[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱26044次
轉(zhuǎn)折與展望——談刑事訴訟法的修改
2000年12月18日 13:47 作者：龍宗智/左衛(wèi)民 來源：重慶,現(xiàn)代法學(xué)
編者按：作者認(rèn)為，《關(guān)于修改中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的決定》的出臺，意味著以弱化職權(quán)主義因素、強(qiáng)化對抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開始，其意義是深遠(yuǎn)的，本文在充分肯定《關(guān)于修改中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的決定》積極價(jià)值的基礎(chǔ)上，運(yùn)用訴訟法學(xué)基本原理，深刻剖析和論證了該《決定》操作運(yùn)行中可能面臨的困難。如：職權(quán)主義的偵查起訴方式與對抗制特征的庭審方式存在沖突；證人作證制度不健全，可能使直接、言詞原則使去意義等等。在修改后《刑事訴訟法》出臺之際，本刊特發(fā)此文，希冀推動刑事訴訟法學(xué)研究進(jìn)入一個(gè)新階段。 ＊ ＊ ＊
左：《關(guān)于修改中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《決定》）已由八屆全國人大第四次會議通過，并將于明年一月一日正式施行。由于刑訴法是國家基本法律之一，規(guī)定了國家追究懲治犯罪的程序和分工，擔(dān)負(fù)著打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的雙重使命，因而其修改不能不引起司法界、法學(xué)界的極大關(guān)注。
龍：的確如此。現(xiàn)行刑訴法已執(zhí)行了十六年，目前國家的政治經(jīng)濟(jì)情況，包括司法環(huán)境以及對刑事司法的要求已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，現(xiàn)行刑訴法在不少方面已顯得與新的條件不相適應(yīng)，修改法律顯然是必要的。但由于此次刑訴法的修改關(guān)系到對一些重大社會利益能否有效保護(hù)同時(shí)涉及到有關(guān)部門關(guān)系的調(diào)整，所以在一些重要的制度問題上，各方面的意見分岐較大、爭論激烈，這在多年來的立法包括法律修改活動中可能是不多見的。目前的法案是立法機(jī)關(guān)聽取了各方面的意見并作了大量協(xié)調(diào)工作的結(jié)果，可謂來之不易。但為了有利于制度完善和實(shí)務(wù)改善，也有必要對法案作一評析。
左：法案剛通過尚未經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)我們就來評頭品足，也許為時(shí)過早，更難免有“亂彈”之處。好在目前學(xué)術(shù)環(huán)境比較寬松，只要從根本上看尚屬建設(shè)性的意見，想來各方面也不致苛責(zé)。
一、訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革開始發(fā)生
龍：評說刑事訴訟法的修改，首先需要作一個(gè)評估，這個(gè)“修改”的意義大小——是一種技術(shù)性的頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳式的修補(bǔ)，還是一個(gè)具有根本性意義的大動作。
左：修改法律，通常視變動的規(guī)模有大改、中改、小改之說。刑訴法的修改，起初是由我國知名法學(xué)家陳光中先生為首的一批專家學(xué)者經(jīng)大量的研究論證擬出了一個(gè)“建議稿”，其成果即《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書已出版發(fā)行。這個(gè)建議稿拿出了一個(gè)包括329個(gè)條文（原法律是164條）的新的刑訴法典。從形式上看這是一種大改的方式。應(yīng)當(dāng)說，這一建議稿是極富建設(shè)性意義的。這次修改之所以有重大突破與陳光中先生為首的專家群的積極推動有相當(dāng)關(guān)系。立法機(jī)關(guān)在充分重視學(xué)者意見的基礎(chǔ)上采取了一種大幅修改的辦法：保留原法律的基本構(gòu)架和尚屬合理與可用的內(nèi)容，修改現(xiàn)在看來不適當(dāng)處，同時(shí)作一些必要的增加。仔細(xì)分析修改性質(zhì)、內(nèi)容，會發(fā)現(xiàn)已經(jīng)產(chǎn)生了某些具有重要意義的變革，其影響十分深遠(yuǎn)。因此，法新社稱這個(gè)修正案具有“里程碑”意義（見《參考消息》1996年3月5日一版），可以說并不為過。
