[ 劉義平 ]——(2013-5-10) / 已閱8581次
近年來，商家越來越重視媒體宣傳的作用，各類廣告鋪天蓋地的充斥于報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體，可謂想盡千方百計(jì)，無孔不入。在這種背景之下，明星代言廣告應(yīng)運(yùn)而生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，央視晚間黃金時(shí)段(19點(diǎn)至21點(diǎn))明星代言廣告占該時(shí)段廣告總數(shù)的80%。用明星代言廣告，似乎成了各種品牌發(fā)展的必然趨勢。然而現(xiàn)實(shí)是，一旦出現(xiàn)虛假廣告，明星往往把責(zé)任推得干干凈凈，使消費(fèi)者處于不利的尷尬境地，最終傷害到的是普通消費(fèi)者的合法權(quán)益。但是，相關(guān)規(guī)定明顯缺乏應(yīng)有的剛性，沒有約束力。對(duì)于一意孤行的虛假廣告代言人，目前并沒有相應(yīng)的處罰依據(jù)。
一、虛假廣告代言的現(xiàn)狀及危害
從民法原理上說，明星與廣告主、廣告發(fā)布者屬于共同欺詐，按我國傳統(tǒng)理論，構(gòu)成共同行為，必須具備三個(gè)要件：①從主體來看，行為人必須是二人以上。②從客觀要件來看，各共同行為人必須有共同的行為。③從主觀要件來看，各共同行為人必須有共同的行為故意。明星與廣告主、發(fā)布經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間有共同行為；他們主觀上不可能意識(shí)不到這個(gè)后果，但是在利益驅(qū)動(dòng)下，恰恰希望或放任誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果的產(chǎn)生。明星代言廣告符合欺詐的一般的特征，即一方當(dāng)事人故意實(shí)施某種欺騙他人的行為，使他人陷入錯(cuò)誤判斷并基于錯(cuò)誤判斷而訂立契約。
從法理上說，明星代言虛假廣告違反了幾個(gè)基本原則：
�、僬\信原則：誠實(shí)信用原則是基本的原則，廣告代言人在代言活動(dòng)中當(dāng)然負(fù)有誠信義務(wù)。這就要求在信息公開的市場關(guān)系中，其代言廣告要誠信的傳遞產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)信息。
�、跈�(quán)利義務(wù)一致原則：根據(jù)權(quán)利和義務(wù)的一致性，在享受權(quán)利的同時(shí)應(yīng)當(dāng)履行同等義務(wù)。在廣告代言中代言人有權(quán)為廣告代言獲取報(bào)酬，也有必要履行對(duì)商品或服務(wù)的審查義務(wù)，向廣大消費(fèi)者提供相對(duì)真實(shí)可靠的商品信息。
③信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則：人們?cè)谑袌鲋袝?huì)自然的從對(duì)代言人形象的信賴進(jìn)而信賴其所代言的商品或服務(wù)。如果代言人不正當(dāng)?shù)乩眠@種合理信賴，為了經(jīng)濟(jì)利益對(duì)其所代言的商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以保護(hù)消費(fèi)者的信賴?yán)妗?br>
當(dāng)消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，為什么沒有切實(shí)有效的維權(quán)手段，這不得不說道我們現(xiàn)在的關(guān)于明星代言虛假廣告的法律的滯后，換句話說，我們還沒有規(guī)制明星代言的法律。當(dāng)虛假代言曝光后，明星也不會(huì)受到法律的懲處，取而代之的是社會(huì)輿論的壓力和良心道德的拷問。法律是道德的最低底線，當(dāng)這些都不能制約明星的行為的時(shí)候，我們應(yīng)該意識(shí)到我們法律的滯后性，以及需要完善法律的迫切性。
對(duì)此，《廣告法》第三十八條規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任;廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。從上可以清楚的看到，在《廣告法》中的責(zé)任主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，但卻沒把代言人納入到責(zé)任主體一類，這不得不說是法律的一大漏洞。在《反不正當(dāng)競爭法》第九條 經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。顯然，反不正當(dāng)競爭法也將廣告代言人排除在了責(zé)任主體之內(nèi)。
