[ 王永東 ]——(2013-6-24) / 已閱13868次
【內(nèi)容提要】
國(guó)家法是現(xiàn)代社會(huì)最主要的社會(huì)調(diào)控方式，但并不是社會(huì)的唯一調(diào)控方式，民間法在社會(huì)生活中也發(fā)揮著重要的調(diào)控作用。在中國(guó)的法治進(jìn)程中，必須注重利用中國(guó)本土的資源，重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的、但并不起眼的道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等民間法，善待一些好的、被大家公認(rèn)的有效的民間法是必須的而且是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｃ耖g法是一個(gè)寓情、禮、理于一體的爭(zhēng)端解決機(jī)制，運(yùn)用民間法審理一定范圍內(nèi)的案件可以彌補(bǔ)國(guó)家法的一些不足，不失為“生硬刻板”的國(guó)家法的一種有效補(bǔ)救手段。讓民間法與國(guó)家法共同適用同一案件或完全讓民間法取代國(guó)家法調(diào)整因適用國(guó)家法反而產(chǎn)生弊端的糾紛，是社會(huì)規(guī)范的一種有效機(jī)制。在國(guó)家法制統(tǒng)一的前提下，在不與憲法和法律精神相違背的基礎(chǔ)上，運(yùn)用民間法需要作實(shí)事求是的變通和靈活有效的處理。民間法的最大效用價(jià)值就是秩序價(jià)值，適用國(guó)家法的同時(shí)充分考慮民間法的調(diào)整效果，或者在國(guó)家法無(wú)法適用以及適用后反而不利于糾紛解決的情況下讓民間法來(lái)調(diào)整，效果會(huì)更好一些，社會(huì)也會(huì)更和諧一些。“土生土長(zhǎng)”的民間法和國(guó)家強(qiáng)制推行的國(guó)家法之間大部分是和諧互補(bǔ)的，但仍有相當(dāng)多的民間法與國(guó)家法之間發(fā)生著強(qiáng)弱程度不同的沖突，在司法審判實(shí)踐中如何合理有效地運(yùn)用民間法已成為一個(gè)不可回避的問(wèn)題。本文通過(guò)案例實(shí)證分析法探討了民間法引入司法審判中的必要性，并透視了民間法在司法審判中的合理運(yùn)用及應(yīng)注意的問(wèn)題。
【關(guān)鍵詞】民間法 案例 司法審判 運(yùn)用
人類(lèi)秩序之達(dá)成，非惟國(guó)家法一端之功勞。國(guó)家僅藉以強(qiáng)制力量維持其秩序，其過(guò)分行使，必致生民往還，惶惶如也。而自生于民間之規(guī)則，更妥貼地維系人們?nèi)粘＝煌刃颉Ｗ怨牌瘢瑖?guó)家法雖為江山社稷安全之必備，然民間法亦為人類(lèi)交往秩序所必需。故人間秩序者，國(guó)家法與民間法相須而成也。-[1]民間法深深扎根于民間，有很強(qiáng)的社會(huì)性，其生命力活躍，被稱之為“活法”或“行動(dòng)中的法”，人們樂(lè)于接受，適用起來(lái)也很方便，在其特定范圍容易適用，對(duì)建立和諧有序的社會(huì)秩序有著重要的作用。因此，在構(gòu)建和諧社會(huì)的今天，民間法的研究和運(yùn)用被越來(lái)越關(guān)注。本文試通過(guò)司法實(shí)踐中鮮活的案例來(lái)認(rèn)識(shí)民間法及民間法引入司法審判中的必要性，并透視了民間法在司法審判中的合理運(yùn)用及應(yīng)注意的問(wèn)題，以期為司法實(shí)踐合理運(yùn)用民間法提供有益的參考。
一、民間法引入司法審判的必要性
在中國(guó)的傳統(tǒng)語(yǔ)匯中，與“官府”相對(duì)的是“民間”，因而在國(guó)家法之外，可用“民間法”的概念來(lái)做區(qū)別。國(guó)家法可以被一般地理解為由特定的國(guó)家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施的法律，民間法是指這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性的豐富的地方色彩。在國(guó)家法所不及和不足的地方，生長(zhǎng)出另一種秩序，另一種法律。這里可以概括地稱之為民間法。