[ 周建華 ]——(2013-4-28) / 已閱18086次
內容提要: 《法國民法典》中存在一個特殊的合同—和解（transaction）合同，即“當事人通過相互讓步解決或預防爭議的有名合同”。鑒于其標的的特殊性—爭議或糾紛，法律賦予和解合同終極的既判力。和解合同呈現出合同起源和裁判效力的混合性質。一方面，它在救濟途徑上不同于生效裁判，采取合同無效救濟途徑，并非訴訟上的再審程序；另一方面，它在合同無效事由的追究上，體現出與一般合同的特殊性。和解合同隨著ADR的推廣從民法典領域進入糾紛解決領域：當事人一方可以向法院提出申請，要求法官直接賦予和解合同執行效力。此程序正好與我國新確立的訴外調解協議的司法確認程序相似；因此，通過與法國和解合同的比較法研究，可以尋求完善我國訴外調解協議的司法確認程序之借鑒經驗。
《法國民法典》第2044條至第2058條規定了一個特殊的有名合同—和解（transaction）合同。[1]它的特殊源于其標的—已產生的爭議（contestation）或潛在的、可能產生的爭議。根據《法國民法典》第2044條，和解合同是指“當事人用以解決已發生的爭議或預防爭議發生而締結的合同”。和解合同的歷史非常悠久，可以追溯到古羅馬時代的《查士丁尼法典》和《學說匯纂》。14世紀的著名評論法學家巴爾托勒（Bartole）宣稱：“和解是所有合同中最有用的種類之一。”1804年《法國民法典》的編纂者之一佩阿馬盧（Préameneu）聲稱“和解將是解決爭議的最巧妙手段”。從其屬性和標的的性質來看，和解合同處于“程序法和實體法交叉的十字路口”。[2]由于和解合同納入民法典的規定中，法國訴訟法學界長期以來忽略了對它的研究；這種現象直到法國ADR的發展才得到改變。和解合同作為友好解決爭議的一種和平手段，正式納入法國ADR的重點研究對象之一。“和解合同已經從民法中的‘小合同’演變為涉足廣泛領域的一種爭議解決的和平手段。”[3]為鼓勵和解合同的適用，1998年第1163號法律規定：“當和解交易失敗后進入訴訟程序，對在和解交易中提供法律援助的律師應當支付報酬。”法律援助的范圍推廣到和解合同的簽訂中。隨著法國私法學家的論述深入和判例的逐漸補充，和解合同的內容有了新的擴充。最明顯的特征就是增設了“相互讓步”（concessions réciproques）作為和解合同的生效條件。因此，和解合同應是“當事人通過相互讓步解決或預防爭議的有名合同”。
2002年，我國最高人民法院發布的《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》第1條規定：“經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。”此條已落實到2010年頒布的《人民調解法》第31條規定：“經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。” 2009年最高人民法院發布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾爭議解決機制的若干意見》將合同性質的界定推廣到行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織對民事爭議調解后達成的具有民事權利義務內容的協議。可以說，此處的“具有民事權利義務內容”與法國和解合同中的“相互讓步”有著異曲同工之處。同時，我國的法律最近也確立了對此類調解協議的司法確認程序，特別是最高人民法院2011年發布的《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》對于該程序作了比較詳細的規定。然而，我國確立的司法確認程序中存在許多未決問題，如司法確認程序的法律性質、受理范圍、案件管轄、申請方式、條件和期限、審查范圍、審理規程、調解協議內容的調整、司法文書形式、撤回申請與程序轉換、確認錯誤的救濟。[4]
