[ 胡元靜 ]——(2013-5-27) / 已閱15024次
摘要：當(dāng)前，在很多民事案件中，由于代理律師的缺失，當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到充分實(shí)現(xiàn)，訴訟效率亦因此而較為低下，為了解決上述問題，強(qiáng)制律師代理制度的建立顯得頗為迫切。現(xiàn)實(shí)需要、現(xiàn)實(shí)原因、西方國(guó)家律師強(qiáng)制代理制度的經(jīng)驗(yàn)及其建立此制度的意義等方面都論證了其建立和推行的必要性和可行性，此外，推行強(qiáng)制律師代理制度的阻礙性因素是可以克服的。構(gòu)建我國(guó)強(qiáng)制律師代理訴訟制度,必須充分重視具體內(nèi)容的設(shè)計(jì),使其真正發(fā)揮有利于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利和提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本的作用，其具體內(nèi)容包括實(shí)行民事強(qiáng)制律師代理制度的范圍、訴訟費(fèi)用制度以及法律援助制度等等。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)制律師代理制度；阻礙性因素；代理費(fèi)用；法律援助
一、對(duì)強(qiáng)制律師代理制度思考的緣由
2009年4月7號(hào)，筆者和幾位同學(xué)去上海市第一中級(jí)人民法院旁聽一起故意殺人案件，在旁聽過程中，發(fā)現(xiàn)附帶民事訴訟原告沒有律師代理，對(duì)審判長(zhǎng)提出的問題，茫然不知所措，對(duì)于回避和訴訟權(quán)利等法言法語渾然不知，審判長(zhǎng)不得不進(jìn)行釋明，進(jìn)行通俗化解釋和說明。然而，盡管如此，原告仍然不能完全理解，法官對(duì)原告不懂的問題，不得不一次次解釋，而原告不懂法律，也不能作出正確的訴求。在這種情況下，不僅影響了訴訟效率，同時(shí)影響了訴訟公正。由于各種原因，原告沒有律師代理的情況，在司法實(shí)踐中并不少見。而刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上也是一種民事訴訟，因此有必要對(duì)民事訴訟中，推行強(qiáng)制律師代理制度進(jìn)行思考和論述，以期真正實(shí)現(xiàn)訴訟的目的。
二、建立強(qiáng)制律師代理制度的必要性和可行性
（一）現(xiàn)實(shí)的需要
我國(guó)的民事訴訟改革開始從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義過渡。當(dāng)事人主義訴訟模式要求充分體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的訴訟主體地位，而由于一般的民事訴訟當(dāng)事人對(duì)法律知識(shí)知之甚少，有些甚至是文盲加法盲，對(duì)訴訟程序的參與從心無力。
當(dāng)事人參與訴訟是當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制中正當(dāng)法律程序的一項(xiàng)重要內(nèi)容。如果沒有強(qiáng)制律師代理制度而當(dāng)事人又屬于弱勢(shì)群體,當(dāng)事人僅僅被動(dòng)地出席法庭陳述自己的意見,在許多情況下并不能成為真正意義上的程序參加。“只是在當(dāng)事者自身對(duì)訴訟的展開前景有確切的了解,能夠把握在什么階段采取什么行動(dòng)就會(huì)帶來什么樣結(jié)果這一前提下自覺地進(jìn)入程序過程,程序的保障才能變成有名有實(shí)的原則。” 否則,當(dāng)事人參與原則形同虛設(shè)。顯而易見,不論任何民事案件完全由當(dāng)事人決定是否委托律師代理訴訟,則有時(shí)會(huì)顯失妥當(dāng)。為了充分保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利,立法上有必要規(guī)定某些案件當(dāng)事人必須委托律師代理訴訟，即強(qiáng)制律師代理。
