[ 杜強強 ]——(2013-4-22) / 已閱18294次
八二憲法頒布30年來，我國憲法學界對憲法解釋的理論研究大體上經歷了一個研究重心上的重要轉移，即從對憲法解釋體制的研究轉移到對憲法解釋本體論問題——例如憲法解釋的性質、目標、方法的關注上來。這一學術研究重心的轉變在進人新世紀后更加明顯。從學術發展史的角度觀察，我國憲法學研究重心的轉變，體現了我國憲法理論研究的發展和深化。本文擬就這一轉變做簡要的回顧并稍加評論。
一、從憲法解釋體制到“憲法司法化”
憲法解釋在我國“入憲”的時間甚早。七八憲法規定由全國人大常委會解釋憲法，八二年憲法確認了這種憲法解釋體制，但從八二憲法頒布一直到20世紀90年代中后期，憲法學界并沒有將憲法解釋問題作為研究的重點。我國第一部憲法學統編教材只用了很小的篇幅對憲法解釋的原因和體制進行了粗略的介紹，[1]同一時代出版的兩本重要的憲法學專著甚至都沒有提到憲法解釋問題。[2]那個時代憲法學界更為關心的倒是憲法監督（違憲審查）問題。不過從憲法學理論上說，憲法監督與憲法解釋密切相關，[3]憲法解釋本身也是憲法實施的構成部分，憲法監督與憲法解釋實際上是一個問題的兩個方面。因此憲法學界對憲法監督體制的研究，也在一定程度上推動了對憲法解釋問題的研究。整體而言，從20世紀80年代初到90年代中后期，憲法學界對憲法解釋的研究重心從憲法解釋的一般概念和憲法解釋體制轉移到法院能否進行憲法解釋的問題上來。這是一個研究逐漸走向深入的過程，也為本世紀初“憲法司法化”的浪潮埋下了伏筆。
20世紀80年代到90年代初憲法學界對憲法解釋的探討，主要集中于對各國憲法解釋體制的介紹，以及對我國憲法解釋權歸屬的論證。1988年發表的《論憲法解釋》[4]一文較為詳細地論述了憲法解釋的原理、各國的憲法解釋體制。這是一篇具有綜論性質的學術論文，其對我國憲法解釋體制的論證深入而具體，已經顯現了當代憲法解釋學的某些端倪。此外，還有一些論文對憲法解釋的一般概念與功能進行了介紹，例如1990年發表的《論憲法解釋》一文探討的問題主要有憲法解釋的原因、解釋的原則、解釋機關、解釋的類型以及解釋的效力。[5] 1993年發表的《憲法解釋之比較》[6]也是從比較法的角度，具體闡述了憲法解釋的原因、解釋機關、解釋原則和解釋的效力。由今日的眼光觀之，這些文章具有論綱的性質，著眼于對憲法解釋一般性問題的介紹，但無論對外國憲法解釋問題的介紹，還是對我國憲法解釋問題的論證都顯得不夠深入。
1993年之后，我國憲法學界出現主張改革現有憲法解釋體制的論文。這是因為，我國現有的憲法解釋體制有其固有的缺陷。現行憲法只將憲法解釋權授予全國人大常委會，而全國人大常委會由于繁重的立法任務在事實上無法承擔憲法解釋的重任，從實踐層面看，全國人大常委會也沒有做出過正式的憲法解釋。為解決這一實踐性難題，有不少學者主張在全國人大常委會下成立專門性的憲法解釋機構負責憲法解釋。[7]更有學者主張由最高人民法院來行使憲法解釋權。該學者認為，現行憲法將全國人大常委會作為憲法解釋機構并不合理，因為立法機關的憲法解釋以其立法權為基礎，為立法權本身所固有，它可以依據立法權對憲法進行解釋；相反，最高人民法院卻應當成為專門的憲法解釋機構。由最高人民法院解釋憲法并不違反人民代表大會制度，因為全國人大可以以憲法修正案的形式推翻法院的憲法解釋。[8]也有學者主張由全國人大常委會與最高人民法院共同行使憲法解釋權，即在全國人大之下設立憲法委員會，而在最高人民法院之下設立違憲審查庭來進行憲法解釋；當兩者的解釋發生沖突時，則以憲法委員會的解釋為準。[9]
