[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱27400次
其次是職權(quán)要素，也即行政行為是否必須是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)做出的行為。這一點(diǎn)是排序圖中自主體說(shuō)以上的學(xué)說(shuō)與自行政權(quán)說(shuō)以下的學(xué)說(shuō)的分水嶺。自主體說(shuō)以上的學(xué)說(shuō)（最廣義說(shuō)、主體說(shuō)等）認(rèn)為，沒(méi)有運(yùn)用到行政職權(quán)的行為也可以是行政行為，而自行政權(quán)說(shuō)以下的學(xué)說(shuō)（行政權(quán)說(shuō)、公法行為說(shuō)等）則認(rèn)為行政行為應(yīng)當(dāng)是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)所為的行為。
再次是法律要素，即行政行為是否必須具有對(duì)他人權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，產(chǎn)生、變更、消滅行政主體與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法效果。這一要素區(qū)分開(kāi)了自行政權(quán)說(shuō)以上的學(xué)說(shuō)與自公法行為說(shuō)以下的學(xué)說(shuō)。前者認(rèn)為，法律意義并非行政行為所必需；后者認(rèn)為，行政行為應(yīng)當(dāng)是具有公法意義的行為。
最后是外部要素，即指行政行為應(yīng)是行為主體對(duì)外所實(shí)施的行為，而非對(duì)內(nèi)部事務(wù)的組織、管理。是否擁有這一要素，將外部行為說(shuō)、具體行為說(shuō)和最最狹義說(shuō)與其它學(xué)說(shuō)區(qū)分了開(kāi)來(lái)。
通過(guò)這樣一番分析，我們可以看出，要素分析法這一對(duì)行政行為概念進(jìn)行界定的傳統(tǒng)方法，其精髓——即其思考方式——在上述的“剝筍”式歸納中雖未明言，卻已經(jīng)幾乎無(wú)處不在地貫穿其中。既然如此，將這種“剝筍”式歸納思路反推過(guò)來(lái)進(jìn)行一種“蓋樓”式的對(duì)行政行為概念的重構(gòu)，并不會(huì)將已滲透在其中的行政行為要素分析方法的精髓丟失。因此，在本文中，并不需要特別專(zhuān)門(mén)突出地使用傳統(tǒng)的要素分析法這一分析框架來(lái)進(jìn)行行政行為的概念重構(gòu)。
據(jù)此，我們就確定了對(duì)行政行為概念進(jìn)行重構(gòu)的方法，即圍繞行政行為的可訴性，同時(shí)適當(dāng)吸收新學(xué)說(shuō)中體現(xiàn)了時(shí)代背景的因素，通過(guò)借助上文的排序圖自下而上地一一考察那些被排除在各個(gè)學(xué)說(shuō)外的“行為”是否有可行政訴訟的意義，如果有，則反過(guò)來(lái)將之放回行政行為概念中，以這樣一個(gè)與“剝筍”相反的“蓋樓”的過(guò)程來(lái)進(jìn)行概念的重構(gòu)。
1、雙方行為與私法行為
首先來(lái)看最最狹義說(shuō)排除出去的具體行政行為中的雙方行為。由于其與行政主體的私法行為有很密切的聯(lián)系，我們?cè)诖藢烧咭徊⒖疾臁?br>
雙方行為最典型的行為就是行政合同行為，是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。行政合同不同于傳統(tǒng)單方性的行政行為，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。行政合同是一種替代以命令強(qiáng)制為特征的柔和彈性的行政管理手段，那么我們可能會(huì)認(rèn)為它的法律救濟(jì)事實(shí)上可以像普通法系一樣通過(guò)民事訴訟途徑解決。然而，行政合同既然獨(dú)立于普通民事合同，就說(shuō)明其自身仍然有一定的行政特性，特別是某種“權(quán)力因素”。“所謂行政合同中的權(quán)力因素，可以作這樣的理解，主要表現(xiàn)為作為簽約人一方的行政機(jī)關(guān)不以通常的民事合同主體權(quán)利義務(wù)對(duì)等關(guān)系而存在，而是保持其原有公權(quán)力主體的身份，單方對(duì)合同行使公權(quán)力的強(qiáng)制性特權(quán)等情形。”34筆者以為，只要有權(quán)力因素存在，行政合同就不能以單純的私法來(lái)調(diào)節(jié)。