[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱37665次
刑事訴訟中的證據(jù)開示制度研究（上）
2000年12月18日 13:45 作者：龍宗智 來源：京,政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）
證據(jù)開示（Discovery）（注：對(duì)Discovery的中文翻譯， 國(guó)內(nèi)有不同譯法，一是發(fā)現(xiàn)，二是開示，三是展示，四是先悉。第四種譯法是由審判前的證據(jù)知悉所作的意譯。鑒于這一程序著重解決訴訟雙方之間的信息互給，即揭示和出示，本文采用證據(jù)開示這一譯法。），是當(dāng)事人主義或類當(dāng)事人主義訴訟程序中一個(gè)十分重要的概念和制度。也就是說，在任何不采用案卷移送制度和實(shí)行控辯雙方向法庭舉證的訴訟結(jié)構(gòu)中，證據(jù)開示具有不容忽視的重要意義。目前隨著我國(guó)刑事訴訟制度的改革，圍繞律師閱卷等證據(jù)開示問題產(chǎn)生了很大的爭(zhēng)議并直接影響司法實(shí)踐，證據(jù)開示已成為我國(guó)刑事訴訟所面臨的一個(gè)十分突出的，可能妨礙訴訟公正和訴訟效率的迫切問題。本文擬采用比較研究和法理分析的方法，對(duì)證據(jù)開示制度的一般法理以及我國(guó)刑事訴訟中證據(jù)開示制度的設(shè)置問題作一探討，以求為解決這一爭(zhēng)議提供思路和辦法。
一、證據(jù)開示的概念、內(nèi)容和意義
（一）概念和內(nèi)容
證據(jù)開示的基本涵意是庭審調(diào)查前在雙方當(dāng)事人之間相互獲取有關(guān)案件的信息。根據(jù)《布萊克法律辭典》，Discovery 的本來的涵意是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西。”而在審判制度中，“它是一種審判前的程序和機(jī)制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實(shí)情況和其他信息，從而為審判作準(zhǔn)備。”（注：《布萊克法律辭典》1979年英文版第418—419頁。）美國(guó)刑訴法學(xué)家大衛(wèi)· W·紐鮑爾說，刑事訴訟中的證據(jù)開示，作為一種搜集證據(jù)的方法，是審判前在控訴方與辯護(hù)方之間進(jìn)行的信息交換。（注： 參見DAVID W·NEUBAUER ：《美國(guó)的法院和刑事司法制度》，第253頁；第254頁。）
在證據(jù)開示程序中，被開示的信息包括三種情況，第一種，也是主要的開示內(nèi)容，是一方當(dāng)事人（注：本文根據(jù)英美法并考慮敘述的方便將檢察官亦稱為當(dāng)事人，但在我國(guó)刑事訴訟中，檢察官在法律上未被視為訴訟當(dāng)事人。）已經(jīng)獲得的或?qū)⒃谠V訟中使用的證據(jù)材料，如已作出的鑒定結(jié)論、檢查報(bào)告，已收集的物證、書證，以及擬傳喚出庭接受調(diào)查的證人的姓名和住址等。第二種是與案件有關(guān)的信息，例如，有的國(guó)家法律規(guī)定，在被告人作不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的辯護(hù)時(shí)，必須將這一辯護(hù)的內(nèi)容以及與這一辯護(hù)有關(guān)的事實(shí)和證據(jù)事先通知檢察官。同理，在法律規(guī)定被告人有必要向檢察官告訴某種情況的時(shí)候，被告人就案件有關(guān)問題作出供述也被視為一種證據(jù)開示。第三種，不是直接提供有關(guān)的證據(jù)和其他信息，而只為訴訟對(duì)方提供搜集己方掌握和控制的某些情況的機(jī)會(huì)。