由法院行使憲法解釋權的理論主張，隨著2001年最高人民法院就“齊玉苓案”作出司法解釋而逐漸產生影響，盡管當時就有對此提出質疑的論點，認為由最高人民法院行使憲法解釋權不合我國的憲法解釋體制，[10]但“憲法司法化”的主張依然成為進人新世紀后憲法學界最熱門的話題。[11]各方學者從不同角度論證了由法院進行憲法解釋的妥當性，但也有不少學者反對“憲法司法化”的提法，反對由法院行使憲法解釋權，他們或者主張回到我國憲法確立的由最高國家權力機關進行憲法解釋的模式，[12]主張在全國人大常委會之下設立專門的憲法解釋機構直接承擔釋憲職能；[13]或者主張選擇歐洲大陸的憲法解釋模式，設立獨立的憲法法院專司憲法解釋。[14]有意思的是，“憲法司法化”的主張即便在最高人民法院2008年廢止有關“齊玉苓案”的批復后也沒有消失，依然有學者主張法院適用憲法是我國憲法保障制度的重要特點，[15]還有學者論證我國全國人大常委會的憲法解釋權并不是排他性的，法院解釋憲法不僅是法院的職權，也是法院義不容辭的責任。[16]
單從學術討論的頻度上說，進入新世紀后憲法學界對憲法解釋體制的探討在逐漸淡化。其緣由似乎在于兩個方面。其一，經過多年對各國憲法解釋體制的介紹和對我國現有機制的研究，多數憲法學者認為，我國現有的憲法解釋體制運行不利，應當在全國人大常委會之下設立專門的憲法解釋機構。這是一個符合人民代表大會制度且極為穩重的學術主張，代表了憲法學界的基本共識。對此只需付諸實踐，無需再多的論證了，而且也很難再論證出新意。其二，“憲法司法化”的論點雖然依然存在，但其學術主張卻存在憲法文本上的較大障礙。我國《憲法》第67條明確規定全國人大常委會行使憲法解釋權，這是“憲法司法化”的論點無法回避的事實。除非修改憲法直接賦予法院以憲法解釋權，否則“憲法司法化”難以實現。因此不少學者認為，在我國人民代表大會制度下沒有法院進行憲法解釋的制度空間，[17]繼續討論“憲法司法化”的學術意義不大。當然，總體來說，我國憲法學界30年來對憲法解釋體制的探討具有非常濃烈的“修憲思維”，無論是主張設立專門憲法解釋機構的論點還是“憲法司法化”的主張，都要想方設法“完善”我國的憲法解釋體制。嚴格來說這已經超出憲法學家的應有立場。憲法學的任務在于通過各種方法解釋憲法，而不在于對既有憲法文本的批判。[18]或許在新世紀后憲法學界已經逐漸有了憲法方法論上的自覺，那種純粹以改善我國憲法解釋體制為論述目標的研究在逐漸減少，這是一扇徐徐閉合的門。
二、從憲法解釋到憲法解釋學
與淡化對憲法解釋體制的研究相對應的，則是憲法學界對憲法解釋的性質、目的和解釋方法等本體論問題研究的強化，這是一扇逐漸打開的門。當然，如果要做學術史的探究，對上述問題的研究一直可以追溯到20世紀80年代，1988年發表的《論憲法解釋》一文就比較詳細地介紹了憲法解釋的幾項原則，即遵循制憲者意圖原則、整體性原則和社會利益原則。[19]當然，那個時代對憲法解釋本體論問題的討論基本上都是引介性的。這種狀況直到20世紀90年代末才有所改變，而令人驚奇的是，實際上早在“憲法司法化”浪潮之前就有學者開始將研究的目光轉向憲法解釋的本體論問題了。1999年發表的《試論憲法解釋的客觀性與主觀性》是最早專門討論憲法解釋基本性質問題的論文。[20]這篇論文較為詳盡地討論了憲法解釋的客觀性與主觀性，主張憲法解釋既不可能絕對客觀，但也不能主觀恣意，而應尋求一種相對客觀的解釋。從法學方法論的角度看，該文對客觀性和主觀性的討論，實際上是對憲法解釋目標的討論，而這是法解釋學最為基本的問題。[21]2000年，又有學者從憲法解釋方法的角度，評析了全國人大常委會對《香港特別行政區基本法》的解釋。[22]與同時代人們對憲法解釋體制的關注，尤其是與2001年后出現的“憲法司法化”的浪潮相比，這些對憲法解釋目標與方法的討論并不是當時憲法學的主流，但它卻標志著憲法解釋研究轉型的開始。
