[ 熊琦 ]——(2013-3-13) / 已閱13091次
論著作權(quán)集體管理中的私人自治
－－兼評(píng)我國(guó)集體管理制度立法的謬誤
熊琦 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)
內(nèi)容提要: 在著作權(quán)集體管理制度中，保證權(quán)利人、集體管理組織與使用者的私人自治，是集體管理得以發(fā)揮其制度優(yōu)勢(shì)，并在交易成本問題上優(yōu)于其他類似制度的前提。私人自治的貫徹，既能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)供求信息在權(quán)利人與集體管理組織之間及時(shí)傳遞，也能保證定價(jià)機(jī)制隨利用方式的變化靈活調(diào)整。由于我國(guó)集體管理組織由政府主導(dǎo)構(gòu)建，因而缺乏私人自治存在和適用的土壤，使集體管理組織在運(yùn)作中引發(fā)諸多社會(huì)矛盾。只有改變公權(quán)力的干預(yù)，并通過(guò)立法將私人自治體現(xiàn)在集體管理制度中，才能真正實(shí)現(xiàn)許可效率與傳播效率的協(xié)調(diào)發(fā)展。
一、問題的提出
著作權(quán)集體管理制度的功能，旨在通過(guò)集中許可的方式，減少交易主體和簡(jiǎn)化許可程序，一方面分擔(dān)權(quán)利人的監(jiān)管與執(zhí)行成本，另一方面降低使用者的搜尋與協(xié)商成本。在發(fā)達(dá)國(guó)家，著作權(quán)集體管理制度的運(yùn)作已逾百年，并已同時(shí)獲得權(quán)利人和使用者的認(rèn)可。[1]相比之下，我國(guó)的著作權(quán)集體管理制度，無(wú)論是立法進(jìn)程還是實(shí)踐運(yùn)作，卻飽受權(quán)利人與使用者的質(zhì)疑。在《著作權(quán)法》第三次修改進(jìn)程中，旨在允許集體管理組織未經(jīng)許可而管理作品的“延伸性集體管理”遭到權(quán)利人的強(qiáng)烈反對(duì)，同時(shí)引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)集體管理組織壟斷地位和分配機(jī)制的討論（注：2012 年 3 月公布的“《著作權(quán)法》第三次修改建議稿”第一稿的第 60 條曾規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織取得權(quán)利人授權(quán)并能在全國(guó)范圍代表權(quán)利人利益的，可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請(qǐng)代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，權(quán)利人書面聲明不得集體管理的除外。由于權(quán)利人的強(qiáng)烈反對(duì)，國(guó)家版權(quán)局在同年 7 月公布的第二稿中，將延伸性集體管理的范圍限定在了以下兩種情形: ( 一) 廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂、美術(shù)或者攝影作品; ( 二) 自助點(diǎn)歌經(jīng)營(yíng)者通過(guò)自助點(diǎn)歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品。但在同年 10 月并未向社會(huì)公開的第三稿中，版權(quán)局又以不完全列舉的方式將延伸性集體管理界定為“就自助點(diǎn)播等方式向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂或者視聽作品”，即把第二稿中的自助點(diǎn)歌擴(kuò)大為自助點(diǎn)播，將音樂或視聽作品擴(kuò)大為文字、音樂或者視聽作品。）。針對(duì)權(quán)利人的質(zhì)疑，立法者則認(rèn)為是“根據(jù)我國(guó)國(guó)情”，為解決“使用者使用作品的困境”和“著作權(quán)市場(chǎng)亂象”所做出的安排。[2]18