例如，警方提供機(jī)會(huì)，使辯方律師能詢問由警方控制下的被害人或受到威脅的重要證人。我國(guó)刑訴法第37條第2款規(guī)定， 辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。這一做法實(shí)際上也是一種特殊形式的證據(jù)開示。為了討論問題比較集中，同時(shí)也考慮到我國(guó)刑訴法學(xué)界對(duì)證據(jù)開示問題缺乏研究的現(xiàn)狀，本文對(duì)證據(jù)開示作狹義理解，即主要研究第一、二種情況，也就是對(duì)已獲取的證據(jù)材料和其他有關(guān)信息的開示問題。
證據(jù)開示還可區(qū)分為正式的開示和非正式的開示。前者是制度化的，按法律要求所進(jìn)行的開示，如庭審前在法官主持下訴訟雙方進(jìn)行的證據(jù)集中開示。后者則是非制度化的，由訴訟實(shí)施者在訴訟過程中對(duì)其掌握的有關(guān)信息和證據(jù)向?qū)Ψ剿鞯膿駲C(jī)性介紹和透露。這種情況在美國(guó)刑事訴訟中尤為普遍。因?yàn)槊绹?guó)大部分刑事案件未經(jīng)審判而采用辯訴交易解決。訴訟交易的前提則是辯護(hù)方了解檢察官所掌握的案件情況和證據(jù)，由此決定作出辯方承諾的必要性、內(nèi)容和方式。為此，檢察官需不時(shí)向辯護(hù)方透露控方所掌握的證據(jù)和事實(shí)。大衛(wèi)·W·紐鮑爾說， “從檢察官的觀點(diǎn)看來，被告常常只是告訴他們的辯護(hù)律師部分情況，因此，辯護(hù)律師如果了解檢察官所掌握的證據(jù)，能夠幫助其恰當(dāng)?shù)嘏袛啾桓嫠鞯脑V訟抗?fàn)幨欠袷菬o意義的。例如一個(gè)盜竊案件，被告告訴他的律師，警察從作案現(xiàn)場(chǎng)的幾個(gè)街區(qū)外逮捕了他，他與案件毫無聯(lián)系。但檢察官則是另一種說法：根據(jù)警察的報(bào)告，執(zhí)行日常巡邏檢查任務(wù)的警察巡邏車在作案現(xiàn)場(chǎng)停下，其車燈照出有人在被盜的商店里。于是警察繞到商店后門，看見一個(gè)疑犯離開商店進(jìn)入一輛小汽車。他們追逐這輛車，后在幾個(gè)街區(qū)外攔截了它，發(fā)現(xiàn)車內(nèi)裝滿被盜貨物，即逮捕了這名疑犯。在經(jīng)過這樣非正式的證據(jù)開示后，檢察官估計(jì)辯護(hù)律師將回到其委托人處說，‘你對(duì)我撒謊，你這小子，告訴我實(shí)情，要不然我就不干了’。當(dāng)然，檢察官通常只開示證據(jù)的強(qiáng)項(xiàng)，一般不暴露其弱點(diǎn)。”（注：參見DAVID W·NEUBAUER ：《美國(guó)的法院和刑事司法制度》， 第253頁； 第254頁。）本文的論題是證據(jù)開示制度，因此主要論及正式的證據(jù)開示。
（二）意義
在法官職權(quán)主義即非對(duì)抗制訴訟中，實(shí)行辯護(hù)律師閱卷制度，由于一切證據(jù)材料被匯聚于案卷，而檢察院起訴實(shí)行案卷移送制度，偵查案卷往往成為實(shí)際裁判的根據(jù)。為保證律師的辯護(hù)權(quán)，法律一般賦予律師查閱全部案卷的權(quán)利。同時(shí)律師到法院查閱案卷也不至于發(fā)生障礙，而且非對(duì)抗制結(jié)構(gòu)及檢察官在這種結(jié)構(gòu)中的客觀義務(wù)使律師閱卷不會(huì)發(fā)生特別的困難（注：根據(jù)學(xué)者的分析，檢察官的客觀義務(wù)基本上屬于大陸法系職權(quán)主義訴訟中的概念，其特征是檢察官職務(wù)行使中的超當(dāng)事人的要求，即對(duì)被告有利與不利的因素均予注意和斟酌，從而客觀地執(zhí)行職務(wù)。見松本一郎《檢察官的客觀義務(wù)》，《法學(xué)譯叢》1980年第2 期。）。加之由于訴訟主要由國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)推進(jìn)，律師手中難以掌握重要證據(jù)，因此庭前向檢察官展示并不成為一個(gè)重要的訴訟問題。
