[ 賀建國 ]——(2013-3-26) / 已閱15842次
商標(biāo)注冊制度的產(chǎn)生使得人們逐漸把關(guān)注的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向注冊商標(biāo)，以至于有人認(rèn)為既然注冊商標(biāo)制度已經(jīng)建立，未注冊商標(biāo)就不應(yīng)再受到法律保護(hù)了，否則將不利于提高市場主體注冊商標(biāo)的積極性。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到這種“ 唯注冊保護(hù)論”有著很大的弊端,不僅難以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，而且一定程度上容易導(dǎo)“ 搶注”的大量產(chǎn)生，使公平競爭秩序遭到破壞，誠實(shí)信用信仰遭受侵蝕。如今， “ 唯注冊保護(hù)論”已經(jīng)基本被世界各國所擯棄， 我國的《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》也體現(xiàn)了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。但不能否認(rèn)的是， “ 唯注冊保護(hù)論”對我國商標(biāo)保護(hù)理論和實(shí)踐的消極影響仍然客觀存在，侵犯未注冊商標(biāo)的現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重。有識之士早已大聲疾呼要加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)。本文通過對未注冊商標(biāo)法律保護(hù)理論的研究和比較法上的探討，試圖為未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)再作鼓與呼。
一、未注冊商標(biāo)也應(yīng)進(jìn)行保護(hù)
從保護(hù)商標(biāo)所有人的合法民事權(quán)益來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。我國《民法通則》第五條規(guī)定，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。未注冊商標(biāo)，尤其是已經(jīng)建立了一定商譽(yù)的未注冊商標(biāo)，本身就是經(jīng)營者的一項(xiàng)無形資產(chǎn)，代表了經(jīng)營者的形象，是經(jīng)營者賴以吸引消費(fèi)者購買其產(chǎn)品和服務(wù)的最重要最直接的橋梁，凝結(jié)了經(jīng)營者的智慧和資金投入，能給經(jīng)營者帶來持續(xù)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，屬于合法的民事權(quán)益，理應(yīng)受到他人的尊重和法律的保護(hù)。將已經(jīng)建立起一定聲譽(yù)的未注冊商標(biāo)作為一項(xiàng)民事權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，也是國際上通行的做法。如英國普通法認(rèn)為，凝結(jié)在商標(biāo)之上的商業(yè)信譽(yù)是企業(yè)的一項(xiàng)權(quán)益，商標(biāo)所有人在這種權(quán)益因他人侵犯而遭受損害之時(shí)可以提出“ 仿冒”之訴進(jìn)行救濟(jì)。美國的一些判例甚至認(rèn)為，既然在一定地域一定商品類別上，商標(biāo)所有人對商標(biāo)有獨(dú)占使用權(quán)，那么商標(biāo)權(quán)可以被視為一種“ 受到限定的財(cái)產(chǎn)權(quán)" 。
從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度上來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。商標(biāo)是能夠區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志。商標(biāo)的目的之一就是為了防止公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，商標(biāo)保護(hù)的本意是為了保護(hù)消費(fèi)者免受欺詐，應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者出面主張權(quán)利，與被仿冒商標(biāo)的所有人無關(guān)。只不過如果每件糾紛都由消費(fèi)者本人來尋求救濟(jì)的話，成本太高，而且消費(fèi)者只能在受騙上當(dāng)后尋求事后的救濟(jì)。而由商標(biāo)所有人代位來制止商標(biāo)仿冒者繼續(xù)仿冒則往往可以畢其功一役，防止更多的消費(fèi)者受到混淆，經(jīng)營者出于維護(hù)其信譽(yù)目的也有此積極性。因此這些學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)所有人獲得保護(hù)其商譽(yù)的途徑只是“ 保護(hù)公眾利益的一個(gè)直接的副產(chǎn)品” 。