鑒于和解合同標的的特殊性，法國法律和判例對于該合同的生效條件、法律效力、無效事由、與法官的關系上有著特殊的規定。這些特殊規定的目的只有一個，就是小心保護當事人合意的真正落實。我國法律將訴外調解協議的性質定義為民事合同可謂一大進步；然而，關于這種特殊合同的具體實施，學者們的探討則比較少。我們試圖通過對《法國民法典》中和解合同適用的研究尋求可以借鑒的經驗。
一、和解合同的生效條件
根據1995年2月6日關于發展和解合同以求友好解決爭議的通告，和解合同生效的條件包括：當事人應當具備和解的能力；和解的標的應當是合法的；和解的目的在于預防或解決實在的爭議；當事人之間同意作出相互的讓步。雖然《法國民法典》第2044條第2款規定“和解合同應當以書面形式簽訂”；但是，根據法國的有關判例和學術界的論述，書面形式不是和解合同生效的條件，而只是一種有利的證明方式。[5]
（一）當事人應當具備和解的能力
《法國民法典》第2045條規定：“為進行和解，必須具備處理其涉及標的的能力。”和解是一種涉及對權利的處理行為，所以它要求當事人必須具備相應的行為能力。如此，已解除監護的未成年人自然享有和解的能力。對于受監護的未成年人或受監護的成年人，他們的和解行為需要得到監護法官（juge des tutelles）的同意；監護人可以在獲得家庭委員會（conseil de famille）或監護法官的同意下代表未成年人進行和解。對于財產受管理的成年人，他可以在財產管理者或監護法官的同意下進行和解。受司法監管的成年人可以進行和解，但是其簽訂的和解合同可以因損失的原因而撤銷。當然，當事人也可以把和解權授予其他人行使。例如，在司法破產管理程序中，債務人可以單獨或在法官委任的管理者的幫助下進行和解；在司法破產清算程序中，得到法官授權的清算人，在傳喚債務人后，可以與債權人就相關的爭議進行和解。于是，在審查和解合同時，合同簽訂人是否具備和解權是關鍵。
（二）和解的標的應當是合法的
與其他合同一樣，和解合同的標的必須為可交易的事物，并且必須遵守公序良俗的有關規定。法國判例規定，和解合同通常只能處理已產生的權利（droits acquis），而不包括未來的權利（droits futures ）。例如，當事人只能就已確定的撫養費數額，而不能就將來撫養義務產生的數額進行和解。[6]和解合同確定的撫養費數額可以根據事后相關因素的變化增加或減少；相反，有關禁止增加或減少撫養費的規定則是違背公共秩序，將導致和解合同的無效。交通事故的受害人與保險人或肇事者可以就將來發生的后果（即使是不可預知的）進行和解；但是，任何一方可以在和解合同簽訂后15日內自由選擇撤銷該合同；而且，受害人在10年內保留一項權利，可以要求加害人對傷害的惡化要求補充賠償。這些判例所表明的中心意圖就是避免當事人在“不明白”的情形下作出權利的妥協和讓步。糾紛解決時，當事人對于未來的權利暫時沒有清晰的概念，他們可能出于某種不得已的考慮，或者對自己權利所面臨的形勢并不清晰的情況下就作出選擇；如此，這樣的選擇本身是不明智的，違背了意思自治原則。
和解合同的范圍自身就是一個公共秩序性質的問題。在商事領域中，和解合同的范圍比較寬廣，幾乎不受限制，除非有特別規定。然而，在民事領域中，和解合同的范圍受到的限制比較多。[7]例如，禁止就涉及身份權的事項（親子關系、離婚或同居關系的解除、國籍）進行和解，但是因身份權產生的金錢方面的利益除外。下列情形下涉及家庭財產處理的和解合同無效：侵犯繼承保留份額的；在法律禁止的范圍之內試圖替代委托遺贈的受益人的；掩蓋因無能力接受捐贈的絕對無效事由；試圖使因形式欠缺而歸之無效的贈與生效的；涉及法律禁止的關于未來遺產分割的協議。在債權和物權方面，和解合同在下列情形下處于無效：以賭博債務為標的的；標的在于約定公務員職位轉讓的價格的；提前放棄追究他人責任的訴權的；要求受害人的損害賠償必須在和解簽訂之日評估的，等等。在社會法（droit social）領域中（包括勞動法、租約法、保險法、消費法），鑒于當事人力量的不平等，判例對于和解合同的適用給予更多的關注，目的在于保護弱勢群體的利益。以勞動法為例，勞動者一方只能就他被解雇后的后果進行和解；因此，勞資雙方的和解合同只能在勞動合同終止之后或者勞動者收到解雇信之后簽訂，之前簽訂的和解合同將因違反公共秩序導致絕對無效。和解合同的適用范圍由于法官對公共秩序原則的解釋過于寬泛而顯得有些狹窄；因此，其適用范圍中的公共秩序原則到底應如何界定，也是那些致力于推廣和解的學者們討論的一個重點。
