[ 陳本寒 ]——(2013-5-16) / 已閱13837次
◇陳本寒 武漢大學(xué)法學(xué)院 教授 , 謝靖華 武漢大學(xué)法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 房屋租賃權(quán) 轉(zhuǎn)租 房屋租賃合同讓與
內(nèi)容提要: 房屋租賃權(quán)的處分方式包括房屋租賃權(quán)的讓與和轉(zhuǎn)租兩種，房屋租賃權(quán)讓與的實質(zhì)就是承租人對房屋租賃合同的讓與。我國法律對轉(zhuǎn)租有明確規(guī)定，但對房屋租賃權(quán)的讓與卻沒有明文規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中容易將二者相混淆。在借鑒其他國家和地區(qū)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分房屋租賃權(quán)的讓與和轉(zhuǎn)租。而對于房屋租賃權(quán)讓與關(guān)系的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)區(qū)分住宅租賃和商業(yè)用房租賃，對前者采限制主義態(tài)度，對后者采自由主義立場，并對現(xiàn)行房屋租賃立法作必要的細(xì)化規(guī)定，以滿足我國房屋租賃市場健康發(fā)展的需求。
隨著社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和住房制度改革的深化，我國房屋[1]租賃市場得到極大的發(fā)展，房屋租賃市場非常活躍。承租人通過支付租金的方式，換取對他人房屋的使用、收益權(quán)，承租人對這種基于債權(quán)合同而取得的使用收益權(quán)是否享有處分權(quán)呢？我國現(xiàn)行《合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》（以下簡稱“司法解釋”）等，都僅對其中一種處分方式即轉(zhuǎn)租進(jìn)行了明確的規(guī)定，而對另一種處分方式即租賃權(quán)讓與關(guān)注不足。法律疏漏的后果，使得法官無法可依，又不能拒絕裁判，只能依據(jù)不同法官對法律的不同理解進(jìn)行裁判，由此導(dǎo)致的裁判不一致也就難以避免，長此以往將會嚴(yán)重?fù)p害法律的統(tǒng)一實施。
房屋租賃權(quán)是“使用收益權(quán)”，是指承租人依照房屋租賃合同，在租賃物交付后對租賃物享有的為使用收益目的所必要的占有權(quán)利的總稱。[2]同時，房屋租賃權(quán)也是一種對他人之物以使用、收益為目的的債權(quán)性權(quán)利。[3]筆者試圖通過對房屋租賃權(quán)讓與的分析與探討，為完善我國的房屋租賃權(quán)讓與立法提供一些有益的建議。
一、房屋租賃權(quán)讓與的本質(zhì)是承租人對租賃合同的概括轉(zhuǎn)讓
對于房屋租賃權(quán)讓與行為的性質(zhì)，學(xué)者們有不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分“租賃讓與”和“租賃權(quán)讓與”；租賃讓與屬于租賃合同的概括轉(zhuǎn)讓,租賃權(quán)讓與則是指承租人將其在租賃合同中享有的對租賃物使用收益的權(quán)利及與此相關(guān)的權(quán)利均轉(zhuǎn)讓給第三人，從而喪失債權(quán)人身份，但仍保留債務(wù)人身份，并未完全脫離租賃關(guān)系，在法律性質(zhì)上，租賃權(quán)讓與屬于債權(quán)讓與。[4]也有學(xué)者主張租賃權(quán)讓與的真實含義應(yīng)該是“租賃契約的承擔(dān)”，即第三人取代承租人的地位而作為契約的當(dāng)事人，承受承租人一切契約上的權(quán)利、義務(wù)；承租人則退出租賃關(guān)系，而并非是租賃債權(quán)的讓與。[5]筆者認(rèn)為這兩類觀點不夠準(zhǔn)確，與我國相關(guān)立法有所不符，與現(xiàn)實生活不相適應(yīng)。