龍：最重要的變革，是訴訟結(jié)構(gòu)的改變。刑事訴訟中兩種基本的訴訟結(jié)構(gòu)——當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，存在重要的差別。前者，即對抗制訴訟形式，其特點(diǎn)是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當(dāng)事人，并以抗辯即訴訟對抗的方式推進(jìn)訴訟。而職權(quán)主義，則強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，由偵查階段主張國家具有單方面?zhèn)刹闄?quán)的偵查職權(quán)主義，到審判階段由法官直接調(diào)查積極審判的法官職權(quán)主義，都顯示出一種國家主義傾向。我國過去的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)說是以職權(quán)主義為特征，缺乏對抗制因素。《決定》從防止庭審走過程，促進(jìn)庭審合理化等需要出發(fā)，基本上采用了由訴訟雙方在法庭舉證，法官中立聽證同時(shí)保持庭審控制權(quán)、調(diào)查權(quán)這樣一種“控辯式”訴訟結(jié)構(gòu)，由此已經(jīng)大大加強(qiáng)了庭審對抗制因素，檢察官在庭審中有當(dāng)事人化趨勢。這意味著以弱化職權(quán)主義因素、強(qiáng)化對抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開始發(fā)生。
左：盡管《決定》對庭審問題的規(guī)定彈性較大，為法理解釋和司法實(shí)務(wù)留下了相當(dāng)?shù)幕顒涌臻g，但法庭舉證主體已發(fā)生變化，“抗辯式”庭審已基本確立。對此改變不可小視，這種庭審舉證制度的變化勢必導(dǎo)致刑事訴訟內(nèi)在機(jī)制的轉(zhuǎn)變，由此而引發(fā)偵查、起訴、審判程序的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)生重大的變化。可以不夸張地說，這種以當(dāng)事人舉證為主要內(nèi)容的庭審方式變革牽一發(fā)而動全身。
龍：庭審是訴訟活動的中心，也是對全部訴訟活動具有決定性意義的階段。庭審的改變，對抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于平等，使被告方獲得較之非對抗制訴訟大得多的維護(hù)自身權(quán)利的條件和機(jī)會。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應(yīng)改變。因?yàn)橐屴q護(hù)方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應(yīng)的調(diào)查能力，被告辯護(hù)方的辯護(hù)性調(diào)查可能與國家偵控機(jī)關(guān)的犯罪調(diào)查同時(shí)展開并互相監(jiān)督。
左：都還是今后的事，目前只能作可能性的判斷，而在預(yù)測時(shí)還要考慮我國偵查監(jiān)督制度的已采方案。但畢竟當(dāng)事人舉證這一關(guān)鍵性的一步已經(jīng)邁出。對此，人們可能作出不同的價(jià)值評價(jià)，但這種改變的意義重大，卻是不能否認(rèn)的。當(dāng)然，就個(gè)人而言，我對借鑒當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)改革一直持基本贊成態(tài)度。因?yàn)楫?dāng)事人主義在程序上顯得比較公正。其一是當(dāng)事人主義提高了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于平等，使被告人能獲得更多的機(jī)會和條件為自己辯護(hù)，這有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)利；其二是因?yàn)橥デ皩彶榈姆菍?shí)體化，可以避免法官在有罪認(rèn)定方面的先入為主，有利于防止法官對被告的偏見，做到“兼聽則明”。其三是使法院成為更為中立的聽證——裁判者，可以防止控審不分，有利于樹立法院的公正形象；其四是將程序控制權(quán)歸于當(dāng)事人，使?fàn)幾h各方對通過自己的行為而產(chǎn)生的后果容易感到公平和滿意。對此，有關(guān)的調(diào)查和實(shí)驗(yàn)表明，無論實(shí)際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛當(dāng)事人主義的對抗式程序（參見《程序模式的實(shí)驗(yàn)效應(yīng)分析》，《中外法學(xué)》1992年第3期）。
龍：我過去也對走日本、意大利的道路轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義發(fā)生過興趣，但近兩年由于一些主客觀原因則取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。因?yàn)槲覀儾荒芎鲆暷壳爸袊捎跉v史傳統(tǒng)、價(jià)值取向、社會心理特征，以及現(xiàn)實(shí)的政治結(jié)構(gòu)所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權(quán)主義生長的土壤上移植一種異質(zhì)的訴訟結(jié)構(gòu)，很可能發(fā)生“南橘北枳”效應(yīng)。我們與日本、意大利畢竟還有很大的區(qū)別。
此外，從結(jié)構(gòu)功能分析，對抗制即當(dāng)事人主義有幾項(xiàng)弊端，其一，由于對抗制帶來的“牙科醫(yī)生式的訴訟作業(yè)”，即反復(fù)進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，以及由當(dāng)事人推進(jìn)訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其二，由于訴訟由當(dāng)事人推進(jìn)，訴訟結(jié)構(gòu)受雙方的訴訟技巧影響較大，一般認(rèn)為，它較之法官職權(quán)主義，不利于查明案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)；其三，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對打擊犯罪不利；其四，增加了國家的訴訟負(fù)擔(dān)，目前刑事司法的經(jīng)濟(jì)資源可能難以支持；其五，辯護(hù)舉證受被告人經(jīng)濟(jì)狀況影響較大可能使法律在金錢下傾斜，辛普森案就是一個(gè)比較典型的例證。當(dāng)然我也承認(rèn)你所提到的對抗制訴訟的長處。