進入21世紀后，雖然“憲法司法化”的討論盛極一時，但對憲法解釋本體論的研究卻逐漸成為一道洪流。在2002年中國人民大學憲政與行政法治研究中心舉辦的“憲法解釋學：基本框架、程序與方法”研討會上，“憲法解釋學”的概念被正式提出，憲法解釋學被認為是解釋憲法的理論、規則、知識與方法的一門獨立學科，在整個憲法學知識體系中處于核心與基礎的地位。[23]這一學術會議是我國憲法解釋研究的重要轉折點，而憲法學者對憲法方法論的逐漸自覺為這個轉折的出現和深化奠定了基礎，并起到了推進器的作用。2001年就有學者疾呼憲法學的研究應當“圍繞規范”，主張憲法規范是憲法學的核心研究對象，而對憲法規范的解釋正是憲法學的“看家本領”和“獨門暗器”。[24]隨著法學方法論在我國法學研究領域的興起，有更多的學者開始強調憲法學的固有立場，主張憲法學的研究應當以憲法文本為中心，強調對憲法文本的尊重；[25]主張要以憲法文本為中心展開憲法解釋。[26]可以說，憲法學者在方法論上的自覺以及對憲法文本的強調，導致了對憲法解釋本體論問題的研究開始逐漸取代對憲法解釋體制的研究。另外，正是因為有了這種方法論上的自覺，憲法學者即便是對憲法解釋體制的研究也主張要以憲法文本為基礎，而非拋開文本提出理想型的修憲建議。[27]
新世紀以來，憲法學界對憲法解釋基本問題的研究取得了相當的進展，主要表現在四個方面。一是對憲法解釋方法論的研究，這方面的研究可謂當代憲法學的顯學，成果豐碩。從發表的學術成果看，有對憲法解釋方法論進行概括式討論的論文，[28]但更多的是對某一種解釋方法的專論，例如，比較解釋[29]結果取向解釋、[30]社會學解釋方法等的討論。[31]二是對外國憲法解釋學和解釋方法論的引介，主要是對美國憲法解釋理論的引介，憲法學者對此發表的論文主要集中于對美國原旨主義解釋方法、[32]文本主義方法、[33]德沃金的憲法解釋理論等的討論，[34]也有結合具體案例對德國憲法解釋方法的介紹。[35]相比之下，結合具體案例對憲法解釋方法的闡述更有針對性，令人印象深刻。三是對憲法解釋專門問題的研究，主要集中于對憲法解釋的基本性質、[36]合憲性推定、[37]合憲性解釋、[38]憲法解釋的效力等的討論。[39]四是對我國憲法解釋實踐的闡述和分析。[40]
總體來說，21世紀前十年可謂憲法解釋研究的深化時期，由于有了方法論上的初步自覺，憲法解釋研究的范圍、深度，尤其是對憲法解釋方法的研究有了長足的發展。當然，因為憲法學界在方法論上的自覺尚屬初步，對憲法解釋本體論問題的研究還處于起始階段，更為重要的是，單就對憲法解釋方法的研究而言，不少的學術論著尚停留于單純就方法談方法的階段，自覺應用憲法解釋方法論證具體憲法問題的少。憲法解釋方法如果不能應用于對憲法具體條款的解釋并展示其理性論證的功能，關于解釋方法的研究結論或許就不具有說服力。[41]因此，對憲法解釋的研究，其意義更在于將憲法解釋的方法應用于對具體憲法規范的解釋，在其中彰顯憲法解釋方法的理性論辯力和說服力。最近幾年，憲法學界已經出現了具體應用憲法解釋方法論證某個憲法條款和單項基本權利的學術論著，[42]也出現了應用憲法解釋方法對整個憲法基本權利章進行體系化闡述的論著。[43]這是憲法解釋學深化的具體表現。
三、憲法解釋：對“憲法守護人”的學術監督