（三）和解的目的在于預防或解決實在的爭議
與古羅馬法不同，《法國民法典》中的和解合同，不僅用于解決爭議，而且被當事人用以消除他們法律關系中的不確定因素（即使還沒有出現任何實質性的爭議）。這種擴張后的爭議范圍廣泛被羅馬一日耳曼法系國家采用。那么，如何判斷當事人簽訂的和解合同是以爭議的存在而展開的？這個問題在司法程序中的和解容易得到解決。在司法程序啟動之后，當事人之間的爭議已經現實地呈現出來，和解的標的自然容易判斷。司法程序外進行的和解需根據法律事實和法律行為區別對待。關于法律事實，如被害人和肇事人或保險人之間就傷害事實所產生的分歧即“爭議”。關于法律行為，需要考慮和解合同介入的時間。例如，在買賣合同的談判過程中，雙方就合同標的的有關事項（如價格）存在分歧，這種分歧不能定為“爭議”；因為這時合同未簽訂，沒有產生任何權利，也不能產生任何訴訟（先合同義務除外）。如果雙方最后就此達成協議，此協議并非和解合同，而是買賣合同。如果在合同的執行過程中，雙方的矛盾意見就有可能產生一個真正的爭議，成為和解合同的標的。
（四）當事人之間同意作出相互的讓步
關于此項條件，《法國民法典》沒有規定。當時的民法典制定者之一普提也（Potier）采納了杜馬（Domat）的觀點：“我們可以進行和解，不需要給予什么，也不需要承諾什么”。[8]由此，當事人在和解中不需要進行任何讓步，而只是接受也可以。然而，“和解的基礎，不是探索理想的正義，而是利益會合的安排。”[9]實踐中關于和解的法律都要求：“如果沒有任何給予、抑制、承諾，和解不可能發生。”所以，第四項條件可以說是民法典立法者的一個疏漏。于是，隨后的判例和學術討論將該項條件補充到和解合同中。
然而，如何定義“相互讓步”？法國判例一直未給予明確的界定，而是留給法官根據案件的具體情況進行評斷。最高法院通常只是進行形式上的審查，不會具體衡量個案中當事人相互作出讓步的客觀相等性；但是“微不足道”的讓步（concession dérisoire）將視為“相互讓步”的缺失，成為撤銷和解合同的條件。[10]1995年2月6日關于和解合同的通告中明確說明：“當事人之間相互作出的讓步無須在規模上對等化，但是它們必須具有最起碼的可靠性。只有一方單方面做出的對所有事項的讓步，將視為相互讓步的缺失。然而，最高法院并不對相互讓步的事實進行詳細的審查。當沒有明顯的不平等揭示互相讓步的缺失時，和解合同的效力將不會被質疑。不過，行政法官的地位比較嚴格，因為行政機構從來都不被允許賠償他不應給付的數額。”在社會法方面，判例特別關注有利于勞動者一方的平衡。所以，它側重于評估雇主一方的讓步的實質性。也就是說，偏向于作出對勞動者的有利解釋。
法國法院對和解合同中“相互讓步”的界定體現了他們面對和解合同適用的一種猶豫：一方面，他們清楚知道法官對和解合同不宜干預太多，因為和解合同畢竟是當事人合意的結果，如果干預過多，則是以法官恣意取代當事人合意；另一方面，他們也明白現實中當事人的力量不平等是會導致不公平協議的產生，在合同領域就是如此，絕對的契約自由是不可靠的，法官的介入也是必需的。如此，法官的介入到底應持什么樣的尺度？法國最高法院試圖給予它的法官們一個指導原則，即注意相互讓步是否存在非常明顯的不平等現象，即一方作出了重要的讓步，而另一方僅僅存在“微不足道”的讓步。一般人的做法是希望自己在作出讓步時，對方能作出對等的讓步；即使不是完全對等的，最起碼兩者的對價相比較不能懸殊太大；一旦懸殊過大時，任何人都可以合理懷疑這種讓步是非真實的、并非當事人自由意思的表示，應當是受到某種因素的干擾而作出的不得已行為。所以，法國最高法院允許法官在當事人的申請下對此類情形實施干預，否認該合同定義為和解合同的性質。