但在具有對(duì)抗制特征的訴訟程序中，證據(jù)開示顯示出十分重要的意義。因?yàn)閷?duì)抗制（adversary system，即當(dāng)事人主義）的基本法理是將辯護(hù)方和控訴方設(shè)計(jì)為對(duì)立和對(duì)抗的雙方，彼此都會(huì)采用各種“競(jìng)技”的手段，包括盡可能的搜集和使用有利于己的證據(jù)，同時(shí)削弱對(duì)方的進(jìn)攻和防御能力。在這種情況下，證據(jù)開示問題就隨之而突出出來。著名的德國(guó)刑訴法學(xué)家赫爾曼認(rèn)為：“根據(jù)對(duì)抗制進(jìn)行的公判審理，是以當(dāng)事人為中心的類型。為了準(zhǔn)備公判審理，不僅起訴一方，就是辯護(hù)一方也必須收集自己方面的證據(jù)。辯護(hù)方面通常不是完全無權(quán)要求事前出示和查閱檢察方面持有的證據(jù)，就是這種權(quán)力受到一定的限制。雙方當(dāng)事人可以根據(jù)起訴、交換訴狀以及承認(rèn)不利事實(shí)，來限定辯論的焦點(diǎn)，并由他們決定提出證據(jù)和詢問證人的順序。”“與對(duì)抗制的情形不同，審問制程序中的辯護(hù)人通常是在公判審理前有查閱起訴方面證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然，這種查閱如妨害事后的調(diào)查審問則又當(dāng)別論。”（注：赫爾曼：《刑事訴訟的兩個(gè)模式》，西南政法學(xué)院編《國(guó)外法學(xué)參考》1982年第2期。）
鑒于對(duì)抗制即控辯雙方作法庭舉證的訴訟程序中相互交換信息的困難，法律有必要設(shè)置專門的程序來解決證據(jù)開示問題。一般認(rèn)為證據(jù)開示制度設(shè)置的目的有三點(diǎn)，一是確認(rèn)對(duì)立當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議點(diǎn)即訴訟的焦點(diǎn)；二是得到與案件有關(guān)且為訴訟準(zhǔn)備所必要的證據(jù)信息；三是獲取在正式審理（trial）中可能難以取得的相關(guān)信息。 而達(dá)到這些具體的訴訟目的所欲實(shí)現(xiàn)的政策性目標(biāo)，也就是設(shè)立證據(jù)開示制度的基本意義之所在，是保證訴訟的公正和效率。
這里的公正主要是指實(shí)質(zhì)的公正，即真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。美國(guó)大法官特雷勒（Traynor）說， “真實(shí)最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時(shí)，而不是在突襲中。”（ 注： Roger J. Traynor, Ground Lost inCriminal Discovery, 39 N. Y. U. L. Rew 228, 249 (1964)。）人們認(rèn)為，開示程序就是為了讓事實(shí)本身，而不是突襲或技巧來決定審判的命運(yùn)。理由是：開示程序能夠讓訴訟各方都能在審判前對(duì)證據(jù)作仔細(xì)的調(diào)查和認(rèn)真的審查思考。這一方面使得調(diào)查更為徹底和全面，另一方面也使訴訟雙方在審判前能作充分的訴訟準(zhǔn)備，因此而能在審判中針對(duì)那些貌似真實(shí)的情況進(jìn)行提問和檢驗(yàn)從而獲得案件的真實(shí)。反之，如果訴訟一方突然對(duì)訴訟對(duì)方提出其沒有準(zhǔn)備的問題和有關(guān)的證據(jù)，其中蘊(yùn)涵的信息和訴訟主張就很難得到充分的質(zhì)詢（交叉詢問），陪審團(tuán)或法官可能不正確地得出這種信息是真實(shí)的和主張是合理的結(jié)論。
