這種幻想。因?yàn)檫@里，很多人的思維是極優(yōu)秀的，專業(yè)水平也很高，并且篤信自己簡(jiǎn)短的信條。不過，有的時(shí)候，有些例外，或者更好。
我們繼續(xù)來談劉涌案。于我而言，這文章是三部曲的終結(jié)篇。
我保證這是最后一篇就此事的論文（黔驢技窮？）。我已近乎嘶啞了，要不是看見了判決書全文，我都快因?yàn)榍皟善e(cuò)誤時(shí)間、錯(cuò)誤地點(diǎn)、錯(cuò)誤的公開的文章沮喪死了——決定成為“沉默的大多數(shù)”。
因?yàn)橛腥苏J(rèn)為我是在為劉涌辯護(hù)，因而需要申明的是我只是在為自己的理想認(rèn)認(rèn)真真的做一件有意義的小事。我和所有在網(wǎng)上同我持類似觀點(diǎn)的人，是在被害人的利益處在極端保護(hù)下、在訴訟結(jié)構(gòu)從偵查伊始到宣判完畢都處在嚴(yán)重不平衡的情況下的另一種視角，是在“穿著別人的軟皮鞋走路”，我們都不是偏激的人，但是也不愿意因?yàn)橐q證、全面而墮入膚淺。我們主張以法定程序法治理念判決其死緩，出發(fā)點(diǎn)不光是對(duì)一個(gè)生命負(fù)責(zé)，更主要的是避免在不合規(guī)格的司法機(jī)器下將來有可能發(fā)生的大批司法產(chǎn)品質(zhì)量低下。
實(shí)體方面的補(bǔ)充思考
剛剛看完了判決書，有網(wǎng)友不注意看我以前發(fā)言的時(shí)間，徑直批判我沒看判決書就在這里書生意氣，胡說八道。現(xiàn)在我看完了。先前的擔(dān)憂缺少多了。甚至，覺得自己的很多論點(diǎn)被“權(quán)威司法文書”證實(shí)，心里反倒更有底氣了。于是繼續(xù)“帶著腳鐐跳舞”。
我前文章提出過“雙重定罪、多重處罰”的質(zhì)疑。現(xiàn)在判決書全文可以讓我更充分地運(yùn)用證據(jù)把這個(gè)問題展開。對(duì)于劉涌案的審理，顯示出我們對(duì)共同犯罪和罪數(shù)形態(tài)研究的薄弱，以及實(shí)際應(yīng)用中的嚴(yán)重問題。
首先，我堅(jiān)持認(rèn)為該判決在對(duì)屬于法規(guī)競(jìng)合的犯罪行為進(jìn)行刑事處罰時(shí)，沒有依據(jù)特定法優(yōu)于普通法、擇一重罪定罪等基本原則，而是采用了極不科學(xué)也不人道的方式，即一個(gè)行為兩個(gè)罪名；在量刑時(shí)，運(yùn)用的也是形式上的數(shù)罪并罰實(shí)質(zhì)上的簡(jiǎn)單相加——沒有堅(jiān)持限制加重原則；對(duì)于應(yīng)屬結(jié)果加重犯的犯罪形態(tài)，本不應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰，而只是在較重法定期限內(nèi)量刑，但是處理結(jié)果不僅單獨(dú)定罪，并且分別定以重刑數(shù)罪并罰。在使用“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪”這個(gè)罪名的同時(shí)，忽視了該罪名可以把劉涌所為絕大部分罪行歸于此罪名下處刑，但是結(jié)果卻是分別再次進(jìn)行定罪，沒有正確解決同一犯罪行為觸犯兩個(gè)罪名的問題。同時(shí)，判決也沒有把同種類型的犯罪形態(tài)認(rèn)為是集合犯從一罪加重處理，同時(shí)構(gòu)成兩罪時(shí)沒有進(jìn)行法律適用的選擇，而是簡(jiǎn)單的“雙管齊下”數(shù)罪并罰，是應(yīng)該否定的。否則，一個(gè)嶄新的“口袋罪”又出現(xiàn)了。