在《刑法》第二百二十二條 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然把代言人排除在責(zé)任主體之外了。根據(jù)法理：權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，在明星代言虛假廣告中，明星獲得了報(bào)酬享受了利益，那么他們也必將承擔(dān)有相對(duì)等的義務(wù)。因此在廣告法中的關(guān)于責(zé)任主體的規(guī)定，是存在有缺陷的。
但我國的立法也在不斷的完善和改進(jìn)。2009年6月1日實(shí)施的《食品安全法》填補(bǔ)了這一空白，該法第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”。至此，包括明星在內(nèi)的個(gè)人代言廣告，終于有了法律規(guī)矩。但是我們應(yīng)該看到，此處的立法也存在著嚴(yán)重的缺陷，所以立法仍然需要不斷的完善。
雖然我們國家的法律中，首次出現(xiàn)了明星代言虛假廣告需要承擔(dān)法律責(zé)任的法律規(guī)定，但是《食品安全法》的規(guī)定也僅使用于食品安全領(lǐng)域，在還普遍存在明星代言的藥品，日用品等領(lǐng)域，仍然得不到有效規(guī)制。換句話說，它的調(diào)整范圍過于狹隘。根據(jù)此法條，當(dāng)消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的時(shí)候，明星才承擔(dān)連帶責(zé)任，可是消費(fèi)者的合法權(quán)益不應(yīng)該作為明星是否承擔(dān)責(zé)任的前提條件，要真正的做到規(guī)范市場，只要明星致消費(fèi)者的合法權(quán)益于危險(xiǎn)之中，并隨時(shí)有受損害的危險(xiǎn)，均應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。 此規(guī)定的適用僅是在發(fā)生了消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害以后，即它只是一個(gè)事后的救濟(jì)措施，我們要做的是良好的事前防衛(wèi)。像這樣的規(guī)定，也只是治標(biāo)不治本的行為，對(duì)于規(guī)范市場雖然有一定作用，但并不能斬草除根。
二、法律制約：虛假廣告代言人法律責(zé)任的完善
首先要說到的即是立法規(guī)制�！稄V告法》自1995年2月正式實(shí)施以來，已經(jīng)有十幾年的歷史了，因此，對(duì)廣告法的完善和修改勢在必行。而我建議從以下幾個(gè)方面來完善。第一，擴(kuò)大虛假廣告的責(zé)任主體。如前所述，對(duì)于作為自然人的明星參與違法廣告的法律責(zé)任沒有規(guī)定。這不能不說是一個(gè)法律的漏洞。因此，修改的時(shí)候要擴(kuò)大的責(zé)任主體的范圍，把代言人納入責(zé)任主體范疇。第二，把明星要承擔(dān)的責(zé)任類型和明星要承擔(dān)的責(zé)任的大小，都做硬性的規(guī)定，使民眾要追究明星的責(zé)任的時(shí)候，可以有法可依。并且，我認(rèn)為應(yīng)該加大對(duì)明星代言虛假廣告的懲罰力度，如加大民事賠償?shù)姆�，加�?qiáng)行政處罰的力度，甚至可以進(jìn)行刑事處罰，這對(duì)規(guī)范這個(gè)市場是很有必要的。如可以修改《廣告法》第37條，在現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上，再加上“對(duì)明知或者應(yīng)知是虛假廣告的廣告代言人應(yīng)沒收代言收入，情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處代言收入一倍以上三倍以下的罰款”，同時(shí)責(zé)令該代言人消除影響及在一定時(shí)間內(nèi)禁止廣告代言。它既可以明確宣布個(gè)人因代言虛假廣告所得的收入為非法，也可以對(duì)給公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害的廣告代言行為進(jìn)行嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)處罰，并限制虛假廣告代言人的代言行為。在承擔(dān)責(zé)任類型上，我認(rèn)為明星承擔(dān)連帶責(zé)任更為合適，即受侵害的人可以向明星和廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者之中的任何人提出部分或全部賠償請(qǐng)求。第三，在廣告法中應(yīng)該規(guī)定一些義務(wù)性的規(guī)定，要求明星在做廣告的時(shí)候，必須遵守誠信原則，遵守那些法律明文的義務(wù)性規(guī)定，如當(dāng)明星以證人身份在廣告中作為商品推薦者，必須是該商品的真實(shí)用戶，其推薦詞必須真實(shí)無誤。最后，加強(qiáng)對(duì)關(guān)系到國計(jì)民生的商品的廣告管理，建立對(duì)此類商品不允許明星涉入做廣告的制度，這樣就直接減小了民眾最重要的權(quán)益受到侵害的可能性。