為何一項(xiàng)各國(guó)普遍適用的制度，卻在我國(guó)遭遇如此抵制? 從既有爭(zhēng)論來(lái)看，權(quán)利人與立法者的本質(zhì)分歧，在于對(duì)著作權(quán)集體管理中私人自治的不同認(rèn)識(shí)。著作權(quán)人作為集體管理制度的直接受益者，優(yōu)先考慮的是作品的許可效率，即強(qiáng)調(diào)對(duì)著作權(quán)的尊重和許可收益的最大化。因此，權(quán)利人主張集體管理組織應(yīng)為擴(kuò)張私人自治范圍的工具，應(yīng)保證集中許可機(jī)制能隨市場(chǎng)情勢(shì)的變化而靈活調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)作品收益的最大化。然而，立法者更多地從促進(jìn)利用的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)使作品以更便捷的方式為更多主體所獲取，所以過(guò)于注重減少導(dǎo)致交易成本的協(xié)商環(huán)節(jié)，主張以法定條件取代協(xié)商中的私人自治，但忽略了“權(quán)利人—集體管理組織—作品效用”之間的必然聯(lián)系。集體管理制度的本質(zhì)，乃是權(quán)利人解決大規(guī)模許可交易成本的工具，集體管理制度的優(yōu)勢(shì)，也在于其對(duì)私人自治的堅(jiān)持和貫徹。一旦加入過(guò)多公共部門的目標(biāo)，必然導(dǎo)致對(duì)私人自治的干涉，使集體管理喪失其制度優(yōu)勢(shì)與合法基礎(chǔ)，并與已有的法定許可等制度重復(fù)。我國(guó)集體管理制度理論儲(chǔ)備的匱乏和制度安排的滯后，正是立法者無(wú)視他國(guó)集體管理制度的百年立法經(jīng)驗(yàn)，并以公權(quán)力限制私人自治的結(jié)果。為了排除著作權(quán)集體管理制度的立法障礙，發(fā)揮集體管理組織的應(yīng)有功能，必須在充分理解私人自治對(duì)集體管理制度意義的前提下，結(jié)合我國(guó)著作權(quán)制度的現(xiàn)狀，明晰私人自治在集體管理中的正確適用范圍與方式。
二、私人自治與著作權(quán)集體管理的關(guān)聯(lián)性梳理
私人自治作為允許權(quán)利人獨(dú)立構(gòu)建私人法律關(guān)系的私法原則，不但是著作權(quán)集體管理制度產(chǎn)生和發(fā)展的基石，也是其區(qū)別于其他類似制度的本質(zhì)特征。
隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)主體數(shù)量、客體類型與利用方式皆不斷增加，著作權(quán)交易的范圍和頻率都遠(yuǎn)超以往。傳統(tǒng)一對(duì)一的授權(quán)許可機(jī)制，既會(huì)阻礙作品傳播效率的提高，使諸多因新傳播技術(shù)而生的產(chǎn)業(yè)難以發(fā)展; 也會(huì)阻礙作品許可效率的提高，使權(quán)利人無(wú)法以合理成本實(shí)現(xiàn)對(duì)作品利用范圍的控制。正如美國(guó)版權(quán)局的一份修法報(bào)告所言，消費(fèi)者選擇盜版的重要原因之一，是既有許可機(jī)制的效率無(wú)法適應(yīng)傳播技術(shù)的發(fā)展水平。[3]3有鑒于此，從印刷術(shù)時(shí)代到網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，立法者不斷通過(guò)制度創(chuàng)新，既旨在促進(jìn)傳播技術(shù)在著作權(quán)領(lǐng)域的最大程度適用，也試圖保證著作權(quán)人的收益得到同步增長(zhǎng)。從權(quán)利配置的角度看，立法者通過(guò)職務(wù)作品條款、法定許可與集體管理等制度的設(shè)定，從初始分配和再分配兩個(gè)方面避免傳播效率與許可效率的脫節(jié)。