訴訟效率也是證據(jù)開示欲實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)目標(biāo)。因?yàn)槿缛狈νデ暗淖C據(jù)開示，庭審時(shí)訴訟當(dāng)事人為了解和把握各種突然出現(xiàn)的情況往往要求中斷開庭以核實(shí)有關(guān)情況。這不僅造成訴訟的拖延，而且使集中審理難以實(shí)現(xiàn)，這又反過來影響庭審的質(zhì)量。因?yàn)榧泻筒婚g斷的審理是言詞審理主義的必然要求，訴訟的拖延使法官難以形成正確的心證，勢(shì)必增加法官的臆斷。
不過也應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)證據(jù)開示，從過去到現(xiàn)在都存在有不同意見。有人否定證據(jù)開示的必要性，認(rèn)為：1.當(dāng)事人主義是當(dāng)事人對(duì)抗和對(duì)等，一方向另一方承擔(dān)開示證據(jù)的義務(wù)是違背當(dāng)事人主義的；2.如果承認(rèn)證據(jù)開示的話，可能產(chǎn)生威脅證人和隱藏罪證的情況。例如，當(dāng)訴訟一方了解了對(duì)方準(zhǔn)備召喚出庭證人的名字和住址，可能對(duì)證人進(jìn)行威脅利誘，極端的甚至消滅其存在。3.如果承認(rèn)庭審前的證據(jù)開示，庭審中的調(diào)查和辯論活動(dòng)將被“低調(diào)處理”，使庭審在一定程度上失去意義，在訴訟中還可能產(chǎn)生無謂的混亂。（注：日本《刑事訴訟法》下冊(cè)，早稻田司法考試研究中心編，1988年3月出版，第159頁；第160頁。） 需要指出，就當(dāng)事人對(duì)抗和對(duì)等來否定開示的必要性，實(shí)際上是以形式上的當(dāng)事人主義為根據(jù)。它忽視了當(dāng)事人主義程序仍然須追求案件的客觀真實(shí)并反對(duì)依靠訴訟中突襲和技巧來決定訴訟的命運(yùn)。同時(shí)這種主張也忽視了當(dāng)事人雙方間在搜集證據(jù)能力上的差別。在檢察官掌握有多數(shù)證據(jù)的情況下，唯有承認(rèn)證據(jù)開示義務(wù)，才能真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)等。正如一位英國(guó)專家最近指出的：“檢察官對(duì)證據(jù)的開示是對(duì)抗制的一個(gè)不可分割的部分。辯護(hù)律師對(duì)從事案件調(diào)查只有很有限的資源、能力和愿望。在作案與罪行被確定之間有限的時(shí)間范圍常常不允許律師進(jìn)行充分的調(diào)查。警察承擔(dān)著不偏不倚地從事案件調(diào)查從而搜集和保存相關(guān)證據(jù)的責(zé)任，尤其是那些具有訴訟意義的證據(jù)。因此最重要的是全部被搜集的資料的完整性和訴訟各方均能獲得這些證據(jù)資料。”（注：查爾斯·波納德：《現(xiàn)在的課題：關(guān)于證據(jù)開示的一個(gè)案例》，英國(guó)《刑事法評(píng)論》1994年第1期。） 否定論的第二、第三項(xiàng)理由雖有一定的合理性，但只是要求我們?yōu)榉乐惯@種弊端的出現(xiàn)，應(yīng)在確定證據(jù)開示方式、范圍以及配套性保障措施上多下功夫，以防止當(dāng)事人濫用開示制度影響訴訟。這方面的問題也不能成為全面否定開示制度的根據(jù)。從世界上實(shí)行當(dāng)事人主義或類當(dāng)事人主義（如日本、意大利等國(guó)所謂的混合式但在技術(shù)上以當(dāng)事人主義為特征的訴訟形式），均無例外地肯定并實(shí)行證據(jù)開示制度，不過開示制度的具體內(nèi)容有所區(qū)別。而且從發(fā)展看，證據(jù)開示普遍呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢(shì)。這一制度日益受到人們的重視。
