[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱44719次
綜上，從總體上說，我國法律中讓這幾種特殊的物權(quán)變動中的交易第三人承擔(dān)一定的實(shí)質(zhì)調(diào)查義務(wù)是一個(gè)有效率的選擇。[43]在這幾個(gè)領(lǐng)域采取登記對抗主義，并依第三人的善意和惡意進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的立法模式是合理的。進(jìn)一步而言，本文選擇權(quán)利外觀說作為我國登記對抗主義的“形式上的理論模型”也是具備實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性的。
四、不登記不得對抗善意第三人的范圍
接下來的問題是，是否所有的第三人都要區(qū)分善意和惡意，是否存在某些第三人，無論善意還是惡意，未登記的物權(quán)都可以對抗之（筆者稱之為“絕對可對抗的第三人”），是否存在某些第三人，無論善意還是惡意，未登記的物權(quán)都不能對抗之（筆者稱之為“絕對不可對抗的第三人”）。
（一）對“善意第三人”的范圍加以限制的必要
我國物權(quán)法中的登記對抗主義表述為“不登記不得對抗善意第三人”，似乎對于第三人的范圍未加限制，即對一切第三人都要區(qū)分為善意和惡意。
我們可以考察如下幾種情形：
1．A將其土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給B，僅簽訂了協(xié)議尚未辦理登記手續(xù)。完全沒有權(quán)利的第三人C侵占該土地，B向C主張返還土地。C能否以并不知道該土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給了B為由，主張自己為善意第三人，并拒絕返還土地？
上例中，第三人C實(shí)際上是侵權(quán)人，對于系爭土地沒有任何正當(dāng)利益。因此無論其是否知道土地已經(jīng)轉(zhuǎn)移給B，都不能成為其抗辯的理由。[44]
2．A將其土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給B，僅簽訂了協(xié)議尚未辦理登記手續(xù)時(shí)，A死亡，A的繼承人C并不知曉上述土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的存在，繼承了該土地承包經(jīng)營權(quán)并辦理了相關(guān)的登記手續(xù)。B向C主張土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)，要求C返還土地并辦理登記手續(xù)。C能否以繼承發(fā)生時(shí)自己并不知情為由，主張自己為善意第三人，拒絕B的請求？
上例中，A的繼承人C既然繼承了A的財(cái)產(chǎn)，自然也繼承了A的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，因此C應(yīng)該具有和A相同的法律地位。C無論是否知曉土地權(quán)利已經(jīng)移轉(zhuǎn)，都沒有正當(dāng)理由抗辯。[45]
3．C將其土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給A，A又將其土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給B。當(dāng)事人都沒有進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記，登記簿上記載的土地承包經(jīng)營權(quán)人仍然是C。后土地行情上漲，C欲收回土地，C能否以并不知情A和B的交易為由主張自己是善意第三人，向B主張返還土地？
上例中，C既然已經(jīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給了A，明知自己已經(jīng)并非真實(shí)權(quán)利人，因此即使C并不知道之后A又將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給了B，C也不是信賴登記簿上記載的第三人。因此C無權(quán)抗辯。[46]
由上述三例可知，對善意第三人的范圍不加限制顯然不合理。[47]從比較法上看，當(dāng)?shù)谌耸乔謾?quán)人等完全無權(quán)利的人，或者第三人是繼承人，再或者第三人是連環(huán)交易中的前手或者后手時(shí)，無論這種第三人是善意還是惡意，當(dāng)事人不登記也可以對抗之，即屬于“絕對可對抗的第三人”。筆者認(rèn)為，這種解釋合情合理，將之引入我國解釋論，應(yīng)無異議。