它可以是家族的，也可以是民族的；可能見(jiàn)諸于文字，也可能是口耳相傳；它或是人為創(chuàng)造，或是自然生成；其實(shí)施可能會(huì)有專(zhuān)門(mén)的人負(fù)責(zé)，也可能依靠傳統(tǒng)習(xí)慣或是微妙的心理機(jī)制。[2]民間法是獨(dú)立于國(guó)家法之外的，是人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同的生活之中形成的，根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實(shí)際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的、規(guī)范具有一定社會(huì)強(qiáng)制性的人們共信共行的行為規(guī)范。[3]它在外延上表現(xiàn)為風(fēng)俗習(xí)慣、道德規(guī)范、村規(guī)民約、家法族規(guī)、宗教法規(guī)、行業(yè)規(guī)章等多種形式。
在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，普通老百姓對(duì)國(guó)家法之外的所謂道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等民間法更感興趣，許多人偏好用民間法來(lái)解決問(wèn)題，特別是由于國(guó)家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大等客觀因素，導(dǎo)致民間法在一定條件下成為國(guó)家法的替代而發(fā)揮著作用，特別是在老、少、邊、窮的農(nóng)村就更是如此。國(guó)家在推行法治的進(jìn)程中，雖然進(jìn)行了大規(guī)模的立法活動(dòng)，進(jìn)行了聲勢(shì)浩大的執(zhí)法行動(dòng)以及大張旗鼓的普法宣傳，但這些努力似乎并沒(méi)有也不可能在短時(shí)間內(nèi)完全改變?nèi)藗兊默F(xiàn)實(shí)偏好。國(guó)家法是現(xiàn)代社會(huì)最主要的社會(huì)調(diào)控方式，它有一系列社會(huì)穩(wěn)定和發(fā)展所必需的優(yōu)勢(shì)，[4]但它也有其固有的一些局限性，比如它的調(diào)整范圍總是有限的，并非所有的社會(huì)關(guān)系都可以用法律來(lái)調(diào)整，某些社會(huì)關(guān)系，如戀愛(ài)關(guān)系，就不適用法律調(diào)整，還有些社會(huì)關(guān)系如婚姻家庭關(guān)系，雖然可以用法律調(diào)整，但單純的法律調(diào)整往往效果欠佳，因此需要其他社會(huì)規(guī)范的介入。再完備的法律制度也不可能滲透到社會(huì)生活的方方面面，這必然為民間法的存在和發(fā)展留下空間。有些社會(huì)關(guān)系特別是與人身有關(guān)的社會(huì)關(guān)系，如婚姻家庭關(guān)系，一旦滲透了國(guó)家的力量，往往帶來(lái)更緊張的氣氛，而國(guó)家法“一方是，則另一方不是”的剛性調(diào)整機(jī)制有時(shí)并不利于糾紛的徹底解決。與國(guó)家法相比，民間法則顯得更靈活，在堅(jiān)持原則的情況下，更關(guān)注案件中個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)，是國(guó)家法的必要補(bǔ)充。民間法深深植根于民族精神觀念和社會(huì)生活之中，以習(xí)慣、風(fēng)俗、倫理、道德等形式表現(xiàn)出來(lái)，反映著人們的生活方式，比國(guó)家法更為客觀，更接近“地氣”。
中國(guó)是一個(gè)有著10億農(nóng)民的國(guó)家，費(fèi)孝通先生所說(shuō)的“鄉(xiāng)土社會(huì)”在中國(guó)還占據(jù)了主體地位的空間。在中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì)中，人們更多的時(shí)候并不生活在國(guó)家法中，中國(guó)人解決爭(zhēng)端所考慮的是“情”、“禮”、“理”，只有最后才訴諸于法，而民間法的意義正在于此，民間法正是這樣一個(gè)寓情、禮、理于一體的爭(zhēng)端解決機(jī)制。