我國(guó)行政合同立法中一個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)，就是多允許行政機(jī)關(guān)對(duì)違約相對(duì)人采取行政上的制裁措施，以強(qiáng)化對(duì)履行的監(jiān)管。這種責(zé)任的基礎(chǔ)不是合同約定責(zé)任，而是法律從行政管理角度為保障合同義務(wù)必須履行而施加相對(duì)人的法定責(zé)任。鑒于行政合同事實(shí)上還可以分為三種：一、“混合契約”；二、純粹行政合同；三、“假契約”，因此還不可一概而論，我們需要一一考察其中存在的權(quán)力因素，以確定其是否當(dāng)受行政法調(diào)整，是否具有可訴性。
“混合契約”，顧名思義是兼有公法性與私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采購(gòu)合同等等。因?yàn)檫@類(lèi)合同中有不少屬于民事性質(zhì)或者說(shuō)與民事合同基本相同的內(nèi)容，所以基本上通過(guò)民事法律調(diào)整即可。
但是，行政機(jī)關(guān)在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)，即行政機(jī)關(guān)可出于對(duì)公共利益的考慮變更和解除行政合同，這顯示出行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政合同中的不平等法律地位。其次，權(quán)力因素在其中多有表現(xiàn)。如《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條：“土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開(kāi)發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。” 所以，行政合同糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償責(zé)任，在處理行政合同糾紛確定賠償責(zé)任時(shí)，可適用民事法律有關(guān)規(guī)定；但是如果涉及強(qiáng)制履行合同等法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用行政法的有關(guān)規(guī)定。至于純粹行政合同，如治安管理處罰擔(dān)保合同，其權(quán)力因素表現(xiàn)得相當(dāng)明顯。如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序》第180條第二款規(guī)定“治安管理處罰擔(dān)保合同的履行中，擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)，致使被擔(dān)保人逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)擔(dān)保人處以三千元以下罰款，并對(duì)被擔(dān)保人恢復(fù)執(zhí)行行政拘留。擔(dān)保人履行了擔(dān)保義務(wù)，但被擔(dān)保人仍逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，或者被處罰人逃跑后，擔(dān)保人積極幫助公安機(jī)關(guān)抓獲被處罰人的，可以從輕或者不予處罰。”這種合同行為是典型的需由行政法調(diào)整的行為，這一點(diǎn)已成為民商法學(xué)者與行政法學(xué)者間的共識(shí)，記得著名民法學(xué)家梁慧星教授曾這樣說(shuō)過(guò)：如果說(shuō)有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系，例如改革過(guò)程中實(shí)行的中央財(cái)政與地方財(cái)政之間的財(cái)政包干合同、行政機(jī)關(guān)與財(cái)政之間關(guān)于罰沒(méi)款上繳、留用比例的合同。 再談?wù)劇凹倨跫s”。它是指具有協(xié)議形式，但又不是完全法律意義上的合同，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法責(zé)任書(shū)與行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂的門(mén)前三包協(xié)議等等。在當(dāng)前的實(shí)踐中，這種“假契約”常常成為不少行政機(jī)關(guān)推卸、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的工具，對(duì)內(nèi)近乎成為不容下屬選擇的行政命令，對(duì)外則侵害了相對(duì)人的權(quán)益，因而更需要法律規(guī)制。