而且，由于劉涌一伙的結(jié)合最主要的是經(jīng)濟(jì)紐帶，而不是犯罪紐帶，犯罪是為經(jīng)濟(jì)目的（在一次重申其具有相當(dāng)?shù)牟荒苷J(rèn)定為非法的財(cái)產(chǎn)，體制的問題不容忽視），而非依托經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行犯罪，而經(jīng)濟(jì)組織的產(chǎn)生、發(fā)展與該團(tuán)伙的形成之間有時(shí)間差，和97修改《刑法》增加“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)組織”罪在其形成之后，組織、領(lǐng)導(dǎo)是否有失準(zhǔn)確？進(jìn)行“授意”“指使”與“唆使”的近義性，又使區(qū)分主犯和教唆犯具有相當(dāng)?shù)谋匾裕驗(yàn)楸M管劉涌把自己的犯罪意圖灌輸給了手下，實(shí)行者畢竟是自由意志者，現(xiàn)在也沒有證據(jù)表明劉涌對(duì)自己手下人下過毒手或者采取過怎樣的獎(jiǎng)懲措施，法院應(yīng)該列舉他們?cè)趧⒂恐萍s下的證據(jù)，就現(xiàn)有證據(jù)，他們可以默默離開，而黑社會(huì)性質(zhì)組織人員之間的緊密性、等級(jí)性則是極強(qiáng)的。
陳興良教授遭罵是必然的，誰讓他沒能力給咱全國(guó)人民每人發(fā)一本《刑法疏議》和人大常委會(huì)為“打黑除惡”量身定做的司法解釋呢?最起碼，應(yīng)該給類似劉涌的眾多暴發(fā)戶們每人發(fā)一本，要不他們?cè)趺粗雷约汉汀包S道”“黑道”打交道，和刑滿釋放人員稱兄道弟，作奸犯科，亂發(fā)自己的富人脾氣，動(dòng)輒打架斗毆是可能掉腦袋的呢？不過用劉涌的生命提醒他們也好，讓他們夾起尾巴做人，特別是得管好手下的保鏢、保安打手等等，一定要引進(jìn)現(xiàn)代管理方式，哥們義氣早晚要出事的……
劉涌所實(shí)施的足以認(rèn)定他死罪的故意傷害案，實(shí)際上在主觀要件方面是不適當(dāng)?shù)模驗(yàn)闆]有什么證據(jù)證明他存在殺人的故意，達(dá)到法律真實(shí)和心理確信。確切的講，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，只能證明他對(duì)于這起嚴(yán)重暴力事件既又故意又有過失，然而，故意，是用非法手段排擠“同行”的故意，授意也僅僅是通過“收拾”達(dá)到繼續(xù)非法盈利的目的。而對(duì)于故意傷害致死的結(jié)果，是他所不能預(yù)料的，他有過失，卻無故意，是某種程度上的想象競(jìng)合。
另外對(duì)多重處罰進(jìn)行一點(diǎn)補(bǔ)充，為什么這么多受害人，僅有兩人提起了附帶民事賠償，判決支付總額15420元？我們通過判決書來了解一下這兩個(gè)人的情況：一個(gè)是劉寶貴，1992年10月6日晚7時(shí)許，再審被告人劉涌為替袁慶友（在逃）報(bào)復(fù)張少波，伙同吳靜明、袁慶友等人持獵槍、槍刺等兇器在沈陽市和平區(qū)中山廣場(chǎng)附近，砍刺張少波頭、臀部，致其輕傷。張少波呼救，正在附近的沈陽市和平區(qū)公安分局警察劉寶貴、孫明聞?dòng)嵡皝碇浦埂氋F報(bào)明身份并鳴槍示警，孫明喝令劉涌放下手中獵槍。劉涌不聽制止，向劉寶貴開槍，擊中劉寶貴右髖部，致其輕傷。事后，劉涌逃往廣州。而另外一個(gè)提起附帶民事訴訟的人是扈艷（也就是該犯罪團(tuán)伙唯一一條人命案被害人的妻子），有趣的是，劉寶貴受傷是在92年（11年前的輕傷現(xiàn)在還能接受補(bǔ)償，的確是人民的正義爭(zhēng)取來的），而且一個(gè)正打架的人肯定不會(huì)知道趕來勸解或者抓他的警察是誰，后來飛黃騰達(dá)的劉涌，估計(jì)也不會(huì)有什么時(shí)間和精力去贖這筆罪，而王學(xué)永被殺一案，是終結(jié)這個(gè)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的案件，似乎恰好是“開頭結(jié)尾”案子的受害人。