左：要注意《決定》保留了職權(quán)主義的因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據(jù)復(fù)印件的證據(jù)目錄；不承認(rèn)法官的完全被動，而賦予法官相當(dāng)?shù)恼{(diào)查和控制審判的職權(quán)。這可以在一定程度上減弱對抗制可能有的弊端。當(dāng)然，反過來也可能恰恰因此而致使庭審實(shí)務(wù)在一定程度上維持原狀。
龍：是的。然而，由當(dāng)事人舉證和推動訴訟這一對抗制訴訟的基本特征已經(jīng)存在，因此也就必然要承受它所帶來的基本問題。兩種訴訟結(jié)構(gòu)可以說是利弊共生，用其長處也必然要承受它的不足，“擇優(yōu)結(jié)合”、“用利去弊”的說法雖然動聽，但我歷來認(rèn)為有畫餅充饑之嫌。
左：即使真的利弊共生，關(guān)鍵還要注意價(jià)值觀和價(jià)值選擇。首先要對原體制作一個(gè)基本的估價(jià)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的主要弱點(diǎn)在于忽視了對進(jìn)入訴訟過程的公民個(gè)人的保護(hù)，以此為基點(diǎn)，在推進(jìn)某種民主化改革的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)某些“必要的喪失”。在這個(gè)問題上要注意“大處著眼”，即宏觀評估。
龍：我同意這一點(diǎn)。但我想在這個(gè)問題上，也應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)，一是要注意中國目前的社會需求。我認(rèn)為學(xué)者和立法者應(yīng)當(dāng)有一種“平常心”，或稱“老百姓心態(tài)”。當(dāng)隨著社會的開放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展治安問題、反腐敗問題越來越嚴(yán)重，成為中國社會少數(shù)幾個(gè)最突出的社會問題之一，普通老百姓的反響十分強(qiáng)烈時(shí)，我們?yōu)榱艘欢ǖ膬r(jià)值需要去采用那種高成本、低效率的訴訟模式，其利弊到底如何衡量。二是注意中國司法制度生長的條件和土壤。如社科院張志銘先生在《法學(xué)研究》95年4 期的一篇文章中談到的，對抗制或以對抗制為主導(dǎo)的訴訟模式改革需要配套建設(shè)的事物有太多太多，甚至可以說，中國并不具備實(shí)行當(dāng)事人主義模式的土壤，中國是否可以另辟蹊徑，建立一種高度兼容的以職權(quán)主義為主、當(dāng)事人主義為輔的訴訟模式。畢竟真正的職權(quán)主義也是一種兼具效率與公正的現(xiàn)代訴訟形式，而我們舊制度的一些弊端并不是職權(quán)主義本身所具有的。
左：我的觀點(diǎn)相反，我倒認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建構(gòu)以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的訴訟模式，就如新刑事訴訟法所嘗試的那樣。至于其他也毋庸多慮，配套制度可以進(jìn)一步建設(shè)，土壤也可以培植，法律本身也有一種引導(dǎo)的作用，可能推動社會的進(jìn)步。
龍：認(rèn)識分歧是正常的。由于職業(yè)角色的原因近年來我較多的看到控制犯罪的必要，不過我愿意保持一種開放的心態(tài)，并愿意讓實(shí)踐證明中國目前的訴訟結(jié)構(gòu)改革是必要和總體上看有利的。
二、公民權(quán)益保護(hù)的重大進(jìn)步
左：雖然對某些重要問題還存在不同看法，但從總體上評估，《決定》對原體制的修改是必要的，在我國刑事訴訟制度史上有重要?dú)v史意義。這突出表現(xiàn)在訴訟的民主化和對公民個(gè)體權(quán)益的保護(hù)上。
龍：是的，公安動了收審，檢察院動了免訴，庭審引入了對抗因素。相關(guān)權(quán)力的削弱和手段的節(jié)制，這不容易。
左：在刑事訴訟中，對公民權(quán)利影響重大的是刑事強(qiáng)制措施實(shí)施的條件和程序。《決定》首先解決了收容審查問題。這也是一個(gè)棘手的問題，一方面，公安需要一種對有流竄作案、結(jié)伙作案嫌疑，或者有違法犯罪嫌疑但真實(shí)姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人進(jìn)行審查的有效措施，另一方面，過去那種收容審查由于存在性質(zhì)不明、法律依據(jù)不足、彈性很大而且不能有效監(jiān)督等先天性不足，又不宜用打補(bǔ)丁的方式繼續(xù)存留。
龍：目前的《決定》是取消收審，但將不講真實(shí)姓名、住址、身份不明的，有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的等對象，作為拘留的條件。而且規(guī)定對這幾種特殊對象的拘留期限可以延長至30日。
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