首先，從立法規(guī)定看，如果將房屋租賃權(quán)理解為僅是一種權(quán)利，不包含義務(wù)，那么房屋租賃權(quán)讓與依其字面的含義應(yīng)該是租賃債權(quán)的讓與，是指承租人將其租賃合同上的請求權(quán)，通過債權(quán)讓與的方式轉(zhuǎn)讓給第三人。依照我國《合同法》第 80 條關(guān)于合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，債權(quán)人讓與債權(quán)是可以不經(jīng)債務(wù)人的同意，只需履行通知義務(wù)即可。但我國《合同法》第 224 條明確規(guī)定，承租人將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人的，必須事先征得出租人的同意，否則，擅自轉(zhuǎn)租的，出租人有權(quán)解除合同。從這一規(guī)定可以看出，將房屋租賃權(quán)的讓與理解為合同債權(quán)的讓與，并不符合我國《合同法》之規(guī)定。
其次，從法理上講，房屋租賃合同屬于雙務(wù)合同、繼續(xù)性合同，[6]合同當(dāng)事人中的任何一方在租賃關(guān)系中，既是權(quán)利人，也是義務(wù)人。承租人不可能僅僅將租賃合同上的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，而自己繼續(xù)負(fù)擔(dān)不得擅自轉(zhuǎn)讓的義務(wù)。因此，不應(yīng)將房屋租賃權(quán)的讓與理解為合同中單純的債權(quán)讓與，[7]也不應(yīng)該適用合同債權(quán)讓與的規(guī)定。[8]
最后，從房屋租賃的實踐來看，如果將房屋租賃權(quán)的讓與僅僅理解為租賃合同債權(quán)的單純讓與，租賃合同的義務(wù)仍然留給承租人，這種權(quán)利與義務(wù)相分離的讓與方式對于出租人、承租人和租賃權(quán)的受讓人三方來說都極為不便，也幾乎不太可能被接受，因而實踐中很少有此類案例發(fā)生。如果房屋租賃權(quán)讓與是租賃債權(quán)讓與，承租人法律地位不變，那么受讓人在租賃合同中處于什么法律地位呢？其和出租人又是什么關(guān)系呢？主張房屋租賃權(quán)讓與僅僅是債權(quán)讓與的觀點，顯然讓承租人和受讓人均“進(jìn)退兩難”。
正是基于上述理由，筆者認(rèn)為，通常所說的房屋租賃權(quán)讓與實際上是承租人將租賃合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系概括轉(zhuǎn)讓給第三人而退出租賃合同的一種法律現(xiàn)象，在合同法上屬于債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，事實上應(yīng)該稱為承租人對房屋租賃合同的讓與，即第三人對房屋“租賃契約的承擔(dān)”。至于房屋“租賃讓與”與房屋“租賃權(quán)讓與”的兩個稱謂，筆者認(rèn)為只是名稱不同而已，兩者對這一法律現(xiàn)象的解釋實質(zhì)是一樣的，并無對錯之分，但是房屋“租賃權(quán)讓與”的稱謂更能體現(xiàn)房屋租賃權(quán)的用益?zhèn)鶛?quán)屬性，[9]也更為大眾所熟悉。因此，筆者贊同繼續(xù)使用房屋“租賃權(quán)讓與”的稱謂。
二、房屋租賃權(quán)讓與和房屋轉(zhuǎn)租的區(qū)別
房屋租賃權(quán)處分的方式包括房屋租賃權(quán)的讓與和房屋轉(zhuǎn)租兩種形式，在討論房屋租賃權(quán)的讓與時，不可避免地會涉及轉(zhuǎn)租問題，對于房屋租賃權(quán)讓與和轉(zhuǎn)租的關(guān)系，存在著以下兩種觀點。一是租賃權(quán)讓與和轉(zhuǎn)租“同一論”，即租賃權(quán)的讓與和轉(zhuǎn)租是相同的。如日本學(xué)者我妻榮就認(rèn)為，租賃權(quán)讓與和轉(zhuǎn)租應(yīng)當(dāng)同等看待，讓與是移轉(zhuǎn)取得；轉(zhuǎn)租是創(chuàng)設(shè)取得，但是具有相同的性質(zhì)，并且都依賴于出租人的承諾的有無，所分別產(chǎn)生的效果是相同的。[10]二是租賃權(quán)讓與和轉(zhuǎn)租“區(qū)別論”，即租賃權(quán)的讓與和轉(zhuǎn)租是不同的，雖然兩者之間存在著許多共性，但是兩者當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是截然不同的，[11]這也是目前我國的主流觀點。