綜上所述，行政合同大體上具有權(quán)力因素，當(dāng)涉及行政優(yōu)益權(quán)及合同履行中出現(xiàn)了強(qiáng)制力的情形時(shí)，它就需被納入行政法規(guī)制，所以這種行政合同行為就會(huì)被納入行政行為概念中。至于行政主體的私法行為，筆者認(rèn)為，它是指行政主體為直接或間接實(shí)現(xiàn)某種公法上的目的，而以私法身份、通過(guò)私法手段參與到私法法律關(guān)系中去。因此，手段的私法性是其本質(zhì)特征，它將其與那些帶有權(quán)力因素的行政合同行為區(qū)別了開(kāi)來(lái)。筆者認(rèn)為，必須堅(jiān)持這一區(qū)分界限：凡是帶“私法性”但涉及到了權(quán)力因素的行為，都不能被認(rèn)為是行政私法行為。反過(guò)來(lái)說(shuō)，行政私法行為只能是那些行政主體以純粹私法手段做出的行為。認(rèn)清這一點(diǎn)后，我們可以認(rèn)為，行政主體的私法行為雖然也是出于國(guó)家行政管理目的，但在實(shí)施中未運(yùn)用行政權(quán)。所以，筆者贊同陳新民的觀點(diǎn)，即當(dāng)行政主體處于做出要不要做行政行為的決策這一階段時(shí)，這種決定屬于一種行政處分，需要為行政法律法規(guī)所規(guī)范；但決策做出后，行政私法行為才正式開(kāi)始，在這一階段的行為似乎無(wú)納入行政訴訟司法審查的范圍的必要，而只需交與私法調(diào)整。因此，似乎也就沒(méi)有必要將這一點(diǎn)納入行政行為概念中。而顯然，私法行為也是一種雙方行為，所以，行政行為是一種包含了單方行為與有限的帶有權(quán)力因素的雙方行為的概念，也即最最狹義說(shuō)加上有限的雙方行為。
2、抽象行政行為
接下來(lái)是抽象行政行為。抽象行政行為在目前的我國(guó)的《行政訴訟法》規(guī)定中是不可訴的。《行政訴訟法》之所以排除對(duì)抽象行政行為提起訴訟，既有策略上的考慮，又有技術(shù)上的考慮。其原因主要有：（1）抽象行政行為多由高層次行政機(jī)關(guān)依法定程序制定，違法的可能性較小；（2）抽象行政行為是基層行政部門(mén)的執(zhí)法依據(jù)，在目前我國(guó)立法尚不很完備、健全的情況下，很多領(lǐng)域的執(zhí)法主要是依據(jù)抽象行政行為；（3）當(dāng)時(shí)的情況下，法院尚不具備審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的足夠的能力；（4）抽象行政行為并不直接侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，只有執(zhí)法部門(mén)在適用抽象行政行為時(shí)所作出的具體行政行為才有可能造成直接侵權(quán)。因此，受害人完全可以通過(guò)對(duì)具體行政行為的訴訟，保護(hù)其合法權(quán)益。（5）我國(guó)憲法對(duì)抽象行政行為已經(jīng)設(shè)有救濟(jì)途徑，如國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的審查。（6）抽象行政行為多包含有政策性成分和自由裁量因素，而法院解決的是法律問(wèn)題而非政策問(wèn)題，所以抽象行政行為不適于由法院審查。然而，這些理由已經(jīng)顯得十分滯后。現(xiàn)在看來(lái)，將司法審查對(duì)象限制在具體行政行為非常狹隘，已經(jīng)落后于世界——無(wú)論英美法系國(guó)家和地區(qū)還是大陸法系國(guó)家和地區(qū)——的通行做法。而在現(xiàn)實(shí)生活中，抽象行政行為存在的問(wèn)題有（1）若干抽象行政行為違反上位法，破壞了法的統(tǒng)一性，現(xiàn)行糾正機(jī)制卻無(wú)法啟動(dòng)；（2）抽象行政行為中涉及部門(mén)保護(hù)主義與地方保護(hù)主義突出；（3）缺乏制定規(guī)范性文件的統(tǒng)一的程序規(guī)范；（4）抽象行政行為已經(jīng)淪為許多行政機(jī)關(guān)逃避司法審查、濫用行政權(quán)力的借口，行政相對(duì)人的合法權(quán)益常常因此而得不到保護(hù)。況且，我們可以看到當(dāng)初將抽象行政行為排除在司法審查外的理由多是策略性、技術(shù)性的理由，如上述理由中的（2）（3），立法者原意只是出于現(xiàn)實(shí)考慮想推遲抽象行政行為的司法審查，而非將其徹底拒之于司法審查的大門(mén)之外。