從商標(biāo)的功能上說，一般認(rèn)為，商標(biāo)主要有三個(gè)功能： （ 1） 標(biāo)示來源；（ 2）保證質(zhì)量； （ 3）推銷和宣傳。也有的學(xué)者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商標(biāo)文化的興起，商標(biāo)的功能已經(jīng)不再局限于以上幾種，著名商標(biāo)用以表彰消費(fèi)者身份和品位的功能正在不斷擴(kuò)張。 對于消費(fèi)者而言，商標(biāo)是他們降低購買商品的搜索成本，接受廣告宣傳獲取產(chǎn)品質(zhì)量信息以及在所購買的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題時(shí)進(jìn)行追責(zé)的最直接的橋梁，也是他們用以表彰自己的身份和個(gè)性的外在語言。假如已經(jīng)建立了一定聲譽(yù)的未注冊商標(biāo)僅僅因?yàn)闆]有及時(shí)獲得注冊就不能獲得合理的保護(hù)，那么消費(fèi)者的上述權(quán)益將無法獲得可靠的保障。
從維護(hù)誠實(shí)信用原則來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。誠實(shí)信用原則是公民和法人進(jìn)行民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之一，是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展必然的道德要求。仿冒、搶注他人未注冊商標(biāo)，甚至在搶注成功之后反過來禁止先使用人繼續(xù)使用， 對先使用人的繼續(xù)使用進(jìn)行“ 打假”，或者要求先使用人支付高額的商標(biāo)許可使用費(fèi)的行為嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用原則。放任這種踐踏誠實(shí)信用的行為，無疑將會打擊企業(yè)進(jìn)行智力投入創(chuàng)立自主品牌的積極性。
從維護(hù)公平的原則來說，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)的一個(gè)優(yōu)勢在于它在全國的范圍內(nèi)有效。在以在先申請為商標(biāo)權(quán)取得原則的國家，商標(biāo)權(quán)歸在先申請者所有，并且注冊人可以憑借注冊商標(biāo)禁止他人包括先使用人的在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)。但對于進(jìn)行了大量投入使商標(biāo)具有了一定聲譽(yù)的先使用人或者不知道他人已經(jīng)在先使用的在后善意使用人來說，如果因?yàn)樗嗽谙壬暾埐@得注冊，自己的投入和心血就瞬間化為烏有，連在自己已經(jīng)長期持續(xù)使用的地域內(nèi)也不能繼續(xù)使用，那將是極不公平的。有人認(rèn)為，既然先使用人沒有積極尋求注冊，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)他人搶先注冊并禁止其繼續(xù)使用的風(fēng)險(xiǎn)，這是實(shí)行注冊原則的必要代價(jià)。但是對于未注冊商標(biāo)所有人來說，這種全有或者全無的代價(jià)是否過高？許多國家已經(jīng)認(rèn)識到在保護(hù)商標(biāo)注冊人的同時(shí)在一定限度內(nèi)保護(hù)在先使用人的合理性和重要性，如日本《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，善意的在先使用者對其在他人申請商標(biāo)注冊之前已為消費(fèi)者廣為知曉的商標(biāo)，擁有在原來使用的商品和服務(wù)上繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。意大利商標(biāo)法第九條規(guī)定，非馳名商標(biāo)或僅具地方知名度的未注冊商標(biāo)由他人在先使用的，該他人應(yīng)有權(quán)繼續(xù)使用商標(biāo)，也有權(quán)在廣告上使用商標(biāo)，但須在同一地域，并不與商標(biāo)注冊相抵觸。美國的商標(biāo)法和普通法從衡平的原則出發(fā)，認(rèn)為先使用人在他人注冊商標(biāo)已經(jīng)不可爭議的情況下，仍然可以提出“ 限制區(qū)域”抗辯尋求并存使用，或者要求獲得并存注冊。英國1938 年《商標(biāo)法》第七條也有“ 既得權(quán)利保留”的規(guī)定 。