我國(guó)刑訴法經(jīng)全國(guó)人大修改后，審判程序發(fā)生了重大的變革。一是律師較早地介入訴訟；二是檢察院移送起訴時(shí)，不再移送訴訟案卷，起訴書只附送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片；三是庭審采取了主要由控訴方和辯護(hù)方舉證的所謂控辯式或類似控辯式的訴訟形式，這使我國(guó)的審判方式在技術(shù)上已具有一定的對(duì)抗制特征。這就使得證據(jù)開示成為一個(gè)十分值得注意的問題。然而，我國(guó)刑訴法對(duì)證據(jù)開示缺乏明確的規(guī)定，如對(duì)審判前律師到何處去查閱檢察官所掌握的證據(jù)材料就欠缺說明，而檢察機(jī)關(guān)否認(rèn)律師有權(quán)到檢察院閱卷，這就使律師只能十分有限地了解檢察官所掌握的證據(jù)，使得原來刑訴法中的律師查閱全部證據(jù)的權(quán)利在新法中處于一種虛置的狀態(tài)。這無疑會(huì)對(duì)律師辯護(hù)以及整個(gè)刑事訴訟發(fā)生重要的影響。在另一方面，對(duì)辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在開庭前向檢察官方面出示哪些證據(jù)在法律上也無規(guī)定。這些“制度欠缺”問題的出現(xiàn)，一方面是因?yàn)槲覀冊(cè)诜尚薷臅r(shí)對(duì)新的審判方式對(duì)證據(jù)開示制度的要求認(rèn)識(shí)不足，另一方面也因?yàn)榇嬖谀承┓杉夹g(shù)上的問題。為了我國(guó)刑事訴訟制度的合理運(yùn)行，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究證據(jù)開示制度的設(shè)計(jì)和設(shè)置問題。
二、國(guó)外證據(jù)開示程序的要點(diǎn)和法理
為了便于把握，這里先舉出近年英美法院處理的兩起具有典型性的案件。其一是英國(guó)泰晤士河谷地區(qū)刑事法院受理的一起刑事案件。一天清早，兩名駕車巡邏的警官懷疑正行駛的一輛帶蓬貨車有問題，在追逐了一段距離后將其攔截下來。經(jīng)簡(jiǎn)單地詢問車上的三個(gè)人，警察決定對(duì)該車進(jìn)行搜查。發(fā)現(xiàn)一臺(tái)通常被罪犯用于跟蹤警察電臺(tái)頻率的無線電跟蹤器、六個(gè)瓶子，每個(gè)中裝滿二加侖汽油，而且做成適于用作造成嚴(yán)重?fù)p害的燃燒彈類型。其他被發(fā)現(xiàn)的物品還表明燃燒瓶是準(zhǔn)備馬上使用的。這三人被逮捕，其住房被搜查，證實(shí)這三個(gè)人是“動(dòng)物解放陣線”的活躍分子并一直與該組織保持聯(lián)系。在問及有關(guān)問題時(shí)，這三人均保持沉默。候?qū)彆r(shí)，三名被告被保釋。在警察和檢察官之間連續(xù)開了幾次會(huì)，研究此案的起訴。由于關(guān)于這個(gè)組織的有關(guān)材料是警察從某個(gè)資料中心的計(jì)算機(jī)中查到的，如果對(duì)外暴露這些記錄，會(huì)對(duì)進(jìn)一步調(diào)查該組織造成損害。在當(dāng)?shù)鼐脚c相關(guān)的國(guó)家情報(bào)機(jī)構(gòu)協(xié)商后，檢控方經(jīng)認(rèn)真考慮拒絕了法官關(guān)于向辯護(hù)方出示電子計(jì)算機(jī)信息的要求。