而現(xiàn)在，我國(guó)都已經(jīng)對(duì)外宣稱“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”了，莫非還可以推說(shuō)立法尚不完備健全？而且，在二十多年的歷程中，法院已經(jīng)積累了豐富的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)，已基本具備審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的能力。因此，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中漸漸具備對(duì)抽象行政行為司法審查的條件后，抽象行政行為的司法審查就應(yīng)該被擺上行政法與行政訴訟法的議程中。而理由（4）更易反駁。做出錯(cuò)誤具體行政行為的依據(jù)正在于抽象行政行為，那么錯(cuò)誤的根源也正是錯(cuò)誤的抽象行政行為。那么行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為難道不應(yīng)在源頭上更正嗎？理由（5）聲稱，人大及上級(jí)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)具備審查抽象行政行為的權(quán)力。但是如前所述，人大等國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)其的主動(dòng)審查動(dòng)力肯定沒(méi)有受違法抽象行政行為直接侵害的普通公民的動(dòng)力大。“法律程序像市場(chǎng)過(guò)程一樣，它的施行主要有賴于為經(jīng)濟(jì)私利所驅(qū)動(dòng)的私自個(gè)人(private individual)，而不是利他主義者或政府官員。”“法律實(shí)施的責(zé)任大量地從私人向公共部門(mén)轉(zhuǎn)移，如果像人們普遍假設(shè)的那樣，私營(yíng)部門(mén)的效率高于公共部門(mén)，那么這就表明了一種效率的損失。” 35如前所述，憲政是靜態(tài)的，其真正的動(dòng)力還是在于民主。因此，公民應(yīng)當(dāng)擁有對(duì)抽象行政行為的訴權(quán)，而抽象行政行為也應(yīng)納入法院的受案范圍，通過(guò)公民的訴訟推動(dòng)審查機(jī)制與權(quán)力制衡，從而實(shí)現(xiàn)政府的有效治理。至于理由（6）所說(shuō)的政策，行政機(jī)關(guān)所需適用的政策本身必須是公共政策，而某一項(xiàng)政策是否公共政策本身需要經(jīng)過(guò)認(rèn)真論證，特別是法律論證，以解決政策與法律的銜接問(wèn)題。可見(jiàn)，將抽象行政行為排除在司法審查范圍外的理由，在現(xiàn)在看來(lái)都不成立了。
而且，加強(qiáng)對(duì)抽象行政行為的司法審查也是我國(guó)加入WTO后所面臨的一項(xiàng)重任。WTO的宗旨是消除國(guó)際貿(mào)易壁壘，而國(guó)際貿(mào)易壁壘主要來(lái)自成員國(guó)的政府行為。因此， WTO勢(shì)必就要求通過(guò)司法審查機(jī)制糾正所有影響到經(jīng)濟(jì)自由化的政府行為，包括各種法律法規(guī)，自然也包括我國(guó)所稱“抽象行政行為”。中國(guó)也已在《中國(guó)加入?yún)f(xié)議書(shū)》中承諾建立對(duì)所有行政行為的司法審查機(jī)制，不論抽象行政行為或是具體行政行為。綜上，必須將抽象行政行為納入司法審查。所以，這種行為也就應(yīng)當(dāng)作為行政行為的子概念。
3、行政立法行為
再看行政立法行為，筆者主張將其也列入行政行為外延中，理由與抽象行政行為大致相同，因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)立法從廣義上講也是某種針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)使用的行政規(guī)范性文件。還是讓我們時(shí)時(shí)將孟德斯鳩的這段話銘記在心吧：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了。”36所以，行政立法是一個(gè)不得不予以容忍的禍害，它對(duì)于分權(quán)是一種不幸而又不可避免的破壞。正因?yàn)槊鎸?duì)當(dāng)下政府治理的復(fù)雜性需要行政立法，出于權(quán)力制約的考慮，司法更應(yīng)當(dāng)能對(duì)其加以審查，特別是在我國(guó)目前尚缺乏違憲審查機(jī)制，憲法司法化的實(shí)行也有著重重限制的情況下，應(yīng)當(dāng)由行政訴訟打開(kāi)一個(gè)突破口替代某些憲法訴訟的功能，審查行政立法是否違反上位法。