同時(shí)要完善司法規(guī)制。在司法過程中，我們常常因?yàn)椤稄V告法》中沒有規(guī)定，所以對(duì)明星代言虛假廣告無計(jì)可施。實(shí)際上，除了《廣告法》以外，我們還有許多法律可以運(yùn)用，比如說民法通則，再比如說《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《合同法》等。如前所述，明星代言虛假廣告符合一般欺詐的條件，故根據(jù)契約自由的要求，該行為應(yīng)當(dāng)然不具備法律效力。從合同違約的角度，我們可以根據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷�！痹俦热缛绻麖那謾�(quán)理論方面分析，則不管明星是否意識(shí)到自己代言的產(chǎn)品是虛假產(chǎn)品，只要產(chǎn)品質(zhì)量造成購買人或者使用人的人身或者是財(cái)產(chǎn)損害，就可以以共同侵權(quán)追究明星的責(zé)任，并且根據(jù)我國最高法院的司法解釋，明星應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是侵權(quán)的連帶責(zé)任，即當(dāng)其他責(zé)任人無能力清償時(shí)，明星有義務(wù)清償所有的債務(wù)，超出自己承擔(dān)的部分可以向其他債務(wù)人追償�！睹穹ㄍ▌t》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任�！备鶕�(jù)最高人民法院對(duì)共同侵權(quán)的司法解釋規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。”回到我們探討的問題中，根據(jù)司法解釋很明顯的看出，在共同侵權(quán)的主觀要件中，并未要求明星必須意識(shí)到自己的違法行為，而更為強(qiáng)調(diào)的是一種侵權(quán)的結(jié)果。
此外，我們還要完善的是行政規(guī)制。所謂行政規(guī)制，是指通過政府行使行政權(quán)力對(duì)廣告的內(nèi)容給予法律上的認(rèn)可、核準(zhǔn)和監(jiān)督的規(guī)制方法。從這幾種規(guī)制看來，行政規(guī)制是起源最早最古老的一種規(guī)制方法。而想要有健全的行政制度，我認(rèn)為我們可以從以下幾個(gè)方面著手：
現(xiàn)階段我國的廣告監(jiān)督都基本只停留在事后監(jiān)督，必須應(yīng)該加強(qiáng)虛假廣告的源頭制止，加強(qiáng)事前監(jiān)督。因此，在完善行政規(guī)制方面，我們首先要做的就是建立對(duì)明星做廣告的事先審查制度。明星代言廣告，也應(yīng)當(dāng)在事先由廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)和形式審查，同時(shí)媒體也要對(duì)明星做廣告進(jìn)行更為嚴(yán)格的形式審查。廣告法第34條是關(guān)于廣告事前審查的規(guī)定，但其僅局限于藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品廣告，因此該制度適用的范圍過于狹窄，應(yīng)該在所有的產(chǎn)品上都適用事前監(jiān)督制度，這是規(guī)范廣告市場的源頭保證。筆者認(rèn)為可以學(xué)習(xí)韓國的做法，專門設(shè)置一個(gè)機(jī)構(gòu)來預(yù)審。我們不能把所有的關(guān)于這方面的事情都?jí)涸诠ど滩块T的身上。
建立完整的廣告審批備案制度。其基本做法就是當(dāng)廣告通過審批后，就被備案，如若以后該產(chǎn)品或者服務(wù)出現(xiàn)一點(diǎn)問題，這個(gè)產(chǎn)品將永久性的被列入“黑名單”當(dāng)中，不僅如此，就連當(dāng)初代言這個(gè)產(chǎn)品的代言人也會(huì)受到株連。這個(gè)制度來源于瑞典，但是我覺得對(duì)虛假廣告屢禁不止的我國來說，是很有借鑒意義的，因?yàn)檫@會(huì)是商家真正做到關(guān)注自己產(chǎn)品的質(zhì)量，而不是一味的用廣告吹噓產(chǎn)品，也會(huì)使明星自己對(duì)代言這個(gè)事情有更多的警惕，這將大大減小代言的數(shù)量。
建立規(guī)范的虛假廣告群眾舉報(bào)制度。即讓民眾在遇到這樣的虛假廣告產(chǎn)品時(shí)，能夠及時(shí)并且有地方可以舉報(bào)，把它對(duì)民眾的損害降低到最小。為了增強(qiáng)大家舉報(bào)的積極性，我們甚至可以設(shè)置有獎(jiǎng)舉報(bào)的制度，這樣首先上當(dāng)受騙的人舉報(bào)后就避免了更多人的上當(dāng)受騙。這是對(duì)廣告活動(dòng)實(shí)施動(dòng)態(tài)過程中監(jiān)督的有效措施，也是根治虛假廣告的有效途徑。