初始分配屬于法定權(quán)利配置，是以國(guó)家立法的形式將著作權(quán)賦予不同主體; 再分配屬于意定權(quán)利配置，是權(quán)利人之間以許可的方式實(shí)現(xiàn)著作權(quán)流轉(zhuǎn)。首先，職務(wù)作品條款和法定許可是以改變著作權(quán)初始分配來(lái)降低作品傳播的交易成本。職務(wù)作品條款直接將作品著作權(quán)歸屬于投資者來(lái)免除事后交易程序，法定許可制度則以法定條件代替私人協(xié)商的方式免除事后交易程序。其次，著作權(quán)集體管理則是在尊重既有權(quán)利初始分配的基礎(chǔ)上，通過(guò)調(diào)整再分配機(jī)制做出的制度創(chuàng)新。具體言之，著作權(quán)集體管理旨在以集中管理權(quán)利的方式提高作品的傳播效率和許可效率，通過(guò)交易條件的格式化，集體管理制度既讓權(quán)利人得以借助集體的力量來(lái)擴(kuò)張交易范圍，又降低了使用者逐次協(xié)商的交易成本，即以一站式許可解決權(quán)利分散帶來(lái)的交易成本問題。[4]
作為權(quán)利再分配領(lǐng)域的制度創(chuàng)新，著作權(quán)集體管理區(qū)別于其他制度的本質(zhì)特征，是將集中許可建立在私人自治的基礎(chǔ)上，一方面通過(guò)自由協(xié)商從權(quán)利人處獲得許可，另一方面根據(jù)權(quán)利人代表的意思決定集中許可方式與費(fèi)率。相比之下，改變權(quán)利初始分配規(guī)則的職務(wù)作品條款和法定許可，則是直接剝奪或弱化著作權(quán)人的法定權(quán)利。私人自治之所以能在集體管理制度中得以貫徹，主要是因?yàn)榧w管理組織本身即為私人創(chuàng)制的產(chǎn)物。[5]在美國(guó)，無(wú)論是音樂著作權(quán)領(lǐng)域的“美國(guó)作曲家、作家與出版商協(xié)會(huì)”( ASCAP) 和“音樂廣播公司”( BMI) ，還是文字著作權(quán)領(lǐng)域的“著作權(quán)交易中心”( CCC) ，皆是由著作權(quán)人創(chuàng)設(shè)和參與運(yùn)作。ASCAP 的會(huì)員包括音樂作品詞曲作者、出版者和詞曲作者的繼承人，CCC 的會(huì)員則包括文字作品著作權(quán)人、出版者和使用者。在實(shí)施許可時(shí)，集體管理組織根據(jù)權(quán)利人的意思決定許可條件與費(fèi)率。正是由于對(duì)私人自治的貫徹，所以從早期分擔(dān)訴訟成本的組織，到如今促進(jìn)作品利用和保障權(quán)利收益的機(jī)構(gòu)，集體管理組織一直是權(quán)利人應(yīng)對(duì)傳播技術(shù)發(fā)展和提高許可效率的首要選擇。進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，權(quán)利人仍然主張通過(guò)改革集中許可程序和擴(kuò)大集體管理組織交易范圍，使其涵蓋數(shù)字傳播行為。[6]5
從具體運(yùn)作上看，集體管理中的私人自治體現(xiàn)在兩個(gè)層面。首先，從集體管理制度的功能性上看，私人自治表現(xiàn)為集體管理組織自治。集體管理組織自治，是指作品的許可條件和定價(jià)機(jī)制由集體管理組織自主決定，區(qū)別于由法律直接規(guī)定交易條件的法定許可。其次，從集體管理制度的合法性上看，私人自治表現(xiàn)為權(quán)利人和使用者自治。權(quán)利人自治，是指權(quán)利人有決定自行許可或交由集體管理組織集中許可的自由，以及存在多數(shù)集體管理組織時(shí)選擇許可對(duì)象的自由，區(qū)別于直接由法律規(guī)定權(quán)利歸屬的職務(wù)作品條款。使用者自治，是指使用者具有根據(jù)利用方式的差別選擇許可模式的自由，在某種程度上也相當(dāng)于對(duì)集體管理組織自治的限制。事實(shí)上，上述兩個(gè)層面的私人自治并非一蹴而就，而是在集體管理制度百年變革中，權(quán)利人追求、使用者斗爭(zhēng)和國(guó)家調(diào)整的共同結(jié)果。