4、內(nèi)部行政行為
內(nèi)部行政行為目前在我國(guó)也明確規(guī)定屬于不可訴行為。不過(guò)之所以這樣規(guī)定，在當(dāng)時(shí)是有原因的：（1）我國(guó)的行政訴訟當(dāng)時(shí)還剛剛起步，經(jīng)驗(yàn)不足，行政訴訟解決的行政糾紛重點(diǎn)應(yīng)放在屬于外部行政法律關(guān)系的爭(zhēng)議。（2）當(dāng)時(shí)我國(guó)有關(guān)公務(wù)員管理的一系列制度尚未健全，法院審查有一定難度。（3）內(nèi)部人事管理行為對(duì)政府機(jī)關(guān)外部的公民、法人或者其他組織不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于機(jī)關(guān)自身建設(shè)問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)工作人員不服的，可以向該行政機(jī)關(guān)或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)、人事機(jī)關(guān)提出，人民法院不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)組織建設(shè)事務(wù)，通過(guò)審判程序加以干預(yù)。這也牽扯到曾風(fēng)靡一時(shí)的特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)。該論為拉班德首創(chuàng)，后由奧托•梅耶作出系統(tǒng)闡述。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指根據(jù)特別的法律原因而發(fā)生的特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它表現(xiàn)為一方命令強(qiáng)制的權(quán)利而他方有服從義務(wù)的支配性關(guān)系。有日本學(xué)者將它所適用的具體情形概括為幾種，其中就包括了行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員間的內(nèi)部行政關(guān)系。然而，我們依然需要注意該說(shuō)提出的歷史背景。1848年德國(guó)革命的失敗，使得自由主義者開(kāi)始放棄激進(jìn)的主張，謀求與保守的君主制度進(jìn)行妥協(xié)，俾斯麥創(chuàng)建的政治秩序被普遍接受，新的政治關(guān)系需要通過(guò)法學(xué)的途徑穩(wěn)定下來(lái)，于是在實(shí)證法基礎(chǔ)上構(gòu)建概念體系和邏輯-演繹體系的方法逐漸從私法引入到國(guó)家法學(xué)領(lǐng)域，拉班德與奧托•梅耶的德意志帝國(guó)公法學(xué)就是這樣的代表。“他們認(rèn)為自己想要的是在立憲君主制中獲得最好實(shí)現(xiàn)的‘法治國(guó)’(Rechtsstaat)，這一君主制提供了群眾代表機(jī)構(gòu)，同時(shí)又維持了行政統(tǒng)治的重要特權(quán)，尤其是涉及外交事務(wù)的特權(quán)和一支不受議會(huì)控制的軍隊(duì)。”37 “法治國(guó)”的理想是具有進(jìn)步性的，但在特定的歷史條件下它畢竟是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，特別權(quán)力關(guān)系可謂就是當(dāng)時(shí)行政法學(xué)學(xué)者對(duì)普魯士保守的君主制、行政官僚階層與軍國(guó)主義的讓步，它一直伴隨著德國(guó)國(guó)家主義的膨脹，直到二戰(zhàn)。二戰(zhàn)后隨著實(shí)質(zhì)法治理念貫徹，該理論才受到挑戰(zhàn)。德國(guó)學(xué)者烏勒于 1956 年提出將特別權(quán)力關(guān)系分為“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”。基礎(chǔ)關(guān)系包括與特別權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅相關(guān)的事項(xiàng)，應(yīng)納入司法審查范圍。