筆者認(rèn)為房屋租賃權(quán)讓與和轉(zhuǎn)租的最大共同點是承租人均需取得出租人的同意或者認(rèn)可，否則對出租人不產(chǎn)生法律效力，但兩者是否還存在區(qū)別呢？筆者試舉以下案例進(jìn)行說明。甲將自有商鋪出租給乙，并同意乙對外以自己的名義進(jìn)行招租。丙向乙承租了商鋪，并對商鋪進(jìn)行了裝修。后丙不想繼續(xù)經(jīng)營了，就把承租的商鋪以 20 萬元的價格轉(zhuǎn)讓給丁繼續(xù)租賃，乙、丙、丁三者辦理了合同變更手續(xù)。由于乙沒有按時向甲支付租金，現(xiàn)甲要求丁直接向其支付租金；另外乙因為想收回商鋪又向丁提出解除合同，丁對此表示同意，但要求乙補(bǔ)償裝修的損失，乙以裝修是丙所為為由予以拒絕，三方遂發(fā)生訴訟。
在這個案例中，筆者認(rèn)為四者的法律關(guān)系應(yīng)是：其一，甲、乙是租賃合同關(guān)系；其二，乙將商鋪出租給丙，乙仍然是甲的承租人，而乙、丙是轉(zhuǎn)租關(guān)系，丙是甲的次承租人；其三，丙將承租人的地位轉(zhuǎn)讓給丁，丙、丁之間是房屋租賃權(quán)的讓與關(guān)系，丙退出了租賃合同，丙在租賃合同中的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由丁承受，丁成為甲的次承租人。故在本案中，由于甲作為出租人與次承租人丁不存在合同關(guān)系，所以甲無權(quán)未經(jīng)乙同意，要求丁直接向其支付租金；丁已承受了丙在租賃合同中的權(quán)利義務(wù)，其有權(quán)向乙主張因提前解除合同所致的裝修損失，乙把丙、丁之間的租賃權(quán)讓與行為當(dāng)作轉(zhuǎn)租行為是錯誤的，兩者最大的區(qū)別是法律后果的不同。在租賃權(quán)讓與中，受讓人成為合同新的當(dāng)事人,雙方繼續(xù)原有的租賃合同關(guān)系，出讓人不再承擔(dān)原租賃合同義務(wù)；而在轉(zhuǎn)租中,承租人并未退出原租賃合同，承租人是次承租人的出租人，承租人仍需承擔(dān)原租賃和轉(zhuǎn)租合同的雙重義務(wù)。
據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為房屋租賃權(quán)的讓與和轉(zhuǎn)租存在明顯的區(qū)別，如果將兩者混淆，勢必影響對于房屋租賃權(quán)處分行為效力的判斷，因此將兩者厘清是有必要的，“區(qū)別論”的觀點要比“同一論”的觀點更具合理性。
三、房屋租賃權(quán)讓與的形式
從各國的立法和實踐看，房屋租賃權(quán)的讓與包括房屋租賃權(quán)的法定讓與和約定讓與兩種形式。
（一）房屋租賃權(quán)的法定讓與
房屋租賃權(quán)的法定讓與是指因法律直接規(guī)定而非基于當(dāng)事人合意而產(chǎn)生的房屋租賃權(quán)讓與，它主要包括以下兩種情形。
第一，因承租人死亡而依法產(chǎn)生的房屋租賃權(quán)讓與。租賃權(quán)的債權(quán)物權(quán)化的發(fā)展，[12]使得房屋租賃權(quán)保護(hù)的主體范圍擴(kuò)大到承租人的共同居住人，世界各國都紛紛對此予以立法，如《德國民法典》第 563 條就規(guī)定了在承租人死亡時的加入權(quán)并明確，使有權(quán)加入人受不利益的協(xié)議，不發(fā)生效力。[13]為了便利承租人共同居住人、經(jīng)營人和合伙人的生活、經(jīng)營，我國法律也設(shè)立專門條文認(rèn)可在特定情形下租賃權(quán)的法定讓與。如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 119 條就規(guī)定：“承租戶以一人名義承租私有房屋，在租賃期限內(nèi)，承租人死亡，該戶共同居住人要求按原租約履行的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。”我國《合同法》第 234 條規(guī)定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”這體現(xiàn)了我國《合同法》為維護(hù)穩(wěn)定的租賃關(guān)系和市場秩序，通過利益平衡制度的設(shè)計來最終保護(hù)承租人和出租人雙方利益的立法精神。[14]現(xiàn)在隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，房屋租賃已不限于“居住的需求”，對合同法規(guī)定的共同居住人的保護(hù)也被賦予了新的理解。