只要我們不抱國(guó)家法萬(wàn)能主義，我們就得承認(rèn)，在中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì)，除了國(guó)家的法律在運(yùn)行外，一種由農(nóng)業(yè)文明沿續(xù)下來(lái)的村規(guī)民約、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等組成的民間法在事實(shí)上規(guī)范和調(diào)整著鄉(xiāng)土社會(huì)的人們。法院在面對(duì)紛繁復(fù)雜的各種糾紛矛盾時(shí)，要想用國(guó)家法一體解決之，簡(jiǎn)直是妄想，特別是在我國(guó)法治初級(jí)階段，國(guó)家法還不完備，民間法又無(wú)處不在的客觀現(xiàn)實(shí)，我們無(wú)法不正視民間法在司法審判中的運(yùn)用，善待一些好的、被大家公認(rèn)的有效的民間法是必須的而且是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｎ覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第1條就規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理。”[5]我國(guó)法律對(duì)民間法也有承認(rèn)的一面，如民法通則承認(rèn)社會(huì)公德[6]、合同法承認(rèn)交易習(xí)慣[7]、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法承認(rèn)國(guó)際慣例，但大量的調(diào)整特定地域的民間法得不到法律的公開(kāi)認(rèn)可，卻在當(dāng)?shù)卮_實(shí)發(fā)揮著作用，在司法審判中應(yīng)充分予以關(guān)注。
在我國(guó)法治初級(jí)階段，我們對(duì)國(guó)家法的理想期待還不能一下子拔高，也就是說(shuō)我們還不能完全指望通過(guò)國(guó)家法來(lái)解決矛盾糾紛。試看一則案例：
黔東南谷龍鎮(zhèn)巖英村村民楊通貴和堂弟楊通義兩家之間共用一條通道。兩家因“界限”問(wèn)題屢發(fā)爭(zhēng)執(zhí)，使親人反目成仇。兩家的矛盾在仇恨積累中逐漸擴(kuò)展為兩支堂親間老少幾十人的全面對(duì)峙。楊通義干脆用木棒打樁攔死了過(guò)道，致使楊通貴的牲畜只好從堂屋走過(guò)，在農(nóng)村這被認(rèn)為是奇恥大辱。楊通貴只好訴諸法院并獲得法院的支持，然而楊通義拒不執(zhí)行法院判決，楊通貴便要求州法院強(qiáng)制執(zhí)行。楊通義被迫拆除了障礙物。這本是法律程序的正當(dāng)執(zhí)行，但在山村卻被認(rèn)為是丟面子的事情。為挽回面子，楊通義親罵大街：“你們做事太絕，等著瞧！”過(guò)后不到兩個(gè)月，以兩家為主的堂親間展開(kāi)了一場(chǎng)大廝殺，造成一死五傷的慘劇。[8]
表面上看，國(guó)家法解決了兩家的民事糾紛，其解決方法也無(wú)可非議，但糾紛的解決涉及到的問(wèn)題遠(yuǎn)不止案件中的民事糾紛。在國(guó)家法的干預(yù)下不僅沒(méi)有令當(dāng)事人滿意，而且引發(fā)了更為嚴(yán)重的后果：增加了仇恨，釀成流血事件，使簡(jiǎn)單的民事案件轉(zhuǎn)變成了嚴(yán)重的刑事案件。雖然楊通貴通過(guò)訴求國(guó)家法保護(hù)了自己的合法權(quán)益，但同時(shí)也使自己處于更危險(xiǎn)的境地。因?yàn)閲?guó)家法在解決糾紛時(shí)損害了在農(nóng)村被認(rèn)為比生命還重要的名聲規(guī)則，使處于法律范圍外的仇恨進(jìn)一步加劇，時(shí)刻都有爆發(fā)的危險(xiǎn)。因此，國(guó)家法干預(yù)究竟是對(duì)楊通貴權(quán)利的保護(hù)還是把他置于更危險(xiǎn)境地中？在嘗試訴求國(guó)家法后，楊通貴還會(huì)再次訴求國(guó)家法嗎？如果國(guó)家法“讓渡”給他們慣用的民間法來(lái)調(diào)整，或者吸收一些民間法來(lái)預(yù)防仇恨加劇，彌補(bǔ)國(guó)家法施行后產(chǎn)生的“欠缺”，也許能作出令雙方都滿意的判決。在“熟人社會(huì)”里，司法介入不一定是對(duì)受害人的最好保護(hù)，在一個(gè)熟人圈子里的糾紛解決如果加入了國(guó)家強(qiáng)制性，有時(shí)很容易造成好心辦壞事。在這種抬頭不見(jiàn)低頭見(jiàn)的狀態(tài)下，人們有糾紛，但是也有諒解，國(guó)家法很容易使得他們沒(méi)有面子。顯然，用國(guó)家法解決上述案件是失敗的。那么我們?cè)谒痉▽徟兄械降讘?yīng)該怎樣合理運(yùn)用民間法呢？