加強(qiáng)行政執(zhí)法的力度。行政執(zhí)法要有法可依，有法必依，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法。行政權(quán)作為一種代表國家的公權(quán)力，它是嚴(yán)肅和莊嚴(yán)的，因此它必須嚴(yán)格執(zhí)行的。比如有廣告預(yù)審制度了，則要嚴(yán)格按定下的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)廣告進(jìn)行審查，切忌這樣的良好制度在某些為了私人利益的執(zhí)法者手中被糟蹋，而成為一種形式和過場。
三、社會(huì)制約：對(duì)虛假廣告代言人法律責(zé)任外的道德補(bǔ)充
對(duì)于混亂的廣告代言市場，我們除了從立法、司法、行政幾個(gè)方面來進(jìn)行規(guī)范外，還應(yīng)該做好社會(huì)對(duì)其的規(guī)制。社會(huì)是我們生活的大家庭，有了社會(huì)的規(guī)制，代言的問題將會(huì)得到很大的改善。如北京市消協(xié)于2004年和2006年先后兩次通過媒體公開發(fā)出《致社會(huì)名人、明星的公開信》，希望他們“珍惜自己的榮譽(yù)和形象，遵守公認(rèn)的職業(yè)道德，尊重消費(fèi)者的權(quán)益”。這是社會(huì)對(duì)明星的呼吁，當(dāng)然它是缺乏強(qiáng)制性的，但對(duì)于每一個(gè)有良知的人來說，它自然是有約束力的。雖然北京市消協(xié)是做了一些事情，但是從社會(huì)整體的情況來看，許多的社會(huì)團(tuán)體和組織卻沒有充分發(fā)揮他們的作用，就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)來說，他們應(yīng)該完善自己的一些制度，比如在怎么給予權(quán)益受到侵害的消費(fèi)者幫助，怎么給予商家和代言人更大的壓力，使他們更加懂得自律等等。再者，市場應(yīng)該是一個(gè)講誠信，講信用的地方，沒有誠實(shí)信用的市場都是不健康的，因此社會(huì)應(yīng)當(dāng)給予商家和明星足夠大的壓力，使他們自覺遵守誠實(shí)信用的原則。
當(dāng)然，在完善社會(huì)規(guī)制上，不僅要從明星的不足上著手，也應(yīng)該對(duì)民眾自己的行為作出客觀的認(rèn)識(shí)。由于歷史的、經(jīng)濟(jì)的、政治的等各個(gè)方面因素的影響，廣大人民群眾的維權(quán)意識(shí)相對(duì)薄弱。絕大部分消費(fèi)者在遇到虛假產(chǎn)品的時(shí)候，常常抱著“吃一塹，長一智”的想法，認(rèn)為自己拿錢買一個(gè)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以后不犯這樣的錯(cuò)誤就行了，還有少部分消費(fèi)者也試圖想要維護(hù)自己的合法權(quán)益，但卻苦于維權(quán)的成本太高，或者是維權(quán)的路太為復(fù)雜而放棄。顯然這些行為都是民眾自身的法律意識(shí)淡薄所造成的，并且它也讓商家更加肆無忌憚，因此社會(huì)必須通過努力，讓廣大消費(fèi)者增強(qiáng)法律意識(shí)，自覺的拿起法律的武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。這才能從根本上治理虛假廣告的。
從我國廣告市場明星代言的實(shí)踐出發(fā)，結(jié)合法制發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，本著保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、規(guī)范明星代言行為和嚴(yán)格廣告市場秩序的宗旨，明星代言廣告不僅要有明確而嚴(yán)格的義務(wù)，還要有完善而側(cè)重的責(zé)任。因此，我們首先要完善的是立法規(guī)制，同時(shí)從行政規(guī)制，司法規(guī)制方面著手，用以改變我們現(xiàn)在眼前嚴(yán)峻的虛假廣告代言成風(fēng)的形勢。當(dāng)然，最重要的是社會(huì)對(duì)其的規(guī)制，一個(gè)健康的廣告市場，離不開社會(huì)對(duì)其積極的引導(dǎo)和約束。因此，社會(huì)的一些組織和團(tuán)體（如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)）應(yīng)該主動(dòng)承擔(dān)起這種責(zé)任，為規(guī)范代言行為作出更多的積極引導(dǎo)，而作為社會(huì)中的每一員——消費(fèi)者，也應(yīng)該從自身出發(fā)，提高自己的素質(zhì)和判斷能力，使那些虛假廣告無可趁之機(jī)�？傊�，當(dāng)我們把四種規(guī)制都完美的結(jié)合起來的時(shí)候，虛假廣告代言這樣的事業(yè)將離我們?cè)絹碓竭h(yuǎn)，而那些虛假廣告代言人必將為自己的行為付出代價(jià)。
參考文獻(xiàn)
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