最高人民法院就認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考察與死亡的承租人生前共同經(jīng)營的人或者其他合伙人，是否與死亡的承租人生前共同居住的人相類似的利益需要保護(hù)”。[15]司法解釋第 19 條對此明確規(guī)定：“承租人租賃房屋用于以個體工商戶或者個人合伙方式從事經(jīng)營活動，承租人在租賃期間死亡、宣告失蹤或者宣告死亡，其共同經(jīng)營人或者其他合伙人請求按照原租賃合同租賃該房屋的，人民法院應(yīng)予以支持。”這一規(guī)定是對我國《合同法》第 234 條的進(jìn)一步闡述，它賦予個體工商戶的共同經(jīng)營人或者個人合伙的其他合伙人在特定條件下對房屋租賃合同的法定受讓權(quán)利。
從我國上述法律規(guī)定中可以看出，我國法律已從對承租人居住權(quán)的保護(hù)逐漸發(fā)展到對經(jīng)營性用房權(quán)利主體的保護(hù)。承租人在房屋租賃期限內(nèi)死亡，并不影響房屋租賃合同的效力。其他生前共同居住或共同經(jīng)營人、合伙人仍可繼續(xù)使用承租的房屋至租期屆滿，出租人無權(quán)解除或變更租賃合同。[16]至于何為“共同居住人”，我國目前并沒有統(tǒng)一的法律定義，通常認(rèn)為在房屋租賃中與承租人共同居住兩年以上的家庭成員，應(yīng)視為共同承租人，[17]如果承租人一人租賃房屋，而其配偶、子女未共同居住的，則其配偶、子女不視為共同承租人，無權(quán)繼續(xù)租用該房。
第二，商業(yè)用房租賃權(quán)在租賃期限內(nèi)的自由讓與權(quán)。房屋租賃根據(jù)房屋用途的不同，可以分為以居住為目的的住宅租賃和以商業(yè)經(jīng)營為目的的商業(yè)用房租賃。房屋租賃的立法宗旨是：一是為了滿足市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，二是貫徹平等理念。[18]而商業(yè)用房租賃區(qū)別于租賃的一般規(guī)則，起決定性作用的是商業(yè)用房租賃所承載的營業(yè)價值。[19]因此，筆者認(rèn)為，對于住宅租賃，法律注重的是對承租人居住權(quán)這種生存權(quán)益的保護(hù)，而對于商業(yè)用房租賃，應(yīng)側(cè)重于對其流轉(zhuǎn)權(quán)益的保護(hù)。
雖然商業(yè)用房租賃承租人對其租賃的房屋并不享有所有權(quán)，但對于一個商業(yè)經(jīng)營者來說，其營業(yè)資產(chǎn)是由設(shè)備、商品等有形要素和商譽、知識產(chǎn)權(quán)等無形要素組成的財產(chǎn)整體，可見商業(yè)用房租賃權(quán)對承租人有極其重要的意義。[20]法國就通過商事立法的形式確認(rèn)了租賃權(quán)為商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)的組成部分，[21]并且通過“追奪”賠償制度賦予商業(yè)租賃權(quán)極大的穩(wěn)定性，使承租人有可能以較高的售價轉(zhuǎn)讓其租賃權(quán)。[22]目前，我國商業(yè)用房租賃承租人的營業(yè)資產(chǎn)通過租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式一并流轉(zhuǎn)，已經(jīng)成為商業(yè)習(xí)慣，而租賃權(quán)物權(quán)化的理論也為商業(yè)用房租賃權(quán)的自由讓與提供了法理基礎(chǔ)，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)賦予商業(yè)用房租賃權(quán)在租賃期限內(nèi)的自由讓與權(quán)。這樣既保證了承租人營業(yè)資產(chǎn)的順利轉(zhuǎn)讓，以通過資產(chǎn)的自由流動實現(xiàn)資源的最佳配置，又能保證出租人可以按時收回房屋行使所有權(quán)，不至于使出租人與承租人的利益失衡。當(dāng)然，房屋租賃權(quán)無論怎樣物權(quán)化，性質(zhì)上仍為債權(quán)。[23]因此，筆者認(rèn)為，商業(yè)用房租賃權(quán)的自由讓與權(quán)也是可以由當(dāng)事人通過合同條款約定排除的。
