[ 侯王平 ]——(2013-4-19) / 已閱7142次
法治已成為當(dāng)今世界各國(guó)之選擇。法治化的推進(jìn)離不開(kāi)優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)大市場(chǎng)。就法律服務(wù)而言，其本身兼具“法律職業(yè)”和“服務(wù)業(yè)”雙重屬性。稱(chēng)其“法律職業(yè)”主因法律服務(wù)通常是由受過(guò)專(zhuān)門(mén)的法律教育，具備法律規(guī)定的任職條件的主體，專(zhuān)門(mén)從事法律工作，維護(hù)法律的正確實(shí)施，維護(hù)公共利益和社會(huì)正義的一種職業(yè)。現(xiàn)大多數(shù)國(guó)家都已將法律服務(wù)納入法律職業(yè)的范疇。稱(chēng)其“服務(wù)業(yè)”也不無(wú)理由，依據(jù)世貿(mào)組織《國(guó)際服務(wù)貿(mào)易分類(lèi)表》，法律服務(wù)屬于商業(yè)服務(wù)中的專(zhuān)業(yè)服務(wù)，因而法律服務(wù)已成為服務(wù)業(yè)的重要組成部分。
我國(guó)法律服務(wù)主體大致包括：執(zhí)業(yè)律師、基層法律工作者，專(zhuān)利、商標(biāo)、稅務(wù)、工商代理機(jī)構(gòu)，社會(huì)法律咨詢(xún)機(jī)構(gòu)，企業(yè)法律顧問(wèn)，外國(guó)律師駐華代表處，公證員，法律援助中心，司法鑒定中心，公民等。其中公民，在我國(guó)實(shí)施公民辯護(hù)代理等制度的基本條件和市場(chǎng)環(huán)境至今尚未得到根本性改變，法律服務(wù)市場(chǎng)尚未成熟完備的國(guó)情下，仍是我國(guó)法律服務(wù)制度中不可或缺的一部分，而且將在今后一段時(shí)期，甚至更長(zhǎng)的時(shí)期發(fā)揮作用。但確切的講，對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)監(jiān)管我國(guó)目前尚無(wú)統(tǒng)一立法，對(duì)市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入并沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性限制，相關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于一系列法律法規(guī)和規(guī)章，以及各部門(mén)頒行的大量規(guī)范性文件之中。且對(duì)一些問(wèn)題立法還無(wú)剛性規(guī)定。如公民能否向社會(huì)提供有償法律服務(wù)，雖在有些行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中有禁止性規(guī)定，但未上升至法律行政法規(guī)層面。對(duì)此類(lèi)合同效力各地法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不一，終致糾紛裁判結(jié)果迥異。嚴(yán)重影響司法的權(quán)威性和統(tǒng)一性。所幸的是，2010年最高人民法院對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于公民代理合同中給付報(bào)酬約定的效力問(wèn)題的請(qǐng)示》曾作出明確答復(fù)：“未經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的公民個(gè)人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同，人民法院不予保護(hù)；但對(duì)于受托人為提供服務(wù)實(shí)際發(fā)生的差旅等合法費(fèi)用，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求給予支持。”盡管這一答復(fù)在裁判文書(shū)中不宜直接引用，但司法實(shí)踐中仍應(yīng)貫徹執(zhí)行。
公民代理有償法律服務(wù)合同系一種民事合同關(guān)系，理應(yīng)優(yōu)先適用民事法律規(guī)范。《民法通則》第四條、第六十四條第一款規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”、“公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。”。而誠(chéng)實(shí)信用原則正是民法中的“帝王條款”。《合同法》第三百九十八條、第四百零五條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。”、“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”。公民個(gè)人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的。事先，受托人也未冒充法律職業(yè)者，委托人也明知受托人不是律師、基層法律工作者，而且受托人收取費(fèi)用后也付出了一定的勞動(dòng)，單就個(gè)案，委托人在受托人付出勞動(dòng)后，為逃避代理費(fèi)而故意毀約，其真實(shí)動(dòng)因也并不是真正考慮到對(duì)國(guó)家法律秩序的維護(hù)，公民代理法律服務(wù)合同本身也無(wú)《民法通則》第五十八條民事行為無(wú)效和《合同法》第五十二條合同無(wú)效法定事由的情形下，似乎成了公民代理有償法律服務(wù)合同應(yīng)獲得支持的理由；但并不能無(wú)視相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的存在。