從歷史發(fā)展、現(xiàn)實(shí)需要和國際法的角度上來看，也應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊商標(biāo)。商標(biāo)產(chǎn)生的歷史幾乎和人類社會商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的歷史一樣久遠(yuǎn)，人類學(xué)家在中東等地區(qū)曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)幾千年前工匠們已經(jīng)在自己制作的用于交換的器物上刻上了自己的標(biāo)記。而商標(biāo)的注冊和未注冊之分卻出現(xiàn)在不久之前，至多也就追溯到一個(gè)半世紀(jì)前法國頒布的第一部《注冊商標(biāo)法》。在注冊制度產(chǎn)生之前的漫長歲月里，如果有對商標(biāo)的法律保護(hù)，那也一定都是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。從歷史的角度看，以注冊商標(biāo)的保護(hù)來完全替代未注冊商標(biāo)的保護(hù)是不完整的。從現(xiàn)實(shí)的角度來看，未注冊商標(biāo)仍然有存在的必要和優(yōu)勢。一方面，一些小企業(yè)和經(jīng)營者多是根據(jù)市場行情生產(chǎn)一些緊俏的商品，隨時(shí)可能調(diào)整產(chǎn)品的種類，使用未注冊商標(biāo)可以適應(yīng)生產(chǎn)的靈活性，大量注冊隨時(shí)可能棄置不用的商標(biāo)則成本太高時(shí)間上也太慢；一些企業(yè)在主商品上使用主品牌的同時(shí)，也經(jīng)常需要使用一些未注冊的商標(biāo)來推銷新產(chǎn)品和外圍產(chǎn)品，待經(jīng)營成熟之后再進(jìn)行注冊。另一方面，一些因缺乏顯著性而暫時(shí)不能獲得注冊的商標(biāo)只能先以未注冊商標(biāo)的形式逐步建立后天的顯著性；一些由不能作為商標(biāo)注冊的元素組成的標(biāo)記，如單一顏色標(biāo)志、活動(dòng)影像、聲音和嗅覺標(biāo)記，只能以未注冊商標(biāo)的形式發(fā)揮區(qū)分商標(biāo)或者服務(wù)來源的作用。我國實(shí)行的是自愿注冊的原則，未注冊商標(biāo)大量存在，數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過注冊商標(biāo)，加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)的保護(hù)是一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)問題。保護(hù)未注冊商標(biāo)，尤其是保護(hù)知名度較高的未注冊商標(biāo)也符合國際法的精神。《巴黎公約》第六條之二要求成員國對馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，這里的馳名商標(biāo)并沒有注冊和非注冊之分。我國是《巴黎公約》的成員國，理應(yīng)負(fù)有保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)的國際責(zé)任。
二、對未注冊商標(biāo)的保護(hù)是有條件的
前面分析了加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)和必要性。我們欣喜地看到加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)的保護(hù)已經(jīng)成為越來越多的人的共識。但在未注冊商標(biāo)保護(hù)的程度問題上，尚存在著一些分歧。有人認(rèn)為對未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)絕對等同，也有人認(rèn)為當(dāng)有所區(qū)別。筆者贊成后一種意見，認(rèn)為不是所有的未注冊商標(biāo)都能獲得保護(hù)，對未注冊商標(biāo)保護(hù)的時(shí)間和地域效力范圍也應(yīng)當(dāng)與注冊商標(biāo)有所不同，以體現(xiàn)注冊商標(biāo)的優(yōu)勢，鼓勵(lì)商標(biāo)注冊。
商標(biāo)保護(hù)的原則是禁止混淆，也就是防止相關(guān)公眾對商品和服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。對未注冊商標(biāo)的保護(hù)當(dāng)然也必須以防止混淆為基礎(chǔ)和界限。所謂基礎(chǔ)，就是指他人在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，也就是說相關(guān)公眾已經(jīng)將該商標(biāo)與特定的來源之間建立了聯(lián)系。僅僅在先使用但沒有建立起上述聯(lián)系的未注冊商標(biāo)不會因?yàn)樗说氖褂煤妥远鴮?dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，該未注冊商標(biāo)的在先使用人也就沒有禁止他人使用該商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)（ 他人嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則的除外）。簡而言之，也就是保護(hù)未注冊商標(biāo)有商業(yè)信譽(yù)的門檻。我國《商標(biāo)法》第十三條第一款關(guān)于“ 馳名” 的要求和第三十一條關(guān)于“ 具有一定影響”的要求，以及《反不正當(dāng)競爭法》第五條關(guān)于“ 知名”商品的“ 特有”名稱、包裝和裝潢的要求等都體現(xiàn)了保護(hù)未注冊商標(biāo)需要有知名度基礎(chǔ)。