然而，若無強(qiáng)制律師代理訴訟制度,訴訟法所規(guī)定的訴訟權(quán)利變成當(dāng)事人實(shí)際享有的訴訟權(quán)利并以此保護(hù)當(dāng)事人的合法利益不是一件容易的事情。特別是當(dāng)案件涉及公共利益、弱勢(shì)群體或重大法律問題時(shí),沒有律師代理訴訟,當(dāng)事人很難進(jìn)行充分的權(quán)利主張和防御,極可能造成訴訟結(jié)果不利于勝訴有望的一方當(dāng)事人,此時(shí)當(dāng)事人的利益難免受損。
律師訴訟代理制度的產(chǎn)生和發(fā)展不是偶然的，是當(dāng)事人的需要的必然產(chǎn)物。在欠缺強(qiáng)制律師代理訴訟制度的情況下,訴訟過程和結(jié)果不僅對(duì)弱勢(shì)一方當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)不利,而且極易產(chǎn)生訴訟的高成本和低效率等不良后果。
在訴訟的實(shí)際運(yùn)作中，成本與效益是訴訟法無法回避的規(guī)則。雖然優(yōu)化訴訟成本和效益取決于方方面面,但應(yīng)該說，強(qiáng)制律師代理訴訟有利于實(shí)現(xiàn)訴訟成本和效益的綜合優(yōu)化。 因?yàn)槿魺o律師代理訴訟,當(dāng)事人訴訟行為的“不恰當(dāng)?shù)倪x擇不僅可能增加自己的訴訟成本,降低訴訟效益,而且還對(duì)他方以及國(guó)家或社會(huì)的訴訟成本和效益產(chǎn)生消極影響。” 具體而言,“在由當(dāng)事人本人進(jìn)行的訴訟中,裁判官不得不教給當(dāng)事者各種各樣的知識(shí)以免發(fā)生僅因當(dāng)事者不懂法律或程序技術(shù)而造成不當(dāng)后果的情況。這當(dāng)然給裁判所增加了負(fù)擔(dān),但即使裁判所承受了這種負(fù)擔(dān),當(dāng)事者本人是否能就自己的問題有效地進(jìn)行主張和舉證仍存在問題”。 因此,強(qiáng)制律師代理訴訟,“對(duì)于避免程序進(jìn)行時(shí)的無謂消耗及充實(shí)審理等方面有很大的好處,同時(shí)還能大幅提高司法制度的運(yùn)行效率。” 這是日本學(xué)者針對(duì)其本國(guó)民事訴訟實(shí)際而言的,而我國(guó)民事訴訟運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)也是如此。
不可否認(rèn),律師費(fèi)用亦屬訴訟成本的重要組成部分,然而在我國(guó)委托律師訴訟的代價(jià)較為低廉,完全不堪律師費(fèi)用重負(fù),而放棄訴訟的情況較為少見，即使委實(shí)無力委托律師訴訟,也可通過完善法律援助制度獲得律師救濟(jì)。由此可見，在強(qiáng)制律師代理訴訟制度尚付闕如的情況下,不僅某些案件當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù),更重要的是不利于訴訟成本與效益的合理優(yōu)化。為此,在某些民事案件或某些法院審理的民事案件,立法上有必要突破藩籬,建立強(qiáng)制律師代理訴訟制度。
（二）西方國(guó)家律師強(qiáng)制代理制度可供借鑒
西方法制較健全的國(guó)家，如德國(guó)、法國(guó)、日本，均在一定條件下實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度。如德國(guó)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第78條第1款規(guī)定“：當(dāng)事人在州法院必須由初級(jí)法院或州法院所許可的律師，在所有上級(jí)審法院必須由受訴法院所許可的律師作為訴訟代理人代行訴訟。”《法國(guó)新民事訴訟法典》第414條規(guī)定：“一方當(dāng)事人僅允許由一名經(jīng)法律授予資格的自然人或法人代理訴訟。”日本新《民事訴訟法》第54條第1款規(guī)定“：除法律規(guī)定能進(jìn)行裁判上行為的代理人以外，非律師不能作訴訟代理人。”可見，這些國(guó)家在立法中都對(duì)此制度作了規(guī)定，且有成功的經(jīng)驗(yàn)，我們有必要也完全可以考慮予以借鑒。
（三）重要意義
