[ 潘紅艷 ]——(2013-5-30) / 已閱18836次
對免責條款范圍的認定應該兼顧免責條款功能的發揮以及對投保人利益的保護兩個方面。狹隘的將免責條款理解為保險合同中以 “責任免除” “免責條款” “責任除外”命名的條款的做法不足取。若如此，保險人會傾向于將責任免除的內容置于合同的其他部分，間接減輕或者免除保險公司承擔的保險責任，進而對被保險人的利益易造成侵害；對免責條款做過于寬泛的認定的做法也不足取，會增加保險人履行明確說明義務的成本，也會減弱保險合同效力的確定性。
在保險實踐中，基于保險經營的考量，保險人常常通過除外責任條款 （或稱責任免除條款）的約定控制和限縮承保的風險范圍、過濾和篩除部分保險責任內的風險。（除外責任包括法定除外責任和約定除外責任兩種類型，前者是依據法律規定而發生的保險人免于承擔責任的情形，比如被保險人自殺行為不保；后者是法律無禁止性規定，依據保險合同約定保險人不承擔責任的情形，其表現形式因保險合同的類型不同以及保險人需求的不同而千差萬別。）保險行業是分散風險的特殊經營行業，保險人經營的動力和利潤來源主要是對特定風險的承擔。厘定和區分不同類型的風險，對售賣的保險商品的承保范圍通過責任范圍的約定進行限制是保險經營的常態。投保人對其購買的保險類型、需要通過保險轉嫁的風險類型應該確知，這是包括保險交易在內的任何交易得以進行的前提條件。免責條款存在的實質意義在于限定保險公司承保的責任范圍內的風險，是保險公司對于本屬于保險責任范圍內的保險事故所造成保險標的的損失，因某種特殊原因不承擔或者少承擔保險給付責任的情形，[15]規定保險人責任范圍的條款不應判斷為免責條款。
對于涉及法定的免責條款或者道德風險防范類型的免責條款也不應當包含在保險人明確說明義務之列。原因在于，法定的免責條款屬于立法中已經明示的內容，雖列舉在保險合同之中成為保險合同的一部分，但是基于法律的公示性和權威性考慮，不應再強求保險人對之進行明確說明。否則，相關法律規定可能因保險人義務的不履行而發生 “不產生效力”的后果。最高人民法院就 《關于適用 〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋 （二）》 （征求意見稿）第 11 條規定了法定免責合同化說明義務的履行，保險人以法律、行政法規的禁止性規定作為保險合同免責條款的，可以免除保險人對該條款的提示和明確說明義務。此外，道德風險防范類型的免責條款，其目的在于防止被保險人因投保而放任保險事故的發生，應屬于投保人依據誠信原則可以預見之事，不宜因保險人未進行明確說明而 “不產生效力”。
另外，免責條款不同于 《保險法》19 條以及 《合同法》第 40 條規定的免除保險人責任的條款。[16]在保險經營中，保險公司并不是對保險標的所發生的所有風險都予以賠償，而往往基于相應的保費價格，約定予以賠償的特定風險范圍。因此，和一般合同中的責任免除條款不同，保險合同條款中的責任免除條款是從外延上對承保風險范圍的具體界定，是保險產品的具體表述方式，不屬于 《合同法》規定的免除己方責任，加重對方責任的不公平條款。[17]
日本的 《金融商品銷售法》中涉及保險人對 “重要事項”的說明義務，與我國的免責條款明確說明義務立法主旨相同，均以解決信息偏在為目的。日本法中的 “重要事項”的范圍包括所有 “對投保人作出是否締結保險合同的判斷產生重大影響的事項”[18]可見，日本法中的 “重要事項”的范圍較我國立法中的 “免責條款”范圍寬泛，影響投保人是否投保的事項不僅包括免責條款，還包括諸如保障水平、紅利分配、現金價值等條款。
四、免責條款明確說明義務的履行
（一）《保險法》僅指明保險人有提示的義務以及以書面或者口頭進行明確說明的義務