除了上述通過法感情就可以判斷的情形外，就一些類型的第三人是否屬于“不登記不得對抗的善意第三人”，則存在著激烈爭論，其中爭議最大的是所謂的“一般債權(quán)人”。就此問題國內(nèi)形成了三種不同的觀點(diǎn)：（1）絕對不能對抗說，即無論一般債權(quán)人屬于善意還是惡意，未登記的物權(quán)人都不能對抗之。[48]（2）絕對可對抗說，即無論一般債權(quán)人屬于善意還是惡意，未登記的物權(quán)人都可以對抗之。[49]（3）善意惡意區(qū)分說，即要區(qū)分一般債權(quán)人的善意和惡意，未登記的物權(quán)人可以對抗惡意的一般債權(quán)人，而不能對抗善意的一般債權(quán)人。[50]上述第二種學(xué)說在國內(nèi)法學(xué)論著中反復(fù)出現(xiàn)，有成為通說的趨勢。
（二）由“一般債權(quán)人”概念引發(fā)的誤讀
在討論上述問題之前，有一個(gè)先行問題必須分析清楚——何謂“一般債權(quán)人”？筆者考察了我國大陸、臺灣地區(qū)以及日本的相關(guān)論著，至少有如下兩種不同外延的使用方式：
第一，“一般”系相對于附有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)而言，即指無擔(dān)保債權(quán)人，其外延廣泛，涵蓋了特定物債權(quán)人和種類物債權(quán)人以及金錢債權(quán)人。在考慮此一般債權(quán)與其他權(quán)利的沖突時(shí)，一般預(yù)設(shè)的場景都是債務(wù)人破產(chǎn)的場合或者財(cái)產(chǎn)被扣押的場合。筆者稱這種意義上的一般債權(quán)人為“廣義的一般債權(quán)人”。
第二，在債權(quán)人的大范疇中排除有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人、特定物債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等，剩下的最普通、最具有一般性的債權(quán)人。最典型的情形是債權(quán)人對債務(wù)人有金錢債權(quán)，而債務(wù)人尚未陷入破產(chǎn)，也不處于執(zhí)行程序的情形。筆者稱這種一般債權(quán)人為“狹義的一般債權(quán)人”。
我國大陸和臺灣地區(qū)提及一般債權(quán)人，指的都是“廣義的一般債權(quán)人”，[51]但是在日本，所謂的一般債權(quán)人指的卻是“狹義的一般債權(quán)人”。[52]日本討論一般債權(quán)人是否屬于“不登記不得對抗的第三人”時(shí)，并非討論債務(wù)人陷入資不抵債時(shí)未登記的物權(quán)人與其他債權(quán)人的利益發(fā)生實(shí)質(zhì)沖突的情形，而是討論當(dāng)債務(wù)人資信狀況良好，尚未陷入破產(chǎn)窘境時(shí)，一個(gè)單純的金錢債權(quán)人是否能夠主張未登記的物權(quán)人的物權(quán)未登記的問題。討論的結(jié)果自然傾向于兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種狹義的一般債權(quán)人沒有正當(dāng)利益主張登記欠缺，因?yàn)榇藭r(shí)債務(wù)人明明有財(cái)產(chǎn)可以清償其債權(quán)（日本的通說）；[53]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是一種無意義的討論，因?yàn)閭鶆?wù)人尚未陷入破產(chǎn)，也沒有進(jìn)入分配程序，實(shí)踐中幾乎不可能在這一階段就發(fā)生所謂的一般債權(quán)人的爭議，因此是一個(gè)偽命題（日本近年來的有力說）。[54]但是，實(shí)質(zhì)上我們所關(guān)心的諸如破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人，在日本法中都是典型的“不登記就不能對抗的第三人”。[55]我國常常有學(xué)者認(rèn)為日本法中的主流觀點(diǎn)將“一般債權(quán)人”排除于“不登記就不能對抗的第三人”的范圍之外，認(rèn)為我國也應(yīng)該加以借鑒，實(shí)際上是一種誤讀。