二、民間法在司法審判中的合理運(yùn)用
在我國(guó)已經(jīng)有法官依自由裁量權(quán)將民間法引入了個(gè)案判決之中，如一度炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的瀘州遺贈(zèng)案：
蔣某與黃某于1963年5月登記結(jié)婚，婚后夫妻關(guān)系一直較好，并收養(yǎng)有一子。1990年7月，蔣某繼承父母遺產(chǎn)而取得面積為51平方米的房屋一套。1995年因城市建設(shè)，該房屋被拆，拆遷單位將一套面積為77、2平方米的住房安置給了蔣某，并以蔣某的名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。1996年，黃某與比他小近30歲的張某相識(shí)后，二人便一直在外租房公開(kāi)同居生活。2000年9月，黃某與蔣某將蔣某繼承所得房產(chǎn)以8萬(wàn)元的價(jià)格出售。雙方約定在房屋交易中產(chǎn)生的稅費(fèi)由蔣某負(fù)擔(dān)。2001年春節(jié)，黃某、蔣某將售房款中的3萬(wàn)元贈(zèng)與其養(yǎng)子。2001年初，黃某因肝癌晚期住院治療，于2001年4月18日立下書(shū)面遺囑，將總額為6萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張某，其中包括出售前述房屋所獲款的一半即4萬(wàn)元，及住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和自己所用的手機(jī)一部等。2001年4月22日，黃某因病去世。黃某的遺體火化前，張某偕同律師上前阻攔，并當(dāng)著蔣某的面宣布了黃某留下的遺囑。黃某去世后，張某根據(jù)遺囑向蔣某索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣某拒絕。張某遂向?yàn)o州市納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣某按遺囑履行。納溪區(qū)法院認(rèn)為遺贈(zèng)人黃某的遺贈(zèng)行為違反了法律的原則和精神，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效行為。依照我國(guó)民法通則第7條的規(guī)定，于2001年10月11日做出一審判決，駁回原告張某的訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，張某不服一審駁回訴訟請(qǐng)求的判決，于2001年11日向四川省瀘州市中級(jí)人民法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實(shí)后，以與一審法院同樣的理由，當(dāng)庭做出了駁回上訴，維持原審的終審判決。[9]
這是一起將民間法引入個(gè)案判決之中的非常典型的案例，曾引起很大的爭(zhēng)議，被很多法律界人士評(píng)價(jià)為“道德與法”、“情與法”的沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下做出的一起錯(cuò)案。周輝彬載文認(rèn)為“法庭是懾于民眾的呼聲和輿論的壓力才那樣判案。法庭置《繼承法》的明確法律條文于不顧，僅用‘道德’二字就判原告敗訴，令人不可理解”。[10]楊立新教授認(rèn)為：“一個(gè)獲得熱烈掌聲的判決，就是符合法律的判決嗎？就是這個(gè)獲得了熱烈掌聲的案件，在事后得到了那么多的批評(píng)，不能不給人以深深的思考。看起來(lái)，判決認(rèn)定黃某立遺囑的行為是違反公序良俗和法律的行為有一定的道理，但是這些道理是經(jīng)不起推敲的。將自己的一部分遺產(chǎn)遺贈(zèng)給與自己同居的人，完全是對(duì)自己私權(quán)的處理，完全是依照法律進(jìn)行的民事行為--這就是黃某遺贈(zèng)行為的性質(zhì)。