管理關(guān)系是指特別權(quán)力主體為達(dá)到行政管理的目的而采取的措施，如關(guān)于公務(wù)員涉及警告、記過(guò)、記大過(guò)等“輕微”行政處罰行為。對(duì)于管理關(guān)系而言，須排除司法審查，而只能通過(guò)內(nèi)部申訴途徑予以解決。其主旨在于保障特別權(quán)力主體內(nèi)部的穩(wěn)定與效率。1972 年聯(lián)邦憲法法院通過(guò)司法判例提出了“重要性理論”，把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為重要性關(guān)系與非重要性關(guān)系，認(rèn)為即便是管理關(guān)系，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，依然需要受到司法審查。該判決使德國(guó)特別權(quán)力關(guān)系理論又向前邁一大步，其意義可歸納為:1.法律保留原則適用于特別權(quán)力關(guān)系,對(duì)基本人權(quán)的限制須有法律依據(jù)或法律之授權(quán)；2.行政機(jī)關(guān)以內(nèi)部規(guī)則來(lái)限制個(gè)人的權(quán)利,不存在于特別權(quán)力關(guān)系；3.在特別權(quán)力關(guān)系下，如因行政官署的措施使個(gè)人權(quán)利受到侵害時(shí)，可提起行政救濟(jì)。可見(jiàn)，特別權(quán)力關(guān)系也是要受到嚴(yán)格限制的，特別是必須堅(jiān)持法律保留原則，這一點(diǎn)要求適用特別權(quán)力關(guān)系需要有法律條文的明文規(guī)定。使以前視為特別權(quán)力關(guān)系的特別法律關(guān)系不再屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域。除德、日外，特別權(quán)力關(guān)系這一概念 ,在英美法系國(guó)家聞所未聞 ,即使是在行政法母國(guó)的法國(guó)也毫無(wú)根基。那么，中國(guó)行政法又有無(wú)必要接納這一理論？
答案應(yīng)是否定的。在頒布《行政訴訟法》之后，我國(guó)又陸陸續(xù)續(xù)頒布了《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》、《國(guó)家公務(wù)員考核暫行規(guī)定》、《國(guó)家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》、《國(guó)家公務(wù)員辭退暫行規(guī)定》、《國(guó)家公務(wù)員申訴控告暫行規(guī)定》、《國(guó)家公務(wù)員職務(wù)升降暫行規(guī)定》等法規(guī)或規(guī)章，也就是說(shuō)，有關(guān)公務(wù)員管理方面的法律制度現(xiàn)在已經(jīng)基本建立，結(jié)束了無(wú)法可依的年代。各級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)20多年的行政審判實(shí)踐，已經(jīng)取得了足夠的審判經(jīng)驗(yàn)，并且對(duì)內(nèi)部行政行為的審判進(jìn)行了有益的嘗試，依法行政的理論已經(jīng)被廣泛接受。因此，將行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的涉及其工作人員的基本權(quán)利的管理行為納入修改后的行政訴訟受案范圍之內(nèi)似乎已無(wú)不妥。公務(wù)員的錄用、降級(jí)降職決定影響到了公務(wù)員的職業(yè)前途、工資、福利等待遇，涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，故不應(yīng)排除在行政訴訟受案范圍之外；而公務(wù)員的免職、辭退、開(kāi)除、強(qiáng)令退休等決定更因涉及公務(wù)員自身資格的存廢，對(duì)公務(wù)員的人身關(guān)系有著重要的影響，同樣應(yīng)當(dāng)賦予公務(wù)員對(duì)這類(lèi)行為提起行政訴訟的權(quán)利。因此，將內(nèi)部行政行為排除在可訴行政行為之外就沒(méi)有理由了。所以，行政行為概念應(yīng)包含內(nèi)部行政行為。
5、行政事實(shí)行為