這一誤讀現(xiàn)象在對美國動產(chǎn)擔(dān)保交易制度的理解中亦存在。我國學(xué)者常常引用美國統(tǒng)一商法典第9－201條（a），[56]并將該條款中的“債權(quán)人”（creditors，該詞前面未附加任何定語）理解成前述“廣義的一般債權(quán)人”，并由此認(rèn)為，在美國未公示[57]的擔(dān)保物權(quán)也具備擔(dān)保效力，可以對抗“一般債權(quán)人”。但是實(shí)際上第9－201條（a）在大多數(shù)情況下是被架空的，真正起關(guān)鍵作用的規(guī)則是第9－317條（a）（2）。該條規(guī)定的是lien creditor與未公示擔(dān)保物權(quán)人的優(yōu)劣關(guān)系，由于英語中l(wèi)ien包含了留置權(quán)的含義，所以我國學(xué)者常常簡單地將該條理解成解決未登記擔(dān)保物權(quán)與留置權(quán)關(guān)系的規(guī)則。實(shí)際上，lien creditor在美國法中是一個(gè)外延非常廣的概念，[58]其中包括破產(chǎn)管理人以及扣押債權(quán)人。依據(jù)美國破產(chǎn)法中著名的“強(qiáng)臂條款”第544條（a）（1），破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中具有l(wèi)ien creditor的地位，可以無條件地撤銷一切劣后于lien creditor的權(quán)利。而根據(jù)美國統(tǒng)一商法典第9－317條（a）（2），原則上未公示的擔(dān)保物權(quán)人是劣后于lien creditor的，所以實(shí)際上在破產(chǎn)程序中，除購買價(jià)金擔(dān)保物權(quán)外，未公示的擔(dān)保物權(quán)都會被無條件地撤銷。[59]因此，第9－201條（a）中的債權(quán)人應(yīng)該理解為排除了破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人等的債權(quán)人，實(shí)際上在范圍上類似于前述日本法中的“狹義的一般債權(quán)人”。結(jié)論就是，在美國動產(chǎn)擔(dān)保交易制度中，未公示的擔(dān)保物權(quán)基本上并無優(yōu)先效力。[60]
（三）“不登記也可以絕對地對抗廣義一般債權(quán)人”批判
我國最早提出“不登記也可以絕對地對抗廣義一般債權(quán)人”論點(diǎn)的學(xué)者是王澤鑒教授，之后贊成該論點(diǎn)的學(xué)者一般都是在引用王澤鑒教授的觀點(diǎn)。王澤鑒教授主要提出了四點(diǎn)理由以支持其論點(diǎn)：（1）就法律性質(zhì)言，物權(quán)具有排他性，其效力恒優(yōu)于債務(wù)人之一般債權(quán)，此為一項(xiàng)基本原則，動產(chǎn)抵押權(quán)既屬物權(quán)，應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)，實(shí)為當(dāng)然之理，登記與否，并不影響其優(yōu)先受償效力，否則動產(chǎn)抵押權(quán)是否具有物權(quán)性，將因有無登記而不同，勢將混淆法律體系。（2）就文義言，對抗云者，系以權(quán)利依其性質(zhì)有競存抗?fàn)庩P(guān)系為前提，例如在同一標(biāo)的物上有動產(chǎn)抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)時(shí)，始生對抗的問題。動產(chǎn)抵押權(quán)等依其本質(zhì)即優(yōu)先于債權(quán)，自不發(fā)生所謂對抗問題。（3）就立法史而言，依動產(chǎn)擔(dān)保交易法立法理由書之說明，第五條規(guī)定系仿美國立法例而設(shè)。依美國動產(chǎn)抵押法及附條件買賣法，動產(chǎn)擔(dān)保無論是否登記，其效力恒優(yōu)于一般債權(quán)，故吾人之解釋，與立法本意，并無違背。（4）就交易安全而言，論者有謂：動產(chǎn)抵押若未為登記，不具登記力，若承認(rèn)其優(yōu)先效力，則債務(wù)人之一般債權(quán)人，必遭不測之損害，殊非妥善。此為主張廣義說者之主要理論根據(jù)，但詳析而明辨之，亦難茍同。一般債權(quán)人之借與金錢，系信賴債務(wù)人之清償能力，故應(yīng)承擔(dān)其不獲清償之風(fēng)險(xiǎn)。其既與動產(chǎn)抵押之標(biāo)的物無法律上之直接關(guān)系，實(shí)不能承認(rèn)其具有對抗動產(chǎn)物權(quán)之效力。一般債權(quán)人為避免遭受不測損害，應(yīng)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。[61]