在法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，法律具有絕對(duì)的權(quán)威，不能因?yàn)橐粋�(gè)行為不符合道德規(guī)范而無(wú)效。法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。這一判決維護(hù)的是道德，但是損害的卻是國(guó)家法律的尊嚴(yán)。”[11]但是本案判決獲得了當(dāng)?shù)孛癖姷臒崃抑С郑J(rèn)為這個(gè)案子斷得好，有力地震懾了企圖成為‘第三者’的人，端正了民風(fēng)，[12]從中可看出，這個(gè)案子的社會(huì)效果是良好的，這是毋庸置疑的，之所以產(chǎn)生如此好的社會(huì)效果與民間法在本案中的巧妙運(yùn)用是分不開(kāi)的。法院在依法辦案的同時(shí)，對(duì)審判的社會(huì)效果是不能不有所考慮的。試想想，如果法院支持了“第三者”，“第三者”不但未受到懲罰，反而從中受益，這種判法的社會(huì)導(dǎo)向是可想而知的。
下面我們比較一下兩個(gè)案例，來(lái)看看運(yùn)用民間法與否的不同效果。先來(lái)看這樣一則案例：
甲女與乙男均為農(nóng)村青年，經(jīng)人介紹建立婚約關(guān)系，約定男方先向女方支付1萬(wàn)元，婚前再支付1萬(wàn)元后立即完婚。甲女在婚約訂立后到城里打工，對(duì)乙男漸生不滿，但并未提出解除婚約。當(dāng)乙男催促結(jié)婚時(shí)，甲女從城里回到家中，接受了乙男支付的另1萬(wàn)元后，在約定的成婚日，乘坐婚車(chē)，來(lái)到乙男家中，按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣舉行了隆重的婚禮。在婚禮過(guò)程中，因向男方再次索要金錢(qián)遭到拒絕而生氣，當(dāng)晚及此后數(shù)日內(nèi)堅(jiān)決拒絕與乙男同房。在家人的策劃支持下，乙男實(shí)施暴力強(qiáng)行與甲女發(fā)生了性關(guān)系。事后，甲女從乙男家中出走，直接到縣公安局報(bào)案。公安局最初并未立案，但甲女拒絕再回乙男家，堅(jiān)持繼續(xù)告狀。乙男見(jiàn)婚姻無(wú)法繼續(xù)，遂向法院起訴，要求解除同居關(guān)系，甲女退還財(cái)禮。法院判決乙男勝訴，女方退回部分財(cái)禮。此后，在甲女的堅(jiān)持下，縣公安局立案?jìng)刹椋瑱z察院以強(qiáng)奸罪提起公訴。當(dāng)?shù)剌浾搰W然，認(rèn)為雙方已經(jīng)結(jié)婚，夫妻之間理應(yīng)同房，不存在強(qiáng)奸問(wèn)題。法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲女與乙男雖然舉行了婚禮，但并未進(jìn)行結(jié)婚登記，因此，雙方不存在合法夫妻關(guān)系，乙男以暴力違背女方意志實(shí)施性行為，符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件，判乙男有期徒刑3年。乙男上訴亦被駁回。因乙男系獨(dú)子，父母年邁多病，在羈押及服刑期間，承包土地荒蕪，老人孤獨(dú)無(wú)助，民眾為之不滿。[13]
顯然在本案例中由于沒(méi)有考慮到民間法，社會(huì)效果是極差的，在我國(guó)民間，舉行了婚禮就結(jié)成了夫妻，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)，妻子有“同房”的義務(wù)，丈夫有“同房”的權(quán)利，當(dāng)妻子拒絕履行這種義務(wù)時(shí)，丈夫“過(guò)分”一點(diǎn)的行為一般也能得到人們的理解。在本案例中，妻子拒絕“同房”的理由--“向男方再次索要金錢(qián)遭到拒絕而生氣”，更與人們崇尚忠貞愛(ài)情的觀念格格不入，就連縣公安局最初也不愿立案，在甲女的“堅(jiān)持”下才立案。可是，法院的判決卻讓 “民眾為之不滿”。然而，按照國(guó)家法，法院的判決似乎并沒(méi)有什么錯(cuò)，但是對(duì)民間法是不是應(yīng)有所兼顧呢？在量刑上是不是還應(yīng)該有所考慮呢？下面再請(qǐng)看另一則案例：