法官因此而對(duì)被告作出了無罪裁決。三名被告中的一人后來向新聞媒介發(fā)表談話稱，“我們打算用這輛貨車轉(zhuǎn)移那些動(dòng)物然后毀了這輛車，審判流產(chǎn)的唯一原因是檢察官拒絕向我們的辯護(hù)律師出示那些警方從計(jì)算機(jī)獲得的關(guān)于我們的資料”。（注：查爾斯·波納德：《現(xiàn)在的課題：關(guān)于證據(jù)開示的一個(gè)案例》，英國(guó)《刑事法評(píng)論》1994年第1期。）
另一起案件發(fā)生在美國(guó)。俄亥俄州的弗蘭克·威爾莫斯被控對(duì)四名與他和他妻子同住的精神障礙患者實(shí)施性侵犯。在審判中，威爾莫斯要求傳喚一名關(guān)鍵的證人——大衛(wèi)·米勒醫(yī)生作證，稱該醫(yī)生會(huì)證實(shí)他本人是性無能，不可能從事有的受害者作證的罪行。但審判法庭拒絕了讓米勒醫(yī)生出庭作證的要求，因?yàn)橥柲沟霓q護(hù)律師在審判前未向檢察官告訴米勒醫(yī)生的姓名，因而違反了俄亥俄州的證據(jù)開示規(guī)則。威爾莫斯被判有罪。（注：特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護(hù)律師的過錯(cuò)由無辜委托人承擔(dān)》，美國(guó)《刑事法評(píng)論》第33卷，1996年春季號(hào)。）
這兩起關(guān)于證據(jù)開示程序的案件，涉及到訴訟雙方對(duì)證據(jù)開示的責(zé)任、證據(jù)開示或者不開示的范圍、違反證據(jù)開示規(guī)則的法律后果以及證據(jù)開示的時(shí)機(jī)等問題。以下作具體分析：
（一）關(guān)于訴訟雙方證據(jù)開示的責(zé)任。
在美國(guó)，刑事案件中訴訟雙方的證據(jù)開示責(zé)任，直到本世紀(jì)五、六十年代還十分有限而且有爭(zhēng)議。 美國(guó)最高法院大法官布倫南（WilliamBrennan）在1963年還呼吁要強(qiáng)化證據(jù)開示制度。他指出：“在1958 年的聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則中規(guī)定僅在地方法院，法官可以根據(jù)被告方的訴訟動(dòng)議要求檢察官開示某些文件或物證，而且被告方還必須向法官表明這一開示對(duì)于其訴訟準(zhǔn)備具有實(shí)質(zhì)性意義。”他還指出，“在大多數(shù)州，被告就證據(jù)開示的權(quán)利十分有限。”（注：布倫南：《刑事起訴：競(jìng)技還是尋求真實(shí)》，《華盛頓大學(xué)法學(xué)論壇》第68卷（1990年）。）在六十年代中期和七十年代期間，美國(guó)刑事訴訟的證據(jù)開示程序受到重視并得以加強(qiáng)。（注：美國(guó)證據(jù)開示制度的現(xiàn)代發(fā)展被認(rèn)為起始于1963年布雷迪訴馬里蘭州案。在該案中，最高法院裁決，根據(jù)請(qǐng)求檢察官必須開示有實(shí)質(zhì)意義的有利被告的證據(jù)。特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護(hù)律師的過錯(cuò)由無辜委托人承擔(dān)》，美國(guó)《刑事法評(píng)論》第33卷，1996年春季號(hào)。）然而即使在當(dāng)時(shí)，證據(jù)開示程序還只是所謂的單行道（a way street）；各州僅僅要求檢察官向被告方開示證據(jù)。爾后，各州擴(kuò)大了證據(jù)開示制度的適用，要求實(shí)行對(duì)等原則：被告方同樣向檢察官開示其所獲證據(jù)，即實(shí)行相互開示制度（reciprocal discovery）。