所謂界限，就是指對未注冊商標(biāo)的保護(hù)只能局限于相關(guān)公眾已經(jīng)建立聯(lián)系的商品或服務(wù)的類別和地域范圍內(nèi)，在前述類別及地域范圍之外，相關(guān)公眾一般不會產(chǎn)生混淆。我國《商標(biāo)法》第三十一條對未注冊商標(biāo)的保護(hù)的條件除了“ 具有一定影響之外”，同時(shí)還要求申請注冊人是“ 以不正當(dāng)手段搶注”，這里的“ 不正當(dāng)手段”主要是指惡意，惡意主要體現(xiàn)為申請注冊人是否明知或應(yīng)知所申請注冊的商標(biāo)為他人在先使用的商標(biāo)，而在先使用人和在先申請人是否處于同一地域是考察是否明知或應(yīng)知的重要因素。我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于知名商標(biāo)的特有稱的保護(hù)也是有行業(yè)性和地域性的。日本《商標(biāo)法》第三十二條對善意在先使用人的保護(hù)僅止于原來使用的商品或者服務(wù)范圍之內(nèi)。美國雖然實(shí)行使用在先原則，禁止在后使用人注冊他人在先使用的商標(biāo) ，要求申請人作出其為首先使用人的聲明，但在商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊并且不可爭議的情況下，在先使用人只能限定在原先的地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用。
對未注冊商標(biāo)的保護(hù)除有商業(yè)信譽(yù)、商品或服務(wù)類別及地域要求之外，從穩(wěn)定商標(biāo)權(quán)的要求上來看，也應(yīng)當(dāng)設(shè)一定的期限。在阻止他人搶注方面，我國《商標(biāo)法》規(guī)定的救濟(jì)期限是初步審定公告之日起30天的異議期及注冊日之后的五年（ 惡意搶注他人馳名商標(biāo)的情形不受五年期限限制）。知名商品的特有名稱受到他人侵害的，如果侵害一直持續(xù)，知名商品的所有人可以隨時(shí)提起訴訟，如果已經(jīng)停止，則應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起&2年內(nèi)提起訴訟。在普通法系國家的原告提出仿冒之訴時(shí)，還必須證明原告的商譽(yù)受到了現(xiàn)實(shí)的損害或者可能遭受損害。
與未注冊商標(biāo)不同，注冊商標(biāo)所有人要求法律保護(hù)時(shí)不需要舉證證明自己已經(jīng)建立了何種程度的商譽(yù)（ 將注冊的效力視為推定通知的美國亦同），不需要舉證自己在何種地域范圍內(nèi)建立了商譽(yù)，也無需證明自己的商譽(yù)受到或者可能受到損害，舉證責(zé)任較輕。這種差異性的存在是合理的，否則注冊制度的存在就失去了必要性，鼓勵(lì)注冊的立法導(dǎo)向也無從實(shí)現(xiàn)。
三、我國未注冊商標(biāo)保護(hù)的法律制度及與其他國家相關(guān)制度之比較
我國目前在未注冊商標(biāo)保護(hù)方面主要有以下法律規(guī)定：
1、《商標(biāo)法》
我國商標(biāo)法主要是圍繞對注冊商標(biāo)的保護(hù)和管理展開的，涉及未注冊商標(biāo)的規(guī)定不多，且許多是管理性的規(guī)定，主要體現(xiàn)為對未注冊商標(biāo)使用人的義務(wù)性要求。如：未注冊商標(biāo)不得冒充注冊商標(biāo)，不得與他人在同一種或者類似商品上已經(jīng)注冊的商標(biāo)相同或者近似等。但《商標(biāo)法》中也有一些對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定，盡管這些規(guī)定一定程度上還是圍繞加強(qiáng)注冊商標(biāo)的質(zhì)量設(shè)置的，但它們在實(shí)踐中已經(jīng)成為制止搶注行為、維護(hù)誠實(shí)信用原則、保護(hù)未注冊商標(biāo)使用人和消費(fèi)者合法權(quán)益的有力依據(jù)，相當(dāng)程度上遏制了威脅我國市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的搶注之風(fēng)。這些規(guī)定是：第十三條第一款：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之二的要求在國內(nèi)法上的體現(xiàn)。目前，商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會已經(jīng)認(rèn)定了“ 中化”、“ 惠爾康”及“ 小肥羊”等未注冊的馳名商標(biāo)，雖然引起了一些爭論，但總的來既保護(hù)了馳名商標(biāo)所有人應(yīng)有的權(quán)利，又促進(jìn)了對于“ 商標(biāo)的根本精髓在于保護(hù)合法使用 ”這一觀點(diǎn)的認(rèn)識，取得了良好的效果。