為什么，那么其他那么多受害人（好像是40個(gè)吧，還有那其余的重傷）沒有提起民事賠償？為什么受輕傷的劉寶貴獲賠五千余元，而死了丈夫的扈艷只拿到了一萬元而不是一個(gè)大得多的數(shù)字？（劉涌有錢啊，司法機(jī)關(guān)不用替他省著）是我們的司法機(jī)關(guān)工作做得不到位，廣大人民群眾不知道這個(gè)制度？還是雖然喊殺聲震天，劉涌一伙已經(jīng)鋃鐺入獄，但是受害人心有余悸沒有認(rèn)清形勢(shì)還怕遭到報(bào)復(fù)？可是他們已經(jīng)勇敢地站出來作證了啊！有些受害人還是很有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的，甚至有的還因受輕傷加速升官也不憚?dòng)趧⒂康囊。ūM管不知何故媒體沒有、或者很難采訪到他們）那么，我們就得考慮另外一種可能，那就是劉涌和絕大部分受害人已經(jīng)私下處理過了，即“私了”，我當(dāng)然反對(duì)這種有錢人的惡劣行徑，但問題是這種處理方式是現(xiàn)在普遍存在的，是只是公檢法部門默認(rèn)和常常使用的。我們應(yīng)該認(rèn)定這種情況是“半處理”，并且視其處理情況適當(dāng)考慮在法定刑期內(nèi)作出減輕決定。因?yàn)檫@是一種潛規(guī)則，應(yīng)該考慮期待可能性問題，除了孫大午、肖永寧這樣的人士，劉涌這種認(rèn)識(shí)水平的人沒辦法不效仿別人，如果一種現(xiàn)象在社會(huì)大面積存在，首先考慮的是完善體制，改良土壤，而不是大面積的手起刀落。雖說我也不認(rèn)同“法不責(zé)眾”，但也不否定其某些合理成分。
還有一個(gè)問題是，每一樁罪行，在判決書里，到底該不該有一個(gè)更為詳細(xì)的經(jīng)過？2萬字夠么？人家紀(jì)實(shí)小說里不是寫了一本書么？情節(jié)果然如此？多大文學(xué)夸張的成分？其家人有沒有權(quán)利知道這些？
其行賄罪到底危害程度如何？既然有如此多的賄賂款項(xiàng)和繁雜的關(guān)系網(wǎng)，他怎么會(huì)把這些事情悉數(shù)說出，（詳細(xì)到連鏡子都說出來）加重自己的罪責(zé)？可是，人家公安部門自己的鑒定機(jī)構(gòu)卻的確是出示了沒有刑訊逼供的證明。也不知道為什么，二審的時(shí)候這些東西沒拿出來，時(shí)隔數(shù)月，提審的時(shí)候卻拿出來了。也好，這個(gè)鑒定雖然否定了二審死緩的重大依據(jù)，但是，這就意味著肯定劉涌的罪行都是其在“感化教育”之下主動(dòng)交待的，那么，他會(huì)不會(huì)因?yàn)樽约旱摹疤拱住保驗(yàn)榫境鲆淮蟠澒俣鴳?yīng)受到從輕發(fā)落呢？我們卻沒有給他生的機(jī)會(huì)，為什么？他還有什么話要說？他的家人，為什么不再召開新聞發(fā)布會(huì)？其妻子的淚流滿面說明了什么？他不是十惡不赦，還有姘頭的人么？她總歸是最了解他的一個(gè)人。
另外，對(duì)于案中最嚴(yán)重的罪行，判決書的模棱兩可讓我莫名驚詫。讓我們來看看這段決定劉涌生與死的文字吧。（加重字體部分為判決書）