這意味著，如果辯護(hù)方要求從檢控方獲得證據(jù)開示，辯護(hù)方也必須對(duì)檢控方開示與案件有關(guān)的證據(jù)和信息。現(xiàn)在有些州還要求辯護(hù)方無論是否從檢控方獲得信息，都必須向?qū)Ψ阶鞒鲩_示。（注：特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護(hù)律師的過錯(cuò)由無辜委托人承擔(dān)》，美國(guó)《刑事法評(píng)論》第33卷，1996年春季號(hào)。）
在英國(guó)，證據(jù)開示被認(rèn)為是對(duì)抗制訴訟程序的一個(gè)核心問題。然而長(zhǎng)期以來只要求檢控方向辯護(hù)方開示證據(jù)，而辯護(hù)方除少數(shù)情況外，不承擔(dān)一般的開示責(zé)任。其理由一是根據(jù)所謂“自然正義”，要求控訴方不得利用其資源優(yōu)勢(shì)而不公平地處于審判上的有利地位，為此辯護(hù)方在審判階段應(yīng)得到某些手段補(bǔ)償以實(shí)現(xiàn)控辯雙方的“平等武裝”（equality of arms）；二是根據(jù)無罪推定原則，被告沒有責(zé)任向檢控方說明情況， 也不必回答對(duì)方的問題， 直到“初步證據(jù)事實(shí)”（prima facie）已由檢控方確立。英國(guó)證據(jù)開示制度比美國(guó)更強(qiáng)調(diào)檢控方向辯護(hù)方的證據(jù)開示而不如其強(qiáng)調(diào)開示的相互性，分析其原因可能與英國(guó)對(duì)律師執(zhí)業(yè)有更嚴(yán)格的職業(yè)道德和紀(jì)律要求，而且由于英國(guó)警察的較高素質(zhì)，辯護(hù)方更多地依賴警方獲取的證據(jù)材料有關(guān)。這種情況下，辯方證據(jù)開示對(duì)檢控的作用比美國(guó)小。而美國(guó)刑事訴訟對(duì)抗因素更為強(qiáng)烈，其彈劾制偵查（即檢控方和辯護(hù)方同時(shí)搜集證據(jù)的所謂雙軌制偵查（注：何家弘編著《外國(guó)犯罪偵查制度》“單軌制偵查與雙軌制偵查”，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年10月版。第26—30頁。））的特點(diǎn)更為突出，因此如果檢察官在庭前不了解對(duì)方證據(jù)，將難以有效地實(shí)施公訴。在英國(guó)這種情況則較為緩和。
然而，英國(guó)的證據(jù)開示制度目前也進(jìn)入了改革階段。其基本趨向是強(qiáng)化辯護(hù)方的證據(jù)開示責(zé)任。這是因?yàn)椋?在刑事訴訟中， 突襲辯護(hù)（ambush defences）成為較為普遍的情況，尤其在一些重罪案件中， 被告方出席法庭時(shí)，有仔細(xì)準(zhǔn)備的辯護(hù)，而這些辯護(hù)通常是建立在檢控方所出示的證據(jù)的基礎(chǔ)上但其辯護(hù)所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)是檢控方事前不清楚的。這種情況下，面對(duì)缺乏思想準(zhǔn)備的辯護(hù)突襲，在庭審的有限時(shí)間內(nèi)，檢察官難以作出有成效的反擊或?qū)q護(hù)證據(jù)作合理的驗(yàn)證。為此，英國(guó)關(guān)于刑事訴訟的國(guó)家委員會(huì)建議：“辯護(hù)方如果將在法庭上舉證，應(yīng)該要求其在庭前向檢控方作充分的披露，以使檢控方了解辯護(hù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。”這個(gè)建議得到政府和多方的支持，應(yīng)當(dāng)說很有希望成為立法。（注：羅格·林：《審前開示的政府建議：因?qū)Ρ桓鏌o所知》，英國(guó)《刑事法評(píng)論》1995年10月號(hào)；特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規(guī)則：辯護(hù)律師的過錯(cuò)由無辜委托人承擔(dān)》，美國(guó)《刑事法評(píng)論》第33卷，1996年春季號(hào)。）這種改革與英國(guó)近年來限制沉默權(quán)的改革其趨向是一致的。