三、作為著作權(quán)集體管理制度優(yōu)勢(shì)的私人自治
在歷史上，集體管理并非唯一解決作品傳播交易成本的制度工具。從立法目的上看，集體管理回應(yīng)的是公開表演行為的普及，[7]法定許可應(yīng)對(duì)的是錄音技術(shù)對(duì)音樂作品的沖擊，[8]職務(wù)作品則是出版者應(yīng)對(duì)作品素材著作權(quán)過(guò)于分散的問題。[9]由于上述制度降低交易成本的方式各不相同，所以每當(dāng)新傳播技術(shù)被大規(guī)模適用時(shí)，以何種制度作為應(yīng)對(duì)新技術(shù)的選擇就會(huì)再次成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。由于集體管理改變的是著作權(quán)的再分配，雖然其能夠通過(guò)權(quán)利集中解決著作權(quán)分散性帶來(lái)的交易成本，但許可程序仍需經(jīng)過(guò)“權(quán)利人—集體管理組織—使用者”三個(gè)階段。無(wú)論是權(quán)利人與集體管理組織之間，還是集體管理組織與使用者之間，也仍然存在關(guān)于定價(jià)機(jī)制和版稅分配相關(guān)的協(xié)商程序。相比之下，法定許可與職務(wù)作品直接改變著作權(quán)的初始分配，通過(guò)權(quán)利弱化的方式，以法定條件取代私人協(xié)商，使排他性著作權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉桥潘缘膱?bào)酬請(qǐng)求權(quán)。這意味著使用者無(wú)需經(jīng)過(guò)再分配的許可程序，而是直接在初始分配階段，以法定條件完成“權(quán)利人—使用者”之間的交易。因此與集體管理相比，直接改變權(quán)利初始分配的法定許可與職務(wù)作品條款被認(rèn)為更能降低作品傳播的交易成本。[10]163
然而，僅根據(jù)交易環(huán)節(jié)的繁簡(jiǎn)比較不同制度的交易成本，將導(dǎo)致對(duì)傳播效率的片面追求，忽略了對(duì)許可效率的考量。從著作權(quán)制度的百年變革與發(fā)展來(lái)看，傳播效率的提高，一直建立在保障許可效率的基礎(chǔ)上。從許可效率與傳播效率同步增長(zhǎng)的角度看，堅(jiān)持私人自治的集體管理是最優(yōu)的制度選擇。
( 一) 集體管理組織自治的傳播效率優(yōu)勢(shì)
從傳播效率出發(fā)，私人自治保證了集體管理組織改進(jìn)許可模式的經(jīng)濟(jì)誘因。堅(jiān)持集體管理組織自治，即堅(jiān)持集體管理組織自主設(shè)定許可與定價(jià)機(jī)制。由于集體管理組織是由權(quán)利人所自發(fā)創(chuàng)制，集體管理組織與權(quán)利人的利益追求是一致的，雙方皆旨在實(shí)現(xiàn)作品收益的最大化。所以集體管理組織在如何最大程度提高作品的傳播效率，如何降低許可機(jī)制的交易成本等問題上，具有與權(quán)利人相同的經(jīng)濟(jì)誘因。因此，保證集體管理組織自治，得以使其借助直接參與交易的便利，根據(jù)市場(chǎng)情勢(shì)與傳播技術(shù)的變化靈活調(diào)整許可與定價(jià)機(jī)制，以保證傳播效率隨傳播技術(shù)的發(fā)展而同步提高。
在音樂著作權(quán)領(lǐng)域，為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)音樂傳播效率的提高，ASCAP 與 BMI 早在 20 世紀(jì) 90 年代中期即設(shè)計(jì)了完備的網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)許可機(jī)制，并根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播方式的特殊性，采取了最適合的許可模式。