就第1點(diǎn)理由而言，筆者認(rèn)為有教條之嫌，以預(yù)設(shè)的“物權(quán)恒優(yōu)先于債權(quán)”的理念作為公理，沒有考慮實(shí)質(zhì)的利益關(guān)系。實(shí)際上，登記對抗主義本來對于物權(quán)與債權(quán)的效力體系就是一個(gè)沖擊，即使認(rèn)為未登記的抵押權(quán)優(yōu)先于“廣義的一般債權(quán)”，這一沖擊也是存在的，其效力仍然不同于公示了的物權(quán)。而且認(rèn)為“動產(chǎn)抵押權(quán)是否具有物權(quán)性，將因有無登記而不同”也是有失偏頗的。因?yàn)榧词刮吹怯浀牡盅簷?quán)不能對抗一般債權(quán)人，也至少可以對抗侵權(quán)人，其物權(quán)性仍然有所體現(xiàn)。既然如此，就不應(yīng)該固守“物權(quán)恒優(yōu)先于債權(quán)”的教條，而應(yīng)在分析當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)利益關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)行平衡取舍。
就第2點(diǎn)理由而言，筆者認(rèn)為這是王澤鑒教授個(gè)人對“對抗”的定義。從比較法上看，未登記物權(quán)與債權(quán)之間的對抗關(guān)系是對抗制度中的重要一環(huán)。例如在日本，盡管有諸多理論界定何謂“對抗”關(guān)系，但是沒有任何一個(gè)理論徹底否定了未登記物權(quán)與債權(quán)之間的對抗關(guān)系。一般認(rèn)為，區(qū)分是否具有對抗關(guān)系的關(guān)鍵點(diǎn)并非權(quán)利性質(zhì)是物權(quán)還是債權(quán)，而是是否“具有物的相爭關(guān)系”。即使是債權(quán)，只要“取得某種物的支配關(guān)系”，也屬于不登記不得對抗的范疇。[62]
就第3點(diǎn)理由而言，本文上一節(jié)已經(jīng)述及，此處不贅。
就第4點(diǎn)理由而言，筆者認(rèn)為涉及了問題的本質(zhì)。不登記不得對抗的第三人范圍是否包含一般債權(quán)人，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)交易安全（動的安全）與意思自治（靜的安全）的沖突問題。更進(jìn)一步而言，就是一個(gè)交易成本的分配問題。主張不登記不得對抗的第三人范圍包含一般債權(quán)人，則意味著交易中的當(dāng)事人要在更多的情形下承擔(dān)登記成本；主張不登記不得對抗的第三人范圍不包含一般債權(quán)人，則意味著交易中的第三人要在更多的情形下承擔(dān)調(diào)查成本。王澤鑒教授認(rèn)為“一般債權(quán)人之借與金錢，系信賴債務(wù)人之清償能力，故應(yīng)承擔(dān)其不獲清償之風(fēng)險(xiǎn)”，實(shí)際上就是無條件地（即不考慮善意惡意）讓作為交易中第三人的金錢債權(quán)人承擔(dān)交易中的調(diào)查成本。如前所述，即使是在熟人社會中，讓交易中的第三人承擔(dān)實(shí)質(zhì)調(diào)查義務(wù)也是有限度的（達(dá)到善意標(biāo)準(zhǔn)即可），讓其承擔(dān)無限調(diào)查義務(wù)顯然是違背效率價(jià)值的（金錢債權(quán)有其特殊性，不受熟人社會限制，金錢債權(quán)人甚至連有限度的調(diào)查義務(wù)也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)）。因此王澤鑒教授的理由4也是不成立的。
補(bǔ)充說明的是，在未登記抵押權(quán)與一般債權(quán)的優(yōu)先效力問題上，王澤鑒教授的觀點(diǎn)并非我國臺灣的通說。例如謝在全大法官就持反對意見，認(rèn)為應(yīng)該在廣義上認(rèn)定不登記不得對抗第三人的范圍包括扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人等，實(shí)質(zhì)上和日本的通說以及判例的觀點(diǎn)近似。[63]我國臺灣的判例采取的也是這一觀點(diǎn)。[64]