八二憲法已經生效實施30年。30年來，全國人大常委會從來沒有做出過任何正式的憲法解釋，雖然憲法學界也曾設法找出其認為具有憲法解釋屬性的文件，[44]但這樣的文件屈指可數。與此形成鮮明對比的是，30年來全國人大及其常委會制定了數以百計的法律文件。需要指出的是，釋憲機關對憲法的正式解釋并非憲法解釋的唯一方式，立法機關根據憲法制定法律，既是對憲法的具體化，也是對憲法條款的解釋和實施。[45]就此而言，可以說我國憲法的實施更多的是通過最高國家權力機關的立法，而不是通過解釋憲法的方式來實施的。這就是我國憲法的實施方式，憲法學界需要面對而不是回避這種實施方式。需要特別注意的是，我國《憲法》第5條明確宣布一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。從規范的角度看，《憲法》第5條所預設的立場至為明確：全國人大及其常委會制定的法律未必總是合乎憲法的宗旨。因此，如果我們把全國人大及其常委會制定的法律當作是對憲法的實施和解釋，那么依然存在一個它是否合乎憲法宗旨的問題。如何判斷憲法的宗旨，如何認定立法是否符合憲法的標準，這些都是憲法解釋的基本問題，對這些問題的研究，是憲法學界不能放棄的學術責任。十余年來我國憲法解釋研究的轉型，正意味著憲法學界對我國憲法實施方式的正視。
實際上，任何國家都有一個“監督者由誰來監督（Quis custodiet custodes）”的問題，[46]這個問題不能做無窮盡的倒推，而必須要有一個終結。從比較法的角度看，美國和德國都有著具體的違憲審查機制，美國聯邦最高法院和德國聯邦憲法法院因此被稱為“憲法的守護人”。不過需要注意的是，并非“憲法的守護人”作出的任何憲法裁判都能符合憲法的宗旨，因此美國和德國憲法學理論的一個主要目標就在于對憲法裁判的評論，即對憲法裁判機關作出的憲法裁判進行學理上的批評。這既是對“憲法的守護人”的監督，也是對憲法原則和規范的呵護，還是學術研究發揮政治功能的重要體現。我國沒有類似德國和美國的違憲審查機制，但我國并非沒有“憲法的守護人”—全國人大及其常委會。因此，對全國人大及其常委會立法的學術監督，就是憲法學界不能忽視的義務。反過來說，如果憲法學界一味地糾纏于對憲法解釋體制的討論，醉心于“憲法司法化”的幻想，對全國人大及其常委會的立法棄之不顧，這不僅意味著憲法學界沒有正視我國憲法的實施方式，更意味著憲法學界放棄了其學術責任。
從比較法的角度看，可以說美、德憲法學理論都是圍繞著釋憲機關的憲法實踐而建立起了自己的憲法理論大廈，這些憲法理論反過來又影響到該國的憲法實踐，從而形成了理論與實踐的良性互動。比如說美國聯邦最高法院霍姆斯大法官1919年在申克訴美國案中提出的“明顯而現實的危險”標準，一開始只是一個刑法上的認定犯罪未遂的標準，它和基本權利的保護毫無關系。[47]不過這個標準在提出之后即受到了同時代的漢德法官和憲法學家賈菲的學術批判，賈菲同年即在《哈佛法律評論上》發表《戰時的言論自由》的學術論文，對美國憲法第1修正案的規范目的—發現真理進行了詳細的討論，[48]后來霍姆斯和賈菲還有著當面的討論。霍姆斯顯然受到了賈菲學術討論的影響，他后來在Abrams v. UnitedStates案中就是順著賈菲的思路，提出美國憲法第1修正案的目的在于發現真理，并將“‘明顯而現實的危險”（clear and present danger）改造為“明顯且即刻的危險”（clear and imminentdanger）標準。經過上述改造，發現真理即成為闡明美國憲法第1修正案規范目的的重要理論，而“明顯且即刻的危險”一躍成為言論自由的特殊保護標準。這個過程彰顯了憲法理論對憲法實踐進行學術監督的巨大意義。