“對(duì)于再審被告人劉涌提出的未指使程健、宋健飛等人毆打被害人王永學(xué)，程健、宋健飛等人毆打王永學(xué)系為綽號(hào)叫老狐貍的趙德軍進(jìn)行報(bào)復(fù)的辯解，經(jīng)查，趙德軍否認(rèn)自己叫老狐貍，并稱自己不認(rèn)識(shí)王永學(xué)（誰承認(rèn)誰有病）；程健、宋健飛等人均未證明趙德軍是老狐貍（但有沒有提到過趙德軍？趙德軍其人何許人也？并非團(tuán)伙成員，為什么劉涌會(huì)提到他？對(duì)于趙德軍是否采取了強(qiáng)制措施，何時(shí)采取的，是不是已經(jīng)給了他足夠的“活動(dòng)”時(shí)間？宋健飛已經(jīng)死了。）；證人扈艷（王永學(xué)之妻）證明，王永學(xué)與趙德軍沒有矛盾（王學(xué)軍喜歡跟老婆“早請(qǐng)示，晚會(huì)報(bào)”么？我小時(shí)候和別人打架，從不會(huì)告訴父母，我與別人就沒矛盾了？）；程健、宋健飛等人的供述均證明，因王永學(xué)銷售“云霧山”牌香煙，影響劉涌銷售同種香煙，在劉涌指使下，他們毆打了王永學(xué)，宋健飛并威脅他人“看誰還敢賣云霧山煙”（更清楚了，劉涌讓他們?nèi)ァ巴{”，但沒讓他們?nèi)⑷耍蛔C人扈剛、邢廣海、王麗等人證明，宋健飛、吳靜明等人毆打王永學(xué)并威脅他人“看誰還敢賣云霧山煙”（所以宋健飛死則死已，一貫心狠手辣，反社會(huì)性格明顯）。上述證據(jù)足以證明，宋健飛等人毆打王永學(xué)，系為了劉涌的利益，在劉涌的指使下所為（如果我讓你去幫我偷幾箱醬油，你卻給我偷來了價(jià)值連城的鉆石，天啊，我要和你共赴刑場(chǎng)了）。對(duì)此，劉涌在偵查階段亦曾多次供認(rèn)。（有錄像么，他是怎么供述的）其辯解與已查明的事實(shí)不符，本院不予采納。”（這結(jié)論可是很古怪，很蹊蹺）
砍傷算命先生一案，可同上進(jìn)行分析，實(shí)際上從判決書來看，其手下指控他的語氣并不堅(jiān)定，“主子”的意圖，也許只有他們最清楚。
另外，劉涌在法庭上有沒有為自己辯解過？他的心理狀態(tài)到底是怎樣的？他對(duì)起家階段認(rèn)識(shí)的這些心狠手辣的朋友，究竟是什么態(tài)度？包庇是不能理解為組織、領(lǐng)導(dǎo)的。人際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和組織關(guān)系，都是和犯罪關(guān)系有著區(qū)別的。
劉涌的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和身份是“頭”，但在犯罪中的實(shí)際作用，并非這么簡(jiǎn)單。共同犯罪問題，歷來有分工分類法和作用分類法，而陳興良是主張把二者合并考慮的，每一個(gè)罪犯在一個(gè)圈子里都可能有雙重甚至多種身份，定罪量刑，要綜合考慮他的身份、地位、對(duì)其他犯罪人的實(shí)際控制能力，在犯罪中的實(shí)際作用，而不可以得出“確系”首要分子這種單一結(jié)論。我對(duì)陳興良的這一觀點(diǎn)表示贊同，也堅(jiān)信這是未來該領(lǐng)域的主流觀點(diǎn)。
這里的證明責(zé)任歸誰？身在獄中的劉涌怎么為自己的主張舉證？他的家人和律師在如此巨大的壓力之下怎么舉證？如果，（對(duì)不起，這只能是一種合理懷疑），真的是另有幕后指使甚至涉及其他的盤根錯(cuò)節(jié)的黑社會(huì)性質(zhì)組織呢？一查到底啊，干嗎這么急著殺人？
刑罰的目的是懲惡，并且揚(yáng)善。我們不能在對(duì)根深蒂固的重刑主義思想保持沉默了。讓眾人看殺人，向眾人形象的報(bào)道殺人，本身是一種元惡。如果重刑可以解決問題，我們就把刑罰部分修改了吧，什么主刑、附加刑的，太麻煩，改稱奴隸制五刑或者封建制五刑，或者“以血還血，以牙還牙，以暴制暴”就得了，高舉“折磨人，侮辱人，不把人當(dāng)人”的偉大旗幟，有罪必罰，輕罪重發(fā)，可殺絕不可留，讓每一個(gè)21世紀(jì)的公民生活在恐懼和威嚇之下，人人自危，絕不干伸出犯罪之手，多好！