實(shí)際上，依據(jù)本文所主張的權(quán)利外觀說，一般債權(quán)人在交易時(shí)信賴了權(quán)利尚未變動的外觀，自然應(yīng)該對之加以保護(hù)。只保護(hù)物權(quán)人而不保護(hù)債權(quán)人的觀點(diǎn)顯然是偏頗的。需要討論的問題只在于保護(hù)的介入點(diǎn)。當(dāng)債務(wù)人資信狀況良好，債權(quán)人的債權(quán)沒有不能實(shí)現(xiàn)之虞時(shí)，債權(quán)人與未登記物權(quán)人的利益沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性沖突，自然沒有道理主張物權(quán)變動沒有登記。但當(dāng)債務(wù)人陷入了破產(chǎn)，或者債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)被扣押時(shí)，債權(quán)人就與未登記物權(quán)人的利益發(fā)生了實(shí)質(zhì)性沖突。既然債權(quán)人當(dāng)初相信了物權(quán)尚未移轉(zhuǎn)的權(quán)利外觀，自然應(yīng)該對這種債權(quán)人加以保護(hù)。因此，除“狹義的一般債權(quán)人”外，破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人都應(yīng)該屬于不登記就不能對抗的第三人。
（四）難點(diǎn)問題：破產(chǎn)債權(quán)人等是否區(qū)分善惡意
從比較法上看，美國統(tǒng)一商法典曾經(jīng)區(qū)分破產(chǎn)債權(quán)人的善意惡意，但是由于這種區(qū)分實(shí)踐操作過于繁瑣，后來不考慮破產(chǎn)債權(quán)人的善意惡意，一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，未公示的擔(dān)保物權(quán)都會被撤銷。[65]日本雖然也有少數(shù)學(xué)說主張應(yīng)該在破產(chǎn)程序中區(qū)分善意的破產(chǎn)債權(quán)人和惡意的破產(chǎn)債權(quán)人，但因這種區(qū)分將造成極為繁瑣的程序，也未為通說和判例所采納。[66]筆者認(rèn)為這一比較法上的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。除了比較法上的經(jīng)驗(yàn)外，筆者認(rèn)為還存在更深層次的理由。
前文說明了為何在土地承包經(jīng)營權(quán)的交易中要科以第三人實(shí)質(zhì)調(diào)查義務(wù)。在土地承包經(jīng)營權(quán)的交易中將不登記不得對抗的第三人的主觀上限定為善意，是因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)交易的范圍受到限制，而且是熟人社會，故實(shí)質(zhì)調(diào)查難度不大。但是當(dāng)?shù)谌说慕灰讓ο蟛⒉恢赶蛲恋爻邪?jīng)營權(quán)，而是指向土地承包經(jīng)營權(quán)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)時(shí)（如第三人只是單純的金錢債權(quán)人），則上述兩個(gè)條件均不成立，如果此時(shí)仍然只保護(hù)善意的債權(quán)人，就是一種不效率的選擇。因此，此時(shí)對第三人就不應(yīng)區(qū)分為善意和惡意，而應(yīng)同等保護(hù)。需要說明的是，這種指向債務(wù)人一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人在未進(jìn)入破產(chǎn)程序之前（即前文所述“狹義的一般債權(quán)人”），和物權(quán)人的權(quán)利并不發(fā)生沖突，所以不在“不登記就不得對抗的第三人”范圍之內(nèi)；但是當(dāng)這種債權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序之后和物權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，基于效率的考慮，不應(yīng)區(qū)分其在當(dāng)初訂立合同時(shí)的善意或者惡意，而應(yīng)該一體保護(hù)，均為“不登記就不得對抗的第三人”。
同理，扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人的處理也應(yīng)當(dāng)與破產(chǎn)債權(quán)人相同，即當(dāng)作為債權(quán)人的第三人并非以系爭特定物為債權(quán)標(biāo)的，而是抽象地對債權(quán)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)享有債權(quán)（主要表現(xiàn)為金錢債權(quán)）并且進(jìn)入破產(chǎn)程序或者其他執(zhí)行程序時(shí)，無論這種債權(quán)人是善意還是惡意，未登記的物權(quán)人都不能對抗之。易言之，破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人屬于“絕對不可對抗的第三人”。