第三十一條：⋯⋯不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)。該條規(guī)定的設(shè)置是為了保護(hù)已經(jīng)具有一定知名度但尚未成為馳名商標(biāo)的未注冊商標(biāo)，在制止搶注方面起到了很大的作用。
第十五條：未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之七在國內(nèi)法上的體現(xiàn)，是針對代理人或代表人搶注這一惡意比較明顯的違反誠實(shí)信用原則的行為制定的，對未注冊商標(biāo)的知名度沒有要求，被代理人或被代表人未經(jīng)使用但已經(jīng)選定的商標(biāo)也可以依此條進(jìn)行保護(hù)。
第四十一條第一款：已經(jīng)注冊的商標(biāo)⋯⋯是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊；其他單位和個(gè)人請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對于該款規(guī)定，目前存在兩種理解。
一種認(rèn)為該款純粹是一個(gè)程序性的條款，其中的“ 欺騙或者其他不正當(dāng)手段” 已經(jīng)在諸如第十三條、第十五條、第三十一條等條款中得到了具體的體現(xiàn)，此處的重點(diǎn)不是強(qiáng)調(diào)在上述條款之外還存在其它的“ 欺騙或者不正當(dāng)手段”，而是強(qiáng)調(diào)撤銷注冊商標(biāo)的程序和主管機(jī)關(guān)。理由是法律條款的設(shè)置是有一定邏輯的，一般不會將實(shí)體性條款和程序性條款在同一條予以規(guī)定。第二種意見認(rèn)為，該款是指法律、法規(guī)規(guī)定的或者商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會認(rèn)定的欺騙和其他不正當(dāng)手段，可以作為商標(biāo)審查及審理的實(shí)體條款予以適用。持后一種意見的人在欺騙或者其他不正當(dāng)手段的范圍問題上又分為“ 狹義”和“ 廣義”兩種理解。“ 狹義”理解主要是指商標(biāo)當(dāng)事人以弄虛作假的手段欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)取得商標(biāo)注冊的行為�！� 廣義” 的理解則認(rèn)為除弄虛作假的欺騙行為之外，一切明知或應(yīng)知是他人商標(biāo)而進(jìn)行搶注行為除法律已經(jīng)單獨(dú)予以規(guī)定的之外也都屬于該款調(diào)整的范圍之內(nèi)。廣義的理解雖然有擴(kuò)大解釋之嫌，但對于打擊目前中國相當(dāng)范圍內(nèi)存在的違反誠實(shí)信用但又未在其他條款中具體體現(xiàn)的不正當(dāng)行為來說，不啻是一劑猛藥，因此也開始受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視和認(rèn)同。在商標(biāo)評審委員會2005年專家咨詢會上，與會的專家大部分認(rèn)為該款可以作為處理商標(biāo)確權(quán)糾紛案件的審理依據(jù)。目前，商標(biāo)評審委員會已經(jīng)逐漸將該款適用到商標(biāo)確權(quán)案件的審理當(dāng)中。當(dāng)然該款的適用還有一些理論性的問題需要探討，如該款能否適用于跨類保護(hù)，是否要求在中國大陸有商業(yè)使用，當(dāng)事人依此款請求評審是否有期限要求等等。
2、《反不正當(dāng)競爭法》
普通法系國家當(dāng)事人一般通過普通法上的仿冒之訴對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，而大陸法系國家一般由《反不正當(dāng)競爭法》來調(diào)整對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。我國的《反不正當(dāng)競爭法》雖沒有關(guān)于保護(hù)未注冊商標(biāo)的明確規(guī)定，但一些條款也體現(xiàn)了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，主要有：
第五條第二項(xiàng)： 經(jīng)營者不得⋯⋯ 擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。由于名稱、包裝和裝潢都是可視性的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)的元素，而且“ 特有”意味著這些名稱、包裝和裝潢具有區(qū)別性，所以一般認(rèn)為，這里的“ 知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”指的主要就是未注冊商標(biāo)。
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