對我國來說，憲法學理論對憲法解釋基本問題，尤其是解釋標準和方法的探究，能夠為立法機關在法律制定過程中提供較為具體的指引。一般來說，憲法規范具有高度的概括性，很多時候它并不能為立法機關提供具體的指引。例如根據我國《憲法》第51條的規定，公民在行使自由和權利的時候，不得損害公共利益和其他公民的合法的自由和權利。這是一個概括限制條款，立法機關可以根據這個條款制定限制基本權利的立法以維護公共利益。問題就在于“公共利益”的概念過于不確定，因此如果聽任立法機關對《憲法》第51條的任何具體化立法，則任何在立法機關看來不合公共利益的行為都將不能得到憲法的保護，[49]這顯然有違憲法保護基本權利的宗旨。憲法學的任務，就在于要對公共利益概念做類型化處理，并提出具體的限制標準。例如，雖然《憲法》第51條是概括限制條款，但因為憲法對各個基本權利的保護程度不同，所以各單項基本權利在公共利益的尺度上未必都有著相同的權重。[50]基本權利的這種特點，就要求立法機關在制定限制基本權利的法律時，要具體考慮各項基本權利的不同屬性以及憲法的不同保護程度，從而使其所制定的法律能最大程度地符合憲法保護基本權利的宗旨。因此，未來憲法學界對憲法解釋的研究，應當在精細化上多下功夫，通過對憲法解釋方法的具體應用，而對各單項基本權利的屬性、保護程度及其與公共利益的關系形成較為成熟而穩定的理論體系。如果能夠做到這一點，憲法解釋理論就能夠對立法機關提供具體的指引，并發揮學術監督的功能。
四、結論
20世紀憲法學界對憲法解釋體制的研究，就設立專門憲法解釋機構的結論而言可謂深有共識。憲法學界的這個基本共識也得到了中共中央的回應，[51]這在一定程度上體現了學術研究的政治功能。21世紀以來，憲法學界出現了回歸法學立場的趨勢，開始強調憲法解釋學在整個憲法學體系中的核心位置，主張將憲法文本作為憲法學研究的核心。這是憲法學界方法論上逐漸自覺的體現。當然，這種方法論上的自覺目前還在行進當中，憲法學界對憲法解釋方法論的研究尚在起步階段，共識遠未形成，還不足以應用憲法解釋方法就憲法具體條款達成有共識的解釋方案。例如對于物權法是否違憲的問題，它顯然涉及對《憲法》第12條公共財產神圣不可侵犯條款的解釋，學界的爭議雖然熱鬧，但多數屬于各說各話，無法達成共識，自然也就無法履行學術監督的責任。未來憲法學要做的，就是要在方法論自覺的基礎上，通過精細化的研究，逐漸在憲法解釋目標、憲法解釋性質和憲法解釋方法等問題上構筑憲法解釋的理論體系，并在方法論的基礎上構建和形成對憲法條款之解釋方案的基本共識，從而對最高國家權力機關的立法形成有效的學術監督。
注釋:
[1]吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1992年版，第20頁。
[2]王叔文：《憲法》，四川人民出版社1988年版；何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版。
[3]許崇德主編：《中國憲法》（修訂版），中國人民大學出版社1996年版，第210頁。
[4]甘藏春：《論憲法解釋》，載《西北政法學院學報》1988年第4期。
[5]王玉明：《論憲法解釋》，載《現代法學》1990年第4期。
[6]張慶福：《憲法解釋之比較》，載《外國法譯評》1993年第2期。
[7]胡弘弘：《試論憲法解釋》，載《現代法學》1995年第5期；牛凱：《完善我國憲法解釋制度的幾點思考》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》1999年第3期。
[8]王磊：《論我國的憲法解釋機構》，載《中外法學》1993年第6期。類似的觀點還有蘇曉宏：《論憲法的司法解釋》，載《華東政法學院學報》2000年第2期。
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