建立強(qiáng)制律師代理制度的重要意義：有利于訴訟公正和訴訟效率。強(qiáng)制律師代理是民事訴訟的本質(zhì)要求，訴訟的對(duì)抗性和案件的復(fù)雜性，決定了當(dāng)事人需要法律專家輔助，才能更好的實(shí)現(xiàn)民事訴訟的目的。毋庸置疑，訴訟程序的規(guī)則是非常復(fù)雜的，一般的當(dāng)事人并不能從容應(yīng)對(duì)，即使是專業(yè)的法律從業(yè)人員有時(shí)也會(huì)產(chǎn)生捉襟見肘之尷尬。而且對(duì)于審判權(quán)運(yùn)行時(shí)存在的問題,當(dāng)事人缺乏予以評(píng)價(jià)的能力,由受過專業(yè)訓(xùn)練的律師進(jìn)行訴訟,不僅避免當(dāng)事人因不知法而導(dǎo)致的訴訟失誤,而且還能運(yùn)用自己參加訴訟的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)監(jiān)督審判權(quán)的運(yùn)作，指出錯(cuò)誤并及時(shí)的改正，因此律師在進(jìn)行代理活動(dòng)的過程中,客觀上便承載了維護(hù)訴訟公正性的使命。 強(qiáng)制律師代理可以促使訴訟更加高效。有律師作為訴訟代理人，案件在理性、有序、簡(jiǎn)練的狀態(tài)下得到順利的解決，這往往意味著訴訟的高效。
（四）推行強(qiáng)制律師代理制度阻礙性因素之克服
有人認(rèn)為在中國(guó)實(shí)行強(qiáng)制律師代理制尚十分困難,存在很多阻礙性因素，這些因素表現(xiàn)為我國(guó)不具備實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度所要求的政治、經(jīng)濟(jì)和文化環(huán)境，加上我國(guó)律師的法學(xué)素養(yǎng)參差不齊,執(zhí)業(yè)能力強(qiáng)弱不一都不能滿足中國(guó)社會(huì)對(duì)律師的要求。筆者不敢茍同。
首先，中國(guó)律師人數(shù)從1979年的212人發(fā)展到2006年的11萬多人。據(jù)2006年最新統(tǒng)計(jì)：全國(guó)現(xiàn)有律師事務(wù)所11691家，其中合伙所8024個(gè)，合作所1746個(gè)、國(guó)資所1742個(gè)，現(xiàn)有律師人數(shù)11.8萬人，律師的人數(shù)能夠滿足當(dāng)前人們?cè)V訟對(duì)律師的需求。其次，律師制度和相關(guān)的配套制度建設(shè)也越來越完善。律師制度改革從1993開始到1998年脫鉤改制完成,實(shí)現(xiàn)了律師管理方式的改變,由單一的行政管理進(jìn)入到“兩不四自”的行業(yè)自治管理,脫擺了呆板的行政管理方式,按照市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式優(yōu)勝劣汰,重新組合,給律師行業(yè)注入了活力。 再次，隨著我國(guó)法律職業(yè)教育的發(fā)展，從業(yè)律師的素質(zhì)也大幅度提高。我國(guó)的從業(yè)律師都是參加全國(guó)統(tǒng)一的資格考試，并依法取得執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)法律服務(wù)者，業(yè)務(wù)素質(zhì)自不必受到質(zhì)疑。而且根據(jù)《律師法》及相關(guān)規(guī)定，對(duì)在執(zhí)業(yè)過程中有違法或過錯(cuò)行為而致委托人合法權(quán)益遭受損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，我國(guó)律師都是我國(guó)律師協(xié)會(huì)的成員，受到律師職業(yè)道德規(guī)范和紀(jì)律的約束，所以其代理活動(dòng)相對(duì)規(guī)范和嚴(yán)謹(jǐn)，能夠很好的保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，對(duì)這方面的擔(dān)憂是沒有必要的。