日本戰(zhàn)前實(shí)行舊刑訴法時(shí)期，采用職權(quán)主義訴訟程序，檢察官提起公訴時(shí)，須向法院提交全部偵查所獲證據(jù)。辯護(hù)人因此而能夠在法院閱覽案卷，斟酌證據(jù)進(jìn)行防衛(wèi)準(zhǔn)備。戰(zhàn)后借鑒美國(guó)法，實(shí)行所謂“技術(shù)性當(dāng)事人主義”，即在訴訟尤其是審判程序的設(shè)置上，就具體的程序性和技術(shù)性特征而言，類似美國(guó)的當(dāng)事人主義，但日本又保留了對(duì)實(shí)體真實(shí)主義的執(zhí)著追求并在程序中予以體現(xiàn)。但既然具有當(dāng)事人主義的“技術(shù)性格”，就必然要采用證據(jù)開示程序。因?yàn)楝F(xiàn)行法采用起訴狀一本主義，檢察官在提起公訴時(shí)僅提出起訴狀，相關(guān)證據(jù)只是在法庭證據(jù)調(diào)查后才移交法院由法院保管。為此，現(xiàn)行刑訴法規(guī)定了雙方在庭前作證據(jù)開示的責(zé)任。即刑訴法第299條第1項(xiàng)規(guī)定：“檢察官、被告人或辯護(hù)人請(qǐng)求訊問證人、鑒定人、通譯人或翻譯人時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先給予對(duì)方知悉他們的姓名及住所的機(jī)會(huì)。在請(qǐng)求調(diào)查證據(jù)文書或證據(jù)物時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先給與對(duì)方閱覽該項(xiàng)證物的機(jī)會(huì)。但對(duì)方無異議時(shí)，不在此限。”可見這一規(guī)定確立了訴訟雙方相互作證據(jù)開示的明確責(zé)任。
從以上三個(gè)最具典型性的國(guó)家的證據(jù)開示制度可以看出：其一，證據(jù)開示制度對(duì)于當(dāng)事人主義或類當(dāng)事人主義的訴訟程序十分必要，因而應(yīng)當(dāng)確立當(dāng)事人的證據(jù)開示責(zé)任；其二，從歷史看，證據(jù)開示是由單方開示向雙方開示發(fā)展。總的看，在辯護(hù)律師具有取證權(quán)的情況下，證據(jù)開示責(zé)任應(yīng)當(dāng)是相互性的，即使也許一方的責(zé)任更大；這樣才能有利于全面實(shí)現(xiàn)開示制度欲達(dá)到的公正與效率的目的。其三，也應(yīng)當(dāng)看到，由于檢察官具有更充分的資源而且其搜集的證據(jù)往往構(gòu)成案件事實(shí)的主要基礎(chǔ)，從這一實(shí)際出發(fā)，檢察官承擔(dān)證據(jù)開示責(zé)任的訴訟意義大于辯護(hù)方。也就是說，在一般情況下，代表國(guó)家權(quán)力的檢察官對(duì)處于民間勢(shì)力的辯護(hù)方負(fù)有更大的證據(jù)開示責(zé)任。當(dāng)然，反向的開示也不可缺少，否則，不僅影響訴訟的效益，而且也妨礙檢察證據(jù)開示的積極性，從而反過來又影響辯護(hù)方及時(shí)和有效地獲取實(shí)質(zhì)性的案件信息。
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