《律師法》第十三條規(guī)定：“沒(méi)有取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的人員，不得以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)；除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)。”。1985年，國(guó)務(wù)院辦公廳以國(guó)辦發(fā)[1985]82號(hào)法規(guī)性文件轉(zhuǎn)發(fā)了《司法部關(guān)于加強(qiáng)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理的請(qǐng)示的通知》，明確了成立法律服務(wù)機(jī)構(gòu)必須由主管單位申請(qǐng)，并經(jīng)司法部或者省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）審核批準(zhǔn)等事項(xiàng)。1992年司法部、國(guó)家工商行政管理局以[1992]062號(hào)其他規(guī)范性文件聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)法律服務(wù)管理有關(guān)問(wèn)題的通知》，該通知第三條明確規(guī)定：“公民個(gè)人一律不得向社會(huì)提供有償法律服務(wù)，根據(jù)《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》折有關(guān)規(guī)定，公民經(jīng)人民法院許可，可以擔(dān)任被告人或當(dāng)事人的辯護(hù)人、代理人參加訴訟活動(dòng)，但不得以營(yíng)利為目的，不得籍此向被告人或者當(dāng)事人收取報(bào)酬、也不得以此為謀生的手段。”。1993年司法部針對(duì)浙江省司法廳《關(guān)于個(gè)人經(jīng)營(yíng)法律服務(wù)業(yè)有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示》作出司法函（1993）340號(hào)《司法部關(guān)于公民個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)不得從事有償法律服務(wù)的批復(fù)》，該批復(fù)規(guī)定：“根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)司法部關(guān)于加強(qiáng)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理的請(qǐng)示的通知》（國(guó)辦發(fā)[1985]82號(hào)）及1989年、1992年司法部、國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)法律咨詢(xún)服務(wù)機(jī)構(gòu)管理的若干規(guī)定》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)法律服務(wù)管理有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)是法律服務(wù)業(yè)的主管部門(mén)，行使統(tǒng)一的審批權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)。目前除律師事務(wù)所、公證處、基層法律服務(wù)所和經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他社會(huì)法律咨詢(xún)服務(wù)機(jī)構(gòu)外，其他任何單位和個(gè)人未經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，均不得面向社會(huì)提供有償法律服務(wù)。”。而上述司發(fā)函[1992]062號(hào)和（1993）340號(hào)僅屬于部門(mén)規(guī)章和行政法規(guī)、規(guī)章以外行政規(guī)范性文件,依照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第四條規(guī)定:“合同法實(shí)施以后,人民法院確認(rèn)合同無(wú)效,應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”，故,人民法院也不能直接援引上述部門(mén)規(guī)章和行政法規(guī)、規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件來(lái)認(rèn)定公民有償法律服務(wù)合同無(wú)效。那么,司法實(shí)務(wù)中對(duì)此類(lèi)合同糾紛到底該如何裁判呢？是秉持民法誠(chéng)實(shí)信用的原則，還是維護(hù)法律服務(wù)市場(chǎng)的秩序?既需法益考量和利益衡量，還必須嚴(yán)格遵循法律適應(yīng)的規(guī)則。