二、和解合同的法律效力
“相互讓步”不是和解合同的成立條件，而只是一個資格條件。因此“相互讓步”的欠缺只不過是使合同喪失成為和解合同的特征，但仍保留其作為一般合同的特征。這時就涉及和解合同與一般合同的一個重要區別，即兩者的法律效力不同。當事人為什么要就爭議作出相互的讓步成立和解合同；此舉就是在于追求法律規定的和解合同的特殊效力。從合同效力的引申來看，和解合同具有合同的強制效力。當事人應當遵守他們之間簽訂的和解合同；否則，他們將承擔合同約定的相關義務。然而，標的的特殊性決定其效力不同于一般合同。根據《法國民法典》第2052條規定，和解合同在當事人之間產生終極的既判力（1’autorité de la chose jugee en dernier ressort）。根據既判力的理論，對于和解合同處理的爭議標的，法官將沒有權力再予以處理。法官權力受限制的前提是：同一標的、同一原因、同一當事人。和解結束糾紛時便排除當事人就和解標的的起訴權。如果一方當事人通過司法途徑反對和解的既判力，她將面對依據既判力抗辯的同樣條件和特征提出的和解抗辯（exception de transaction）。和解抗辯在任何情形下可導致訴訟的不予受理（fin de non-recevoir）。
有學者如此解釋《法國民法典》為什么對和解合同使用“既判力”的字眼：民法典第2052條對于和解合同效力的規定，不是來自糾紛事實的真實，而是來自當事人約定不求助于訴訟的合同義務所產生的強制力；該條意味著當事人之間可以最終確定他們各自權利的狀況，這種“確定”相當于裁判的效力，所以立法者采取“既判力”的說法。[11]和解合同的效力本質源于合同效力，即雙方當事人接受合同義務產生的約束力，并非如判決中“法律事實”產生的效力；如此，和解合同的既判力顯然與判決的既判力從根源上是不同的。于是，其他法國學者對于民法典采取的和解合同“既判力”說法提出各種質疑，認為此說法不準確，容易在司法裁判依附的真實推定和既判力抗辯產生的遵守技術方面導致混亂。[12]他們提出：首先，“終極”（dernier ressort）一詞的使用不恰當，因為從字面上看，意味著和解只能依據向最高法院申請再審程序（pourvoi en cassation）提起，而事實上是和解只能依據針對合同無效的有關法律途徑啟動。其次，此處的“既判力”也不等同于司法判決的既判力的傳統概念，只包含后者的部分解釋。根據相關判例，和解的既判力不能由法官依職權主動提出，只能由一方當事人在第一審程序或上訴程序中提出；也不能在最高法院啟動的再審程序中提出。而且，“當事人之間的和解協議不能阻礙歐盟成員國對當事人就該糾紛作出的判決的效力”。[13]根據歐盟法的規定，和解合同在歐盟成員國法院的承認中只具有等同于認證文書的效力。有鑒于此，有學者提出將第2052條中的“終極的既判力”改為“協商事項的效力”或“合同的協商效力”（l’ autorite de lachose convenue ou contractee），以從字面上直接區別于法院裁判的既判力效力。[14]和解合同的取得介于合同法和程序法之間的特殊效力；基于此效力，和解合同呈現出一種混合性質—“起源上的合同性質，效力上的裁判性質”。[15]
三、和解合同的無效事由
和解并非司法裁判行為，只是具有某些裁判行為的屬性。和解的特殊效力未改變其合同本質；因此，在和解合同的救濟途徑上，不是采用適用生效裁判的申請再審救濟途徑，而是和其他合同一樣，采用合同無效救濟途徑。考慮到和解合同的標的特殊性，導致其合同無效的原因—意思表示的瑕疵，與一般合同無效的理由有所區別：承認因欺詐（dol）或脅迫（violence）引起的瑕疵，排除就損失（lesion）請求的撤銷，改革因錯誤（erreur）引起的瑕疵。