我國保監會于 2003 年，在 《關于 ＜ 機動車輛保險條款 ＞ 的性質等有關問題的批復》中指出，《保險法》和 《合同法》在規定有關說明義務的同時，并沒有具體規定說明義務的履行方式，但一般來說，僅僅采用將保險條款送交投保人閱讀的方式，不構成對說明義務的履行。保險公司應當根據保險合同簽定的具體情況，采用適當、充分的方式明確提示投保人，盡量使其明確合同中責任免除條款的內容，確保投保人的利益不受損害。保險公司的行為是否構成了對說明義務的履行，由司法機關或仲裁機構依法認定。該批復明示了保險合同一般條款說明義務的履行方式，對免責條款明確說明義務的履行方式語焉不詳，僅從文意無法解讀出具體的操作方法。“適當、充分”這樣含混的表述無法對實踐中的具體問題提供確切的指引。
另據 《最高人民法院研究室關于對 ＜ 保險法 ＞ 第十七條規定的 “明確說明”應如何理解的問題的答復》（2000 年 1 月 24 日法研 ［2000］ 5 號）“明確說明”，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。這一規定將明確說明義務的履行方式分解為提示義務和解釋義務，前者以在保險單中提示投保人注意的方法履行，后者的義務范圍包括解釋免責條款的的概念、內容及其法律后果等，履行的方式包括書面和口頭。規定厘清了明確說明義務的層次，但是仍然未能在具體操作層面提供切實可行的方法指引。
最高人民法院就 《關于適用 〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋 （二）》 （征求意見稿）第 12 條規定了 《保險法》第 17 條保險人提示和明確說明義務的履行方式，合同訂立時，保險人對保險合同中的免責條款在保險單等保險憑證上的顯著位置以文字或符號等明顯標志作出足以引起投保人注意的提示的，人民法院可以認定其履行了免責條款的提示義務。保險人對于合同中有關免責條款的概念、內容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人做出一般人能夠理解的解釋的，人民法院可以認定保險人履行了 《保險法》第 17 條第 2 款規定的 “明確說明義務”。
保險公司采取在保單中附加說明的方法，比如印制 “保險人已將保險條款的內容向我作了明確說明，我已對該保險條款的內容充分了解。同意按該保險條款與保險人訂立保險合同。”由投保人簽字確認。法院對這種做法的法律后果意見不一，有認為保險公司既然已經在保險合同中印制了以上內容，投保人又親筆簽名，就應該認定保險公司已經履行了明確說明義務。[19]筆者傾向于另外一種意見，即以上做法并不能起到證明保險人已經履行了明確說明義務的作用。上述說明仍然屬于格式條款，是保險人事先印制于保單之上的。投保人訂立保險合同的時候通常在保險代理人或者保險公司業務員的引導下進行，投保人的簽字行為并非必然體現其真實意思表示。此外，實務中還有保險公司要求投保人手抄上述內容并簽名的做法，其證明效力較之印制簽名的做法要強。依據常識，經過手抄的程序，投保人應該意識到保險人具有對免責條款進行明確說明的義務，這種做法可以督促投保人對未明確的條款內容進行詢問。
（二）有關認定 “明確”的標準
學界有兩種主張：一種為主觀說，將保險人的理解和判斷作為是否 “明確”的標準；一種為客觀說，將投保人個體或者一般投保大眾的認知作為是否 “明確”的標準。保險人明確說明義務的設置目的之一是解決信息偏在問題，保險合同的當事人合意表現為雙方在充分理解合同條款內容的前提下，做出愿受其約束的意思表示。它包含對合同條款的 “理解”和 “接受”兩個前提。不理解而接受，不構成真正的合意。[20]故此，判斷保險人的說明是否 “明確”的標準應當以投保人的認知程度為準。鑒于效率的追求符合廣大投保大眾以及保險人的共同利益，投保人個別標準不足采，應選擇 “比較中立的理性外行人理解標準。”[21]當然，如果投保人為盲人或者其他具有認知障礙的人士，應當適當照顧到該少數群體的利益。
（三）說明的程度