皮之不存，毛將焉附，什么法官、檢察官、律師，全下課吧，你們都“誤導(dǎo)”人類幾千年了我們只要衙門、捕快和強(qiáng)大的監(jiān)獄就可以了。不過我們會(huì)很民主的，我們實(shí)行“陶片流放法”或者“紙條處死法”，尊重民意嘛，少數(shù)服從多數(shù)，群眾說殺誰就殺誰，再挑幾個(gè)精英人物，成立“正義審判委員會(huì)”，以便多快好省的嚴(yán)懲犯罪，“訟師”這職業(yè)早就不該有，以前的以前，那么多人替罪犯說話遭株連，還前赴后繼的“野草吹又生”，以前，在法庭上他們咋咋呼呼、喋喋不休的，他忽悠他的，又沒人理他還不行，非要得理不饒人，抓起來關(guān)著吧，剛釋放他又盯上了我們這顆碩大的雞蛋的一點(diǎn)點(diǎn)小縫，這種蒼蠅似的職業(yè)，早就該取消了。法學(xué)教師和學(xué)生也都遣散，就跟文革前英明的決定一樣，“坑儒”就免了，但焚書是必要的，那些倡導(dǎo)法治的廢紙，凈是些歪理邪說，西方腐朽思想，再也不能讓他們妖言惑眾了，憲法當(dāng)然也得改，干嘛依法治國(guó)啊，以刑治國(guó)就可以了。哦，不對(duì)，憲法也不需要了……省事多了。
法律注重證據(jù)，司法要獨(dú)立，反對(duì)文學(xué)敘述！反對(duì)權(quán)威干涉！
程序方面的補(bǔ)充思考
中國(guó)的老百姓自古以來就是被混淆視聽的對(duì)象。從最初立案還沒有什么法定證據(jù)、縱使有這些媒體也根本不可能看到——連最高院的審判也沒讓他們看見、拍到什么，不是么？那么，他們憑什么從一開始就得出重罪結(jié)論？某作家又是依據(jù)什么對(duì)一個(gè)未經(jīng)國(guó)家法律宣布為罪人的人寫出這樣的逼真、形象、長(zhǎng)篇累犢的黑社會(huì)紀(jì)實(shí)？寫作過程中又都是接觸到的什么人？顯然，假設(shè)劉涌另有隱情，其家人或其他能辯解的人根本沒有途徑辯解，媒體和作家的依據(jù)，顯然是偵查、起訴機(jī)關(guān)的依據(jù)——誰情愿自己打自己耳光？他們的調(diào)查取證肯定是出于“打擊”的目的，出于支持本單位態(tài)度的證據(jù)，有多少案件中罪輕甚至無罪的各種證明材料會(huì)在這些部門悄悄“蒸發(fā)”？評(píng)論，從最初就是渾濁的，贊成死刑還是贊成死緩，雙方都沒有能讓人達(dá)到法律確信的充分證據(jù)，沒有細(xì)致的論述（大概專家們都忙著出書訪問呢），民眾中一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的口誅筆伐就已經(jīng)開始了，加上二審改判程序依舊不透明，結(jié)果讓迫切希望得到真相、看見中國(guó)法治進(jìn)程加快的人滿腹狐疑，繼而升級(jí)到猜測(cè)、憤怒、甚至破口大罵。還有一個(gè)問題在于本案的聲勢(shì)浩大的打黑除惡活動(dòng)的“斗爭(zhēng)”背景。
有人反對(duì)提什么程序正義，可是問題恰恰就出在我國(guó)長(zhǎng)期以來法律程序意識(shí)淡薄的法律文化啊！劉涌的確犯下了重罪，雖說從法律角度判其死刑不妥，但客觀上還是安撫了民眾，振奮了人心，而且，他死亡時(shí)的鎮(zhèn)定也告訴世人他的生不如死的心態(tài)，我們姑且拋開這個(gè)案件。在這種畸形的車床之下，會(huì)加工出多少畸形的司法零件？一個(gè)學(xué)法律的人，總會(huì)時(shí)不時(shí)接觸到一些駭人聽聞的事，我不想浪費(fèi)時(shí)間和文字來列舉。網(wǎng)友們指責(zé)我視野狹小，為罪犯招魂，殊不知，我正是抱著“與其詛咒黑暗，不如自己發(fā)光”的信念執(zhí)著的要為改進(jìn)這種制造了無數(shù)錯(cuò)抓錯(cuò)判、超期羈押等嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利，滋生了司法腐敗和官僚主義的車床，不失時(shí)機(jī)地做出自己的努力！