《民法通則》、《合同法》與《律師法》系同一法律階位，但從法所規(guī)范公民法律服務(wù)行為如辯護(hù)代理而言，《律師法》又是特別法，亦即只有符合訴訟法等法律規(guī)定的條件，方可從事非法律職業(yè)公民代理辯護(hù)。而《民法通則》《合同法》是一般法，按照特別法由優(yōu)于一般法的原則，選擇適用《律師法》并無(wú)不當(dāng)，可《律師法》、訴訟法等法律對(duì)公民有償辯護(hù)代理確無(wú)禁止性規(guī)定。使公民有償辯護(hù)代理行為無(wú)疑陷入“合法”與“違法”兩可的地帶。也使受訴法院裁判步入“兩難”之境地。但絕不該回避這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)：在目前法律服務(wù)市場(chǎng)中出現(xiàn)的“公民職業(yè)代理人”等突出問(wèn)題，都直接或間接與公民代理辯護(hù)收費(fèi)有關(guān)。有的甚至已異化成“司法黃牛”、“訴訟掮客”，輕者行政處罰，重者觸犯刑律。民事審判雖應(yīng)優(yōu)先適用民事法律規(guī)范，但也不能無(wú)視屬于法律淵源的其他相關(guān)行政規(guī)范性文件的存在，行政具有優(yōu)益權(quán)，當(dāng)事人及其法定代理人與辯護(hù)代理人在建立委托合同關(guān)系，受民法調(diào)整的同時(shí)，其又是行政管理中的相對(duì)方，本身也科以法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件上規(guī)定的義務(wù)。試想，如果允許公民代理人收取代理費(fèi)用或勞務(wù)報(bào)酬“執(zhí)業(yè)牟利”，與當(dāng)今我國(guó)已有的法律服務(wù)市場(chǎng)較為嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度將有明顯沖突；如果允許公民代理人收取代理費(fèi)用或勞務(wù)報(bào)酬“執(zhí)業(yè)牟利”，那么律師、基層法律工作者等法律職業(yè)從業(yè)資格的嚴(yán)格限制又有何必要？如果允許公民代理人收取代理費(fèi)用或勞務(wù)報(bào)酬“執(zhí)業(yè)牟利”，而隨之發(fā)生的就是法律服務(wù)行業(yè)的混亂、公民代理的亂象、以及法律服務(wù)質(zhì)量和水準(zhǔn)的降低；如果某個(gè)公民真希望以自己的法律知識(shí)幫助更多的人，并借此獲得相應(yīng)報(bào)酬，那么就應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家法律和行政規(guī)章的規(guī)定，滿(mǎn)足特定條件，通過(guò)司法職業(yè)等特定考試成為一名獲得行政許可的法律職業(yè)者；如果神圣法律殿堂“司法黃牛”、“訴訟掮客”也可涉足，那么法律服務(wù)市場(chǎng)和莊嚴(yán)法庭將會(huì)異變?yōu)楣翊怼叭耗y舞”的舞臺(tái)。正因之，對(duì)公民辯護(hù)代理等法律服務(wù)收費(fèi)必須有必要的限制。筆者斷想，最高人民法院給重慶市高級(jí)人民法院作出的上述答復(fù)的司法指導(dǎo)意義和法律實(shí)用價(jià)值概源于此。
新民訴法、新刑訴法對(duì)非法律職業(yè)公民辯護(hù)代理已作了進(jìn)一步規(guī)范，公民訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理等有償法律服務(wù)合同糾紛將會(huì)明顯減少。但仍需謹(jǐn)防一些人通過(guò)“漂白”身份，再次混入到訴訟活動(dòng)中來(lái)。對(duì)公民代理有償法律內(nèi)容合同的效力認(rèn)定，雖不得依照部門(mén)規(guī)章確認(rèn)其無(wú)效，但針對(duì)個(gè)案，在委托協(xié)議和辯護(hù)與代理活動(dòng)中，只要是以謀取經(jīng)濟(jì)利益為目的，籍此向當(dāng)事人、向被告人收取報(bào)酬、作為謀生手段的“公民職業(yè)代理人”，無(wú)論其代理辯護(hù)資格是否適格，未兌現(xiàn)的報(bào)酬或代理費(fèi)，均一律不予保護(hù)（正如法律所規(guī)定的超過(guò)訴訟時(shí)效已喪失實(shí)體意義上的勝訴權(quán)，該權(quán)利已喪失了國(guó)家司法強(qiáng)制力的保護(hù)系同一法理。);但可根據(jù)代理行為的完成情況和公民代理活動(dòng)中所實(shí)際發(fā)生的那些合法性費(fèi)用，仍可予以支持。
法官不得拒絕裁判。深刻領(lǐng)悟最高人民法院給重慶市高級(jí)人民法院的上述答復(fù)的生成過(guò)程，似乎給了我們這樣一個(gè)啟示：人民法院在民事審判中，無(wú)論審理合同案件還是侵權(quán)案件，無(wú)論認(rèn)定合同的效力還是確定當(dāng)事人的責(zé)任，都可能會(huì)遇到行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政和地方性規(guī)章的適用問(wèn)題。針對(duì)個(gè)案要優(yōu)先適用民事法律規(guī)范同時(shí)，還必須兼顧對(duì)其他法律行政規(guī)范性文件的適用和參照。在進(jìn)行法益考量和利益衡量的基礎(chǔ)上，正確行使好法官的自由裁量權(quán)。既要解決好法律規(guī)范沖突時(shí)的法律適用問(wèn)題，又要正確處理好法律“空白”與法官“造法”的關(guān)系，以求得案件裁判法律效果、社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一。