學界存在兩種主張，一種為形式標準，一種為實質標準。前者認定保險人履行免責條款明確說明義務的標準仰賴于特定形式的完成，諸如區別于其他合同條款并足以引起投保人注意的條款表現方式。后者認定保險人履行此義務的標準仰賴于投保人是否對免責條款真正明確。在司法實踐中，運用不同標準，對相同案件作出的結論并不相同。實質標準對投保人保護力度更大，但對證據材料的要求更高，除非保險人能夠以一系列證據重現訂約的全貌，否則很難滿足該標準的要求。形式標準雖然較易舉證和判斷，但很難保證投保人的充分知情權。故此，應當采取折中的標準，在采信形式證據的基礎上，對雙方訂約的特定情況加以綜合分析，進而得出保險人是否適當履行該義務的結論。
（四）說明的時間
基于該義務的設定目的是為了確保投保人在訂立保險合同前對所購買的保險產品有全面、清楚的了解，保險人應當在與投保人磋商期間、保險合同正式訂立之前或訂立之時履行明確說明義務。保險合同成立以后，保險人的說明行為不能被認定為履行了該義務。
（五）說明的舉證責任
《保險法》未規定保險人是否履行了明確說明義務的舉證責任負擔。依據 《民事訴訟法》第64 條第 1 款的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。投保人提出保險人未對免責條款明確說明，保險人應當提供證據否定投保人的說法，即由保險人證明自己履行了該義務。[22]另據 《合同法》第 39 條的規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。保險人履行該義務必須采取積極的作為方式，確保投保人信息的知情權，雙方發生糾紛時，保險人是否已經恰當、全面的履行了該義務的舉證責任應當由保險人負擔。如果保險人不能提供確實充分的證據，應當認定其沒有履行免責條款明確說明義務。如果投保人對保險人的說明提出疑問，保險人有義務進行解答，但是投保人對自己提出疑問的事實應當承擔舉證責任，保險人則應當對已經進行了解答的事實負責舉證。
注釋:
[1]樊啟榮：《保險契約告知義務制度論》，中國政法大學出版社 2004 年版，第 309 頁。
[2]信息偏在即信息不對稱，自由市場如果要有效運轉，市場參與者就必須得到充分的信息，以便對各種存在競爭的產品進行評估。在保險行業里，有人認為，信息是稀缺商品，無法輕易得到。參見 ［美］ 小羅伯特·H． 杰瑞，道格拉斯·R． 里士滿：《美國保險法精解 （第四版）》，李之彥譯，北京大學出版社 2009 年版，第 2 頁。
[3]李國強、孫偉良：《民法沖突解決中的利益衡量——從民法方法論的進化到解釋規則的形式》，《法制與社會發展》2012 年第 1 期，第 61 頁。
[4]雖然保險商品類型各異、售賣方式各異，保險合同一般包括以下組成部分：總則、保險責任、責任免除、賠償限額與免賠額、保險期間、保險人義務、投保人與被保險人義務、賠償處理、爭議處理及法律適用、其他事項、相關詞語釋義等，免責條款明確說明義務即使對保險合同前述組成部分中免責條款的說明。
[5]典型案件如上海市浦東新區人民法院 （2010）浦民六 （商）初字第 6992 號案件，爭議焦點即在于電話銷售的保險商品如何對免責條款進行解釋和說明。參見中國保險行業協會編：《保險訴訟典型案例年度報告 （第三輯）》，法律出版社 2011 年版，第 101 頁。
[6]典型案件如浙江省杭州市江干區人民法院 （2010）杭江民初字第 1594 號案件，其中涉及的爭議焦點包括網絡銷售時保險人是否履行了明確說明義務的問題。參見前引 [5]，第 107 頁。
[7]實踐中，法官往往將是否履行明確說明義務分解為是否進行提示以及是否進行明確說明兩個部分，有些法官直接將該義務分解為提示義務和明確說明義務。
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