（五）難點(diǎn)問題：特定物債權(quán)人
“狹義的一般債權(quán)”、破產(chǎn)債權(quán)、扣押債權(quán)、參與分配債權(quán)的共同特征是，與未登記物權(quán)的權(quán)利沖突體現(xiàn)在對債務(wù)人一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)的分配上。而下文將分析的是其中的“特定物債權(quán)”與未登記物權(quán)的效力優(yōu)劣關(guān)系．這一關(guān)系的特征在于，權(quán)利沖突體現(xiàn)在特定物的歸屬上。
“特定物債權(quán)人”這一登記要件主義下非常簡單的問題到了登記對抗主義下變得異常復(fù)雜且充滿爭議。
在登記對抗主義物權(quán)變動模式下，“特定物債權(quán)人”的范圍要狹小得多。物權(quán)僅依當(dāng)事人的意思表示就發(fā)生了變動，所以一般情況下債權(quán)的特定和物權(quán)的變動是同時(shí)發(fā)生的。登記要件主義立法例下的特定物債權(quán)人，在登記對抗主義立法例中絕大多數(shù)情況下已經(jīng)是物權(quán)取得人了。當(dāng)然，例外仍然存在且引發(fā)了以下爭議。
爭議的情形主要存在于二重讓與中，且與登記對抗的理論構(gòu)造有關(guān)。例如A 與B訂立物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在沒有辦理移轉(zhuǎn)登記的時(shí)候，又和C訂立物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也沒有登記。就B的法律地位沒有爭議，一般情形下B已為物權(quán)取得人。問題在于C的法律地位，這取決于采取哪一種對抗理論構(gòu)造。由于A與B訂立物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，物權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，當(dāng)A再與C訂立物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，若采取不完全物權(quán)變動說或者信賴保護(hù)說中的限制的信賴保護(hù)說（半田說）時(shí)，C取得了一個(gè)“沒有對抗力的物權(quán)”。此時(shí)B與C的關(guān)系并非物權(quán)取得人與特定物債權(quán)人的關(guān)系，而是“沒有對抗力的物權(quán)取得人”間的關(guān)系，C的法律地位和B完全相同，處于互相不能對抗的關(guān)系。若采法定得權(quán)失權(quán)說或者信賴保護(hù)說中的權(quán)利外觀說（筱塚說），只有在C完成登記等權(quán)利取得要件時(shí)，C才是物權(quán)取得人，否則C只是特定物債權(quán)人，作為物權(quán)取得人的B的權(quán)利優(yōu)先于作為特定物債權(quán)人的C的權(quán)利。由于日本的判例認(rèn)為二重讓與中B與C的權(quán)利效力相同，互相不能對抗，[67]所以一般認(rèn)為日本的判例采取的立場是前者，即在二重讓與中C也是物權(quán)取得人。
如前所述，筆者認(rèn)為我國的登記對抗主義應(yīng)該采取權(quán)利外觀理論構(gòu)造，即二重讓與中的第二受讓人在未登記之前是特定物債權(quán)人。因此，筆者認(rèn)為在我國的登記對抗主義構(gòu)造中，未登記的物權(quán)人與特定物債權(quán)人之間的權(quán)利沖突是對抗問題中的一個(gè)重要類型。同時(shí)依據(jù)權(quán)利外觀說，未登記的物權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于特定物債權(quán)。
筆者的上述觀點(diǎn)也和美國動產(chǎn)擔(dān)保交易制度相符合。在美國動產(chǎn)擔(dān)保交易中，當(dāng)并不適用“正常交易中的買受人”規(guī)則時(shí)，[68]依據(jù)統(tǒng)一商法典第9－317 （b），未公示的物權(quán)僅僅劣后于善意的（即不知擔(dān)保物權(quán)的存在）支付了對價(jià)且取得了標(biāo)的物占有的買受人。依據(jù)該規(guī)定的反對解釋，未登記（公示）的物權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于未滿足上述要件的買受人。而未滿足上述要件的買受人基本對應(yīng)的就是大陸法系中的特定物債權(quán)人。