有人批評(píng)我，說我對(duì)其他案件不熱情而獨(dú)獨(dú)對(duì)此案大肆渲染，更難聽的話我就不列舉了，我之所以關(guān)注這件案子：第一，我僅僅是個(gè)在校生，我的年齡、我的知識(shí)結(jié)構(gòu)以及我所處的環(huán)境不可能讓我對(duì)所有刑事案件投以關(guān)注，況且，我寫這些文章目的很單純，探討！沒什么功利性，我也并不打算把自己將來的職業(yè)選擇和罪犯掛鉤。這是一種勉為其難、牽強(qiáng)附會(huì)的詰難。第二，“評(píng)論”不等于聲討，論壇里應(yīng)該始終是各種聲音都有的，當(dāng)冤假錯(cuò)案批露出來時(shí)，每一個(gè)善良的人都會(huì)同情和支持案中的弱勢(shì)一方，而在劉涌案中的弱勢(shì)一方實(shí)際上恰恰是大富翁及家人，他們的對(duì)面，是結(jié)下冤仇的當(dāng)事人群體，具有強(qiáng)大滲透力的新聞媒體，還有“查辦”目的堅(jiān)定的公安部門、檢察院，法院亦當(dāng)事人化，而劉涌方的辯解是否能有效展開恰恰是決定他是生還是死的關(guān)鍵。第三，正是由于通過各種途徑了解了相當(dāng)一部分“冤假錯(cuò)案”，我才會(huì)某種程度上贊成法學(xué)界專家的意見——讓程序正義和實(shí)體正義并駕齊驅(qū)，而之所以分外關(guān)注劉涌一案，原因一方面是這案件比較全面地暴露了中國(guó)訴訟制度和訴訟程序的問題，“線型”結(jié)構(gòu)而不是控、辨、審三角形結(jié)構(gòu)，體制本身流于形式，而且政治力量和公眾力量干涉司法獨(dú)立現(xiàn)象比較突出；另一方面，是最高院第一次“提審”，具有象征意義，學(xué)過法律的人都知道我們現(xiàn)代法律制度、法律原則特別是訴訟程序中的一些制度、原則背后，都是有案例支撐的，比如司法審查、非法證據(jù)排除以及無罪推定、米蘭達(dá)原則等等，往往也是一國(guó)最高法院通過審判確立的。我們無不希望已經(jīng)成為國(guó)際主流主宰西方社會(huì)上百年的思想，在我們這個(gè)急需法治的國(guó)度及早的確立，法學(xué)界對(duì)最高院的這次提審給予了太多的希望，希望依法查清事實(shí)，依法審理。但是我們看到的是，一個(gè)已經(jīng)成為公眾關(guān)注焦點(diǎn)的案件的審理忽然又脫離公眾目光的注視，法庭上除了氣勢(shì)咄咄逼人的控方、被害人和證人外，還有先審后判的法官（早在兩個(gè)月前某北大法學(xué)院人士在我校講學(xué)時(shí)就提到最高院要提審劉涌，改判死刑，我當(dāng)時(shí)覺得欣慰，現(xiàn)在覺得詫異——原來早就有定論了啊，難怪執(zhí)行車都準(zhǔn)備好了，那還興師動(dòng)眾耗費(fèi)巨資開什么庭，還讓律師費(fèi)什么口舌啊），旁聽席里黑壓壓一片行政官員，四家有權(quán)進(jìn)入的媒體盡管是權(quán)威媒體，但是，通過以秒計(jì)算的所謂“實(shí)錄”，22日中午人已經(jīng)火化、23日傍晚才“千呼萬喚始出來”與公眾見面這種“因特網(wǎng)時(shí)代”的低速度，我只能代表寄希望于通過最高院重新調(diào)查取證、進(jìn)行充分法庭辯論和制作詳盡、經(jīng)得起推敲的判決書確立審判刑事案件的“榜樣”的所有關(guān)心法律的人表達(dá)沮喪。
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