（二）房屋租賃權(quán)的約定讓與
我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒認(rèn)為租賃權(quán)的轉(zhuǎn)移是將由租賃關(guān)系所產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)及其他附隨的權(quán)利關(guān)系一并轉(zhuǎn)移，須由原租賃契約之當(dāng)事人及第三人之三方契約為之，這種以承受契約當(dāng)事人地位為標(biāo)的之契約，如果法律沒有禁止性規(guī)定，依契約自由原則，自得為之。[24]我國《合同法》第 88 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”依此規(guī)定，如果出租人同意承租人讓與租賃權(quán)，通常不會出現(xiàn)法律爭議。這里需要探討的是：當(dāng)租賃合同對租賃權(quán)是否可以讓與沒有約定時，承租人能否享有租賃權(quán)的讓與權(quán)呢？目前理論界主要存在三種觀點。其一，自由處分無效說。這種觀點認(rèn)為，租賃權(quán)雖然屬于債權(quán)的一種，但是其內(nèi)容以使用收益為主，因承租人不同，對于租賃物的使用收益的方式方法也會存在不同，出租人的權(quán)利能否得到保障也可能存在不同，因此租賃合同是以當(dāng)事人的人格信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)租尚且須經(jīng)出租人的同意，加以限制，租賃權(quán)的讓與雖然法律沒有明確的規(guī)定，但涉及出租人的利益更大，更應(yīng)禁止。[25]法律規(guī)定租賃權(quán)禁止讓與，應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)行性的，違反法律強(qiáng)行規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。[26]其二，自由處分有效說。這種觀點認(rèn)為基于租賃權(quán)的強(qiáng)化，租賃權(quán)之讓與除對出租人帶來不利益者外，承租人可以自由為之，性質(zhì)上并非不得轉(zhuǎn)讓。[27]承租人讓與租賃權(quán)的行為是有效的，只是不能對抗出租人，如果受讓人無法使用租賃物，則承租人對受讓人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。其三，自由處分效力待定說。這種觀點認(rèn)為對于承租人的無權(quán)處分行為的效力應(yīng)由出租人決定，這不僅能維護(hù)出租人的利益，而且更符合出租人的意愿。[28]
綜合上述觀點，筆者認(rèn)為采用何種觀點其實是價值取向的問題，是側(cè)重對出租人財產(chǎn)安全的靜態(tài)保護(hù)還是側(cè)重對承租人財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的動態(tài)保護(hù)問題。租賃權(quán)是債權(quán)物權(quán)化的典型表現(xiàn)，未經(jīng)出租人同意的租賃權(quán)讓與，如果僅僅以在訂立轉(zhuǎn)讓合同時未經(jīng)出租人同意即認(rèn)定為無效，并不利于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展，也不符合物盡其用的原則。因此，自由處分效力待定說能更好地平衡兩者的利益，更公平合理。當(dāng)承租人自行讓與租賃權(quán)時，如果出租人予以追認(rèn)，讓與行為有效；反之，則無效。這既能保護(hù)出租人的物權(quán)，也有利于維護(hù)交易的安全，從而提高租賃房屋的利用率。
四、我國相關(guān)立法之完善
（一）相關(guān)國家和地區(qū)對租賃權(quán)讓與的立法現(xiàn)狀