對比上一節(jié)的結(jié)論，筆者所主張的上述“未登記的物權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于特定物債權(quán)”的結(jié)論也是自洽的。在上節(jié)中，未登記的物權(quán)優(yōu)先于“狹義的一般債權(quán)人”，但是當(dāng)“狹義的一般債權(quán)人”取得某種物的支配關(guān)系時(shí)，即成為破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人或者參與分配債權(quán)人時(shí)，則未登記的物權(quán)不能對抗之。同理，特定物債權(quán)人也尚未取得某種物的支配關(guān)系，因此其權(quán)利應(yīng)該劣后于未登記的物權(quán)人。當(dāng)特定物債權(quán)人取得了標(biāo)的物的登記時(shí)，則因其取得了物的支配關(guān)系而轉(zhuǎn)化為物權(quán)人，未登記的物權(quán)不得對抗之。
結(jié)論
就理論層面而言，考察比較法上關(guān)于登記對抗主義的各種理論構(gòu)造，只有信賴保護(hù)說中的權(quán)利外觀說最符合我國的立法目的，也最適應(yīng)我國的民法體系。依據(jù)該理論構(gòu)造，當(dāng)事人間僅因意思表示就發(fā)生了完全的物權(quán)變動。但當(dāng)事人在進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記之前，第三人由于信賴物權(quán)尚未變動的權(quán)利外觀而從事了交易行為，法律為了保護(hù)第三人的這種信賴，承認(rèn)第三人在登記后可以取得該物權(quán)。采取權(quán)利外觀理論構(gòu)造，登記對抗主義不僅在形式上，而且在實(shí)質(zhì)上也加速了財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，這主要體現(xiàn)在物權(quán)僅依意思表示而發(fā)生變動的場合。雖然這種物權(quán)不能對抗善意第三人，但在效力上仍區(qū)別于債權(quán)，沒有正當(dāng)權(quán)利的人以及交易中的惡意第三人都被排除在保護(hù)范圍之外。盡管不保護(hù)惡意第三人對交易安全產(chǎn)生了一定的影響，但在其有限的適用范圍中，不保護(hù)惡意第三人是一種有效率的選擇。
就實(shí)踐層面而言，參考比較法上的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人等完全無權(quán)利的人、繼承人、連環(huán)交易中的前手或者后手都屬于“絕對可對抗的第三人”。拆分“廣義一般債權(quán)人”的概念，其中“狹義的一般債權(quán)人”和“特定物債權(quán)人”屬于“絕對可對抗的第三人”；破產(chǎn)債權(quán)人、扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人屬于“絕對不可對抗的第三人”。
注釋:
[1]如船舶、航空器和機(jī)動車等特殊動產(chǎn)物權(quán) （第24條）、土地承包經(jīng)營權(quán) （第129條）、地役權(quán) （第158條）、動產(chǎn)抵押權(quán) （第188條）、浮動抵押權(quán) （第189條）等，法律明確規(guī)定其物權(quán)變動以登記為對抗要件，不登記不得對抗善意第三人。此外，一般認(rèn)為宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動模式也是登記對抗主義。
[2]參見李永軍、肖思婷：《我國〈物權(quán)法〉登記對抗與登記生效模式并存思考》，《北方法學(xué)》2010年第3期。
[3]日本是各個(gè)立法例中對于“登記對抗主義”理論構(gòu)成興趣最為濃厚的國家，這個(gè)問題幾乎持續(xù)爭論了一百年。其原因就在于日本的多元繼受：在體系和原則方面，日本法繼受了德國法；而在具體制度方面，日本法又保留了大量的舊民法典時(shí)期規(guī)定的、源自法國的制度。這就造成了體系上的差異，一方面，日本法在物權(quán)法的原則、理論方面肯定了一物一權(quán)原則、物權(quán)絕對性原則等，另一方面，這些理論和原則在物權(quán)變動領(lǐng)域又和登記對抗主義發(fā)生了沖突，于是學(xué)者們提出了各種各樣的理論來彌合這一沖突。中國在多元繼受這一點(diǎn)上與日本極其相似，因此本文以日本的登記對抗主義理論作為主要參考對象。
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