首先，《法國民法典》第2052條規定：法律上的錯誤（erreur de droit）和損失不能導致和解合同的無效。和解是一種特殊的行為，即當事人自己替代法官，避開嚴格適用法律，自己確定調整法律形勢的規則。他們只有在很清楚自己將要放棄什么的情形下才能被認定為有能力這么做。另外，他們有足夠的手段去獲取法律的信息。因此，如果當事人自己事先仔細了解法律，法律上的錯誤便是不可能的；如果當事人沒有仔細查詢法律，產生的法律上錯誤則是不可原諒的。而且，排除法律上的錯誤契合和解合同的風險特征。根據其標的，和解是一種風險（aleatoire）合同或對等（commutatif ）合同。在和解中，當事人主動放棄普通的權利主張和對糾紛的裁判認知；如果允許他們以對客觀法律的無知要求撤銷法律的適用，這是很荒謬的、不符合邏輯的。[16]至于損失的排除，則是因為在和解中當事人的意愿確定之前一切都是不確定的，權利也是不確定的，所以我們不能確定在什么樣情形下當事人減少自己的權利主張或棄權是合適的。
其次，《法國民法典》第2053條規定：欺詐、脅迫、事實的錯誤（erreur defait ）導致和解合同的無效。法國判例對此的解釋比較寬松，以便有利于受害一方舉證，避免不公平協議的產生。例如，由于實踐中肉體上的脅迫很少見，通常為精神上的脅迫，判例將威脅采取法律途徑的行為或利用事故受害人或職工的困難處境的乘人之危行為解釋為脅迫行為。威脅提起刑事起訴或民事訴訟，通常屬于一種合法的脅迫（violence légitime ）；一方以提起司法救濟途徑威脅對方進行和解，判例通常是承認這種威脅行為的合法性，不會因此宣稱合同無效。然而，如果當這種威脅手段帶來的結果遠遠超過該方當事人本應獲得的利益，這種“過度的優勢”（avantages excessifs）將使脅迫的合法性丟失，從而成為宣告合同無效的法定事由。此外，經濟上的強制（contrainte économique）也構成脅迫。德巴日（Deparis）先生是一位汽車修理工，他的工作車間遭受一場意外的大火。他和保險公司達成和解合同，保險公司支付667,382法郎的賠償金額，分兩次支付。之后，他向大審法院起訴，要求保險公司給予高于1,000,000法郎的賠償金額。他聲稱自己因為當時的財政形勢非常困難，迫于此答應和保險公司簽訂了和解合同。上訴法院認定經濟上的強制屬于“損失”，不能成為合同無效的事由。然而，最高法院將經濟上的強制認定為“脅迫”，可以成為和解合同無效的事由。“和解可以因脅迫而撤銷，經濟上的強制屬于脅迫，而非損失。”[17]
事實的錯誤包括當事人認定的錯誤，爭議標的的錯誤，和解標的權利性質的認定錯誤。對和解標的權利的范圍或重要性的錯誤認識，即合同當事人對損失的程度或數額評估錯誤，不屬于事實的錯誤，不能以此要求撤銷和解合同。實踐中，一個錯誤是定為法律錯誤還是事實錯誤，沒有徹底明晰的界限。法國法院則利用這種模糊，根據不同情形具體詮釋，控制對和解合同的審查。例如，關于外國法律內容認識的錯誤屬于法律上的錯誤，不能構成撤銷和解的理由；盡管外國法的內容通常被認為是事實問題。關于國籍的錯誤也為法律的錯誤，不能導致和解的撤銷；盡管這個錯誤對繼承方面的主觀權利（droits subjectifs）的范圍構成影響。然而，對于保險人和被投保人、職工和雇主之間的關系，判例傾向于擴大事實錯誤認定的范圍，以保護弱者一方的利益。因此，立法者即便將和解合同無效的事由限制在欺詐、脅迫、事實的錯誤這幾個方面，法官卻可以通過對這些事由采取或寬或緊的解釋，控制法官介入和解合同的范圍；實踐中的法官多半采取一種寬泛的解釋，如此看出法官對和解這種糾紛解決方式適用的猶豫，他們總是擔心當事人由于力量的不平等而產生違背自己意愿的行為產生。這也是調解等訴外協商解決方式在法國推廣難以成功的一個重要原因。
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