其次，從宏觀環(huán)境來看，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)行了二十多年的改革開放和民主與法制建設(shè),公開、平等、自由、競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正在逐步形成；人們的法律觀念和權(quán)利觀念都有很大程度的加強(qiáng)，輿論媒體的法制宣傳方興未艾，人們已經(jīng)逐步改變了起初的對(duì)司法的不信任態(tài)度轉(zhuǎn)而愿意考慮通過訴訟來解決矛盾和沖突，同時(shí)也愿意聘請(qǐng)專業(yè)人士代理自己的訴訟活動(dòng)。這一切都為實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度提供了法制空間。
最后，有學(xué)者認(rèn)為，法律強(qiáng)制某些民事訴訟案件或在某些法院進(jìn)行訴訟行為的當(dāng)事人必須委托律師代理訴訟的規(guī)定,違背了當(dāng)事人意思自治原則,限制了當(dāng)事人行使和處分自己訴訟權(quán)利的自由；法律強(qiáng)制當(dāng)事人委托律師代理其進(jìn)行訴訟,忽視了當(dāng)事人理論；強(qiáng)制律師代理訴訟否定了當(dāng)事人的程序主體性原則等等。 然而筆者以為上述看法有失偏頗，在一定程度上，的確存在上述問題，但是那只是個(gè)別現(xiàn)象，大部分的當(dāng)事人不知曉法律，就不可能很好的理解處分權(quán)，當(dāng)然也就無法很好的行使和處分自己的訴訟權(quán)利，亦無法發(fā)揮其訴訟主體地位，而強(qiáng)制律師代理恰恰可以解決上述問題。因此，我們沒有理由拒之于千里之外。
三、強(qiáng)制律師代理制度的具體內(nèi)容設(shè)計(jì)
構(gòu)建我國(guó)強(qiáng)制律師代理訴訟制度,必須充分重視具體內(nèi)容的設(shè)計(jì),使其真正發(fā)揮有利于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利和提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本的作用。筆者認(rèn)為,該制度應(yīng)包含以下內(nèi)容：
（一）實(shí)行民事強(qiáng)制律師代理制度的范圍。
民事強(qiáng)制律師代理制度的范圍應(yīng)該包括以下內(nèi)容：1、雙方當(dāng)事人為法人或其他組織,適用普通程序?qū)徖淼陌讣＿@主要因?yàn)檫m用普通程序?qū)徖淼陌讣话闶禽^為重大、復(fù)雜、疑難的案件,涉及的訴訟材料較多,法律關(guān)系較為復(fù)雜,需要有律師協(xié)助當(dāng)事人完成訴訟;將當(dāng)事人范圍限于法人或其他組織則主要因?yàn)橐话愣?法人或其他組織的經(jīng)濟(jì)實(shí)力大于個(gè)人。2、涉外民商案件及海事案件。此類案件一般涉及經(jīng)濟(jì)利益較大,法律關(guān)系更為復(fù)雜,專業(yè)性要求更高,更需要律師參與協(xié)助訴訟。3、上訴案件。由于上訴案件不僅含有當(dāng)事人之間的糾紛要點(diǎn),也含有上訴人對(duì)一審法院判決不服的理由,加之二審法院為終審法院,終審結(jié)論最終確認(rèn)當(dāng)事人權(quán)益爭(zhēng)執(zhí),因此上訴案件對(duì)當(dāng)事人而言利益關(guān)系更為密切,強(qiáng)制律師代理將更有利于維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。 4、再審案件。再審案件是指對(duì)已發(fā)生法律效力但有錯(cuò)誤的裁判再次進(jìn)行審理,以期糾正原有錯(cuò)誤的一種救濟(jì)制度。作為一種非常救濟(jì)途徑的再審程序,不但是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的進(jìn)一步救濟(jì),而且是對(duì)法官行使權(quán)利的控制與制約,因而為了糾正裁判錯(cuò)誤、實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)以及減少再審程序的濫用,律師的參與是有必要的。5、最高人民法院審理的案件。最高人民法院是我國(guó)審級(jí)最高的法院,其作出的裁判是終局的,而且最具權(quán)威性。為了體現(xiàn)其案件審理的規(guī)范性、權(quán)威性以及在公民心目中“最高”、“神圣”的形象,強(qiáng)制律師代理訴訟是很有必要的。
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