以德國和日本為代表的國家和地區(qū)對房屋租賃權(quán)讓與采限制主義立法模式。《德國民法典》關(guān)于租賃權(quán)的讓與雖然沒有明文規(guī)定，但在解釋上認(rèn)為，租賃權(quán)為不得對于原債權(quán)人以外之人為給付之債權(quán)，非經(jīng)出租人同意不得為之。[29]《日本民法典》第 612 條規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人承諾，不得讓與其權(quán)利或轉(zhuǎn)租承租物。出租人違反前款規(guī)定，使第三人進(jìn)行承租物的使用或收益時，出租人可以解除契約。”[30]我國臺灣地區(qū)“民法”對于租賃權(quán)的讓與，雖無明文規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)為禁止。[31]我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒認(rèn)為租賃權(quán)雖為債權(quán)之一種，但因注重承租人的人格信用關(guān)系，除當(dāng)事人訂有特約外，以不得讓與為原則。[32]
以法國、美國為代表的國家和地區(qū)對房屋租賃權(quán)讓與采自由主義立法模式。其主張除出租人與承租人之間存在不準(zhǔn)讓與的特別約定外, 承租人可自由轉(zhuǎn)租, 無須征得出租人的同意。《法國民法典》第 1717 條就規(guī)定：“承租人有轉(zhuǎn)租的權(quán)利，甚至有將其租約讓與他人的權(quán)利，但如在租約中禁止此種權(quán)利時，不在此限。”[33]在美國，租賃權(quán)可以向第三方轉(zhuǎn)移，前提是當(dāng)事人在合同中沒有做出禁止或限制性約定，而且必須具備以下條件：必須有權(quán)利和義務(wù)的存在；當(dāng)事人之間必須有權(quán)利和義務(wù)隨主權(quán)利轉(zhuǎn)移的意思；當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)必須與租賃標(biāo)的物有關(guān)。[34]
以瑞士為代表的國家和地區(qū)對房屋租賃權(quán)讓與采區(qū)別主義立法模式。該模式是指針對租賃合同讓與的不同情形采取不同的立法態(tài)度, 如租賃物為動產(chǎn)時, 采限制主義立法模式；租賃物為不動產(chǎn)時，則采自由主義立法模式。《瑞士債務(wù)法》規(guī)定，使用租賃物的承租人，如不對出租人產(chǎn)生不利益，享有將租賃物全部或者一部轉(zhuǎn)租或?qū)⒆赓U權(quán)全部讓與給第三人的權(quán)利。對于用益租賃，承租人非經(jīng)出租人同意，不得轉(zhuǎn)租于他人，也不得將用益租賃權(quán)讓與他人。[35]我國澳門特別行政區(qū)的立法則按照房屋的使用性質(zhì)，區(qū)分居住用途和商業(yè)用途分別立法。如《澳門民法典》第 1034 條規(guī)定：“將所租賃之房屋全部或部分轉(zhuǎn)租或借出，或?qū)⑵浜贤匚蛔屌c，而此等行為屬不法行為，出租人得以解除合同。”《澳門民法典》第 1047 條同時規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓商業(yè)企業(yè)時，亦可移轉(zhuǎn)承租人之地位，而無須出租人之許可。”[36]
目前，我國《合同法》第 224 條只對轉(zhuǎn)租采取了限制主義模式，即必須先取得出租人的同意，否則承租人無權(quán)轉(zhuǎn)租，但對住宅租賃和商業(yè)租賃的立法未作區(qū)分，對租賃權(quán)讓與也未作規(guī)定，司法實務(wù)中對此多持否定的態(tài)度。
（二）完善我國房屋租賃權(quán)讓與制度的法律思考
通過以上分析，筆者認(rèn)為可以從以下三個方面完善我國的房屋租賃權(quán)讓與制度。
首先，承租人對住宅租賃權(quán)的讓與采取限制主義立法模式。租賃權(quán)的讓與對于承租人而言，是租賃權(quán)的消滅；對第三人而言，是租賃權(quán)的產(chǎn)生；對出租人而言，不僅是合同的履行主體發(fā)生變化，而且涉及出租人對租賃物的支配權(quán)，況且住宅租賃立法注重的是對承租人居住權(quán)的保障，所以這種根本性的變化，要求必須征得出租人同意方可進(jìn)行。因此在住宅租賃合同沒有約定承租人有讓與權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)采取限制主義原則，即非經(jīng)出租人同意，承租人不得讓與租賃權(quán)。筆者擬作以下建議。其一，可以在合同法中規(guī)定基本處分的原則，即首先視住宅租賃合同有無約定，如有約定則從其約定；如無約定，則承租人無權(quán)為租賃權(quán)的讓與。其二，只要出租人事后做出了同意租賃權(quán)讓與的默示（不反對）或明示（同意）的意思表示，租賃權(quán)的讓與即為有效，立法對此應(yīng)予以明確。其三，雖然出租人約定承租人可以讓與租賃權(quán)，但承租人在讓與租賃權(quán)后，應(yīng)通知出租人，否則對出租人不產(chǎn)生效力。