被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農(nóng)民。被告人李洪泰次子李玉國(guó)平日游手好閑，且經(jīng)常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國(guó)酒后再次毆打其母，并漫罵前來(lái)勸解的兩個(gè)叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國(guó)睡下，李洪泰即招來(lái)長(zhǎng)子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國(guó)，并說(shuō):“出了事我負(fù)責(zé)，自己的兒，咱不告誰(shuí)告?”遂率諸子將熟睡中的李玉國(guó)殺死，并匿尸。案發(fā)后，被告人所在村群眾聯(lián)名上書(shū)，要求對(duì)上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節(jié)及民意，對(duì)四名被告人從輕和減輕判處:李洪泰有期徒刑四年;李玉平有期徒刑二年，緩刑三年;李洪和有期徒刑一年，緩刑二年;李洪元有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。[14]
在本案例中，四名被告人私自剝奪他人生命的行為依國(guó)家法顯然是一種犯罪行為，因?yàn)樗麄儫o(wú)權(quán)力這樣做--即使對(duì)一名惡棍。然而，在“大義滅親”的民間法中，四名被告人不但有權(quán)力這樣做，而且還會(huì)贏得一片歡呼。在國(guó)家法中，只要是人，都應(yīng)該享有人權(quán)；而在民間法中，“壞人”也享有人權(quán)常常令老百姓不可思議，如果因?yàn)閯儕Z了“壞人”的人權(quán)而使“好人”受到懲罰，人們會(huì)認(rèn)為這是“黑白顛倒”，“群眾聯(lián)名上書(shū)”也就成了情理之中的行為。法庭充分考慮了這種民意，在量刑上從輕或減輕，既取得了良好的法律效果（法律上對(duì)這種“大義滅親”的行為還是予以了否定），又取得了良好的社會(huì)效果。
縱觀兩則案例處理效果是大相徑庭的，從法社會(huì)學(xué)的角度看，任何糾紛的解決，都不是以服從嚴(yán)格的規(guī)則主義為主的，而是以解決糾紛、解決問(wèn)題為主，訴訟的目的就是為了平息矛盾、化解糾紛、調(diào)控秩序。“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問(wèn)題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。” [15]在法律規(guī)定的彈性空間內(nèi)，需要我們合理地、靈活地考慮和運(yùn)用民間法的資源和做法，不應(yīng)排斥民間法在審判中的應(yīng)用。但在現(xiàn)行法律框架內(nèi)通常不應(yīng)在判決書(shū)中直接顯現(xiàn)民間法如何如何規(guī)定的字眼，通常不要直截了當(dāng)、明目張膽地放棄國(guó)家法的立場(chǎng)和框架，而是將一種民間法上的判斷轉(zhuǎn)化成一種國(guó)家法上的判斷，使民間法能在“合法”的規(guī)則體系中找到自己的依據(jù)。假如前一則案例法官將民間“舉行了婚禮就結(jié)成了夫妻”的鄉(xiāng)俗轉(zhuǎn)化為法定的量刑情節(jié)給以充分考慮判個(gè)緩刑（按法律規(guī)定判處有期徒刑三年以下的不致再危害社會(huì)的即可判處緩刑，何況在當(dāng)?shù)匾夷械男袨槭遣痪哂猩鐣?huì)危害性的），與后一則案例應(yīng)該會(huì)取得同樣的社會(huì)效果。
我們所處的生活里，實(shí)際上有兩種機(jī)制在起著調(diào)整的作用，一種是由國(guó)家強(qiáng)制力確認(rèn)的國(guó)家法，另一種是由民間社會(huì)自發(fā)確認(rèn)的民間法。這兩種規(guī)范表達(dá)了人們不同的規(guī)范需求，共同協(xié)作調(diào)控社會(huì)生活，將有利于圓滿、和諧解決糾紛。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家法，而輕視民間法的作用，社會(huì)調(diào)控機(jī)制就會(huì)失衡，一些具有濃厚民間法性質(zhì)的案件得不到根本上的解決。因此，運(yùn)用法律解決民間糾紛時(shí)不應(yīng)只限于適用國(guó)家法，運(yùn)用民間法適用一定范圍內(nèi)的案件也許可以彌補(bǔ)國(guó)家法的一些不足，成為一種有效的補(bǔ)救手段。