行政事實(shí)行為是指不為行為對(duì)象設(shè)定、變更或免除任何權(quán)利義務(wù)，而僅僅依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生法定的法律效果的行為，如答復(fù)、受理、通知行為等。它盡管不為行政相對(duì)人設(shè)定、變更或免除任何權(quán)利義務(wù)，然而卻仍有可能侵害其權(quán)益，就像侵權(quán)、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美让穹ㄉ系氖聦?shí)行為仍會(huì)侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益一樣。有權(quán)利就有救濟(jì)，我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美法實(shí)用主義的態(tài)度，當(dāng)公民權(quán)利受行政事實(shí)行為侵害時(shí)便應(yīng)由司法介入，否則按照現(xiàn)行法律，行政事實(shí)行為非法律行為，不能對(duì)其提起行政復(fù)議或行政訴訟，又不是行政主體私法行為，不能對(duì)它提起民事訴訟，那么救濟(jì)途徑也就少得可憐。而且，依據(jù)最高人民法院行政庭江必新、甘文等法官的解釋?zhuān)?000年頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第一條“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的表述，已經(jīng)有意回避眾口不一的具體行政行為概念，而只要擁有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人在行使行政職權(quán)中所實(shí)施的行為，除法律特別規(guī)定和《若干解釋》特別排除外，均可納入行政訴訟受案范圍。故欲將行政事實(shí)行為納入行政訴訟救濟(jì)范圍，首要的便是將其納入行政行為的概念中。
6、違法行為
至于行政主體的違法行為，若將其排除于行政行為概念之外，那行政行為正如合法行為說(shuō)所言，全都成為合法的了，那還有什么行政復(fù)議與行政訴訟等救濟(jì)措施存在的必要？合法行為說(shuō)是將民法法律行為理論搬入行政法領(lǐng)域，但我國(guó)現(xiàn)今民法法律行為通說(shuō)“合法行為說(shuō)”本身已在理論和實(shí)踐上遭受許多詬病。最重要的一點(diǎn)即是它造成了我國(guó)民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧及概念間的邏輯混亂。法律行為本是對(duì)婚姻、合同、遺囑等具體行為制度的高度概括和抽象，反映了上述諸種行為制度的共同的本質(zhì)和特征，但在“合法行為說(shuō)”視野下，就會(huì)產(chǎn)生民法理論和制度中各種無(wú)法解釋的矛盾和沖突。一個(gè)行為之所以是可訴的，恰恰就在于它違反了法律，這一點(diǎn)通行于民法與行政法。因此，不能說(shuō)違法的行為就不是法律行為，違法的行政行為就不是行政行為。這是一種黑格爾式的概念易容術(shù)，所造成的只能是邏輯混亂以及對(duì)真正違法行為的辯護(hù)。
7、非行政主體的行為
最后，筆者認(rèn)為非行政主體的行為不可歸諸于行政行為。在行政法領(lǐng)域，溝通客觀法與主觀權(quán)利之間的橋梁是行政主體的行政行為而非相對(duì)人的行政法行為或行政關(guān)系行為。“在行政法領(lǐng)域中，構(gòu)成個(gè)人具體義務(wù)的次要規(guī)范是由類(lèi)似私法行為的行政行為創(chuàng)造的”，“納稅人的義務(wù)是由負(fù)有義務(wù)的人并不參與其創(chuàng)造的次要規(guī)范所決定的。”38行政官員的“意志表達(dá)以提供公共服務(wù)為目的，而創(chuàng)設(shè)了一種主觀法律狀態(tài)。”而“相對(duì)人的行政法行為僅僅是行政行為實(shí)施程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)或法律事實(shí)，表現(xiàn)對(duì)行政的合作即參與和配合，而并不具有獨(dú)立的法律意義，并不能決定行政實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)的取得、變更和消滅。”39行政法的重點(diǎn)便在于對(duì)行政權(quán)力的規(guī)范，即重在對(duì)行政主體行為的調(diào)節(jié)，而非針對(duì)行政關(guān)系中作為弱勢(shì)一方的非行政主體。若按最廣義說(shuō)的說(shuō)法，將導(dǎo)致行政行為的外延過(guò)于廣泛，失去其可操作性與實(shí)用價(jià)值。
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