其次，界定共同居住人的范圍及加入順序。承租人租賃房屋不僅是為其自身使用，在大多數(shù)情況下是和多個具有一定親屬關(guān)系或其他社會關(guān)系的人一同租賃房屋共同居住。[37]雖然我國的相關(guān)司法解釋將共同居住人的范圍擴(kuò)大到共同經(jīng)營的個體工商戶、個人合伙的共同經(jīng)營人，但是對住宅租賃的共同居住人的范圍仍沒有明確，建議立法予以界定，同時確定共同居住人加入的順序，并且不允許出租人在合同中約定排除承租人的該項權(quán)利。筆者有如下主張。其一，應(yīng)將共同居住人的范圍定義為：在租賃房屋與承租人共同生活的配偶；與承租人在所租賃房屋共同生活并有撫養(yǎng)關(guān)系的直系親屬；與承租人在所租賃房屋一起生活超過兩年的直系親屬；與承租人在所租賃房屋一起生活超過兩年的配偶的父母；其他有證據(jù)證明與承租人在所租賃房屋一起生活超過兩年的共同居住人。其二，立法應(yīng)確定共同居住人的加入順序：配偶；直系血親或姻親。前者比后者優(yōu)先；子女輩比父母輩優(yōu)先；親屬關(guān)系近的比親屬關(guān)系遠(yuǎn)的優(yōu)先。其三，規(guī)定共同居住人主張加入權(quán)的除斥期間，即共同居住人必須在承租人死亡后兩個月內(nèi)，向出租人以書面的方式表達(dá)加入原租賃合同的意思表示，否則，期間屆滿，共同居住人的權(quán)利消滅。
最后，對住宅租賃和商業(yè)用房租賃應(yīng)分別立法。目前，我國房屋租賃立法采取一體立法的模式，忽視商業(yè)用房租賃的特殊性，在現(xiàn)有的法律框架下，商業(yè)用房租賃承租人權(quán)益難以得到充分的保護(hù)。筆者建議借鑒《澳門民法典》的立法經(jīng)驗，對商業(yè)用房租賃權(quán)的讓與采取區(qū)別于住宅租賃權(quán)讓與的立法模式，即對商業(yè)用房租賃權(quán)的讓與采取自由主義立法模式，賦予商業(yè)用房承租人在合同期限內(nèi)的自由讓與權(quán)，從而促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的和諧、穩(wěn)定發(fā)展。為了使出租人、承租人的利益不過于失衡，筆者建議，我國立法應(yīng)明確商業(yè)用房租賃權(quán)的讓與權(quán)可以由雙方在合同中約定是否排除適用；如果沒有約定排除的，則視為商業(yè)用房租賃的承租人在租賃期限內(nèi)有權(quán)自由讓與租賃權(quán)。然而，商業(yè)用房承租人讓與租賃權(quán)后，對出租人負(fù)有通知義務(wù)，否則對出租人不產(chǎn)生效力。
注釋:
[1]不同性質(zhì)來源的房屋在租賃市場中發(fā)揮不同的作用，本文探討的“房屋”是采用最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋》中的定義，不包括公有住房，廉租房、經(jīng)濟(jì)適用房等根據(jù)國家福利政策的規(guī)定，具有社會福利性和保障性的房屋，而是指滿足多樣化市場需求的非政策性房屋。
[2]參見鄒瑜主編：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社 1991 年版，第 1328 頁。
[3]參見陶鑄：《淺析用益?zhèn)鶛?quán)的支配性及類物權(quán)保護(hù)》，《法制日報》2009 年 9 月 9 日第 12 版。
[5]蘇號朋：《轉(zhuǎn)租的法律結(jié)構(gòu)分析——兼評合同法第 224 條之不足》，《浙江社會科學(xué)》2007 年第 2 期；邱聰智：《新訂債法各論》，中國人民大學(xué)出版社 2006 年版，第 297 頁。
[5][7][25]黃立：《民法債編各論（上）》，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 287 頁，第 291 頁，第 289 頁。
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