兩者共同適用同一案件或完全讓民間法取代國(guó)家法調(diào)整因適用國(guó)家法反而產(chǎn)生弊端的糾紛，不失為一種有效的社會(huì)規(guī)范機(jī)制。國(guó)家法不能完全排斥民間法，同樣，民間法也不能完全拒絕國(guó)家法，在具體運(yùn)用民間法時(shí)要具體情況具體分析、具體對(duì)待。第一，某些案件，如果國(guó)家法有規(guī)定，民間法也有規(guī)范，國(guó)家法的規(guī)定比較原則,而民間法的內(nèi)容比較具體，可操作性強(qiáng)，又符合社會(huì)最低道德底線，易于為廣大社會(huì)成員所接受，對(duì)這類(lèi)案件，既要以國(guó)家法為根據(jù)，又要靈活應(yīng)用民間法的習(xí)慣做法，做到既合法又合情理。如“拾得物”在民法通則中僅作了原則性的規(guī)定，但是在實(shí)際生活中，人們?yōu)榍蟮眠z失物“失而復(fù)得”給予一定的酬謝等已成為一種慣例，解決這類(lèi)糾紛就不能拘泥于“應(yīng)當(dāng)歸還失主”的硬性規(guī)定。第二，某些案件，如國(guó)家法無(wú)明文規(guī)定，但民間法有具體規(guī)定，如婚約及其引起的財(cái)產(chǎn)糾紛，處理這類(lèi)案件可以應(yīng)用民間法，這既便于當(dāng)事人理解和接受，又為法院裁判案件提供了可行的原則。第三，某些案件，國(guó)家法和民間法都有規(guī)定，但二者規(guī)定的內(nèi)容相互沖突，即合乎國(guó)家法的行為卻違背了民間法，合乎民間法的行為卻違背國(guó)家法。如在我國(guó)大部分農(nóng)村，出嫁的女兒是否贍養(yǎng)父母和是否繼承父母遺產(chǎn)的問(wèn)題，按民法通則規(guī)定，無(wú)論兒子還是女兒，對(duì)父母都承擔(dān)同樣的義務(wù)和享受同樣的權(quán)利。但是在實(shí)際的社會(huì)生活中，特別在農(nóng)村，女兒往往既不承擔(dān)這樣的義務(wù),也不享受這方面的權(quán)利。司法審判實(shí)踐中比較多的做法是在老人只起訴兒子的情況下，如果能調(diào)解則就案調(diào)解，調(diào)解不成，才會(huì)考慮追加女兒作被告。審理這類(lèi)案件就要妥協(xié)與合作，“當(dāng)國(guó)家制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國(guó)家制定法來(lái)同化民間法，而應(yīng)當(dāng)尋求國(guó)家法與民間法的妥協(xié)與合作。”[16]這里所說(shuō)的妥協(xié)與合作，不是遷就民間的落后，也不是允許民間實(shí)施國(guó)家法時(shí)各行其事，另搞一套，而是在國(guó)家法制統(tǒng)一的前提下，在不與憲法和法律精神相違背的基礎(chǔ)上，照顧和考慮民間的特殊情況，作實(shí)事求是的變通和靈活有效的處理，也就是說(shuō)不是非得把一切問(wèn)題都納入國(guó)家法律程序內(nèi)解決。
必須指出，在國(guó)家法和民間法之間，國(guó)家法有系統(tǒng)的理論為其辯護(hù)和國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，往往忽視和民間法的協(xié)作。而民間法缺乏系統(tǒng)化和組織力量，難以抵制國(guó)家法對(duì)民間法的沖擊，在沖突中往往居于劣勢(shì)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家法主動(dòng)尋求和民間法的溝通和協(xié)作就具有更大的重要性。因此，在司法審判實(shí)踐中，我們強(qiáng)調(diào)民間法的重要性，并不是否定國(guó)家法的主導(dǎo)地位，用民間法替代國(guó)家法處理案件，而是適用國(guó)家法的同時(shí)充分考慮民間法的調(diào)整效果，或者在國(guó)家法無(wú)法適用以及適用后反而不利于糾紛解決的情況下讓民間法來(lái)調(diào)整，效果也許會(huì)更好些。
三、運(yùn)用民間法應(yīng)注意的問(wèn)題
（一）運(yùn)用民間法應(yīng)注意變通和靈活有效的處理。
總共3頁(yè) 1 [2] [3]
下一頁(yè)