其中ASCAP 根據(jù)交互式與非交互式傳播的差別來(lái)設(shè)計(jì)不同的許可協(xié)議，[11]BMI 為與 ASCAP 競(jìng)爭(zhēng)，更是推出了數(shù)字許可系統(tǒng)，采用點(diǎn)擊合同的方式，讓使用者得以直接在線獲得許可，并可根據(jù)在線版稅計(jì)算系統(tǒng)來(lái)預(yù)期許可所需費(fèi)用。在文字著作權(quán)領(lǐng)域，CCC 構(gòu)建的數(shù)字許可服務(wù)系統(tǒng)，除讓權(quán)利人與使用者能夠在線完成許可程序外，更能讓使用者直接在線獲得數(shù)字化作品，CCC 僅作為交易平臺(tái)的提供者和實(shí)施許可的監(jiān)督者存在，完全實(shí)現(xiàn)了數(shù)字化作品的“去中間化”交易，最大限度降低了許可成本。
集體管理組織對(duì)許可模式的創(chuàng)新，是其追求傳播效率的表現(xiàn)。傳播技術(shù)的普及意味著新著作權(quán)市場(chǎng)的開拓，所以積極降低新著作權(quán)市場(chǎng)的交易成本，創(chuàng)設(shè)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的許可模式，讓使用者更為便捷地獲得許可，完全符合權(quán)利人的利益。而集體管理中的私人自治，則是集體管理組織依據(jù)權(quán)利人的意思創(chuàng)新許可模式和提高傳播效率的前提。相反，法定許可的交易條件由官方確定，由于官方機(jī)構(gòu)與權(quán)利人不同，其不存在使作品收益最大化的經(jīng)濟(jì)誘因，所以在降低許可模式的交易成本問題上，缺乏及時(shí)應(yīng)對(duì)和調(diào)整的動(dòng)力。美國(guó)雖早在 1909 年的著作權(quán)法中即確定了機(jī)械復(fù)制的法定許可，但在具體的許可程序上，音樂作品出版商仍依賴其自發(fā)創(chuàng)制的集體管理組織“哈利福克斯代理公司”來(lái)集中行使相關(guān)權(quán)利，針對(duì)版稅收取和分配問題，與唱片公司和電影公司等需要利用音樂作品制作錄音制品的使用者進(jìn)行協(xié)商，法定許可規(guī)定的交易條件事實(shí)上在實(shí)踐中已極少適用。[12]808 －81因此可以認(rèn)為，在既有的法定許可領(lǐng)域，真正運(yùn)作許可程序的仍然是集體管理組織。[13]447 －448
( 二) 集體管理組織自治的許可效率優(yōu)勢(shì)
從許可效率出發(fā)，私人自治保證了集體管理組織在定價(jià)機(jī)制上的信息成本優(yōu)勢(shì)。與其他商品相同，作品定價(jià)唯有反映市場(chǎng)供求關(guān)系，才能同時(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與使用者收益的最優(yōu)，因而定價(jià)效率被視為衡量作品收益實(shí)現(xiàn)程度的關(guān)鍵指標(biāo)。作品的市場(chǎng)需求，將決定權(quán)利人在作品創(chuàng)作與傳播上的成本投入; 作品創(chuàng)作與傳播成本的調(diào)整，也直接影響作品質(zhì)量與傳播范圍。因此可以認(rèn)為，定價(jià)效率的提高是實(shí)現(xiàn)作品效用最大化的必要條件。就權(quán)利人而言，提高定價(jià)效率使權(quán)利人得以依據(jù)供求關(guān)系的變化調(diào)整作品創(chuàng)作與傳播成本，并保證作品內(nèi)容滿足不斷變化的市場(chǎng)需求; 就使用者而言，提高定價(jià)效率可幫助使用者根據(jù)價(jià)格信號(hào)判斷作品的使用價(jià)值。然而，與其他商品不同，著作權(quán)客體作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其定價(jià)機(jī)制的設(shè)計(jì)面臨更多困難。有體物具有競(jìng)爭(zhēng)性與排他性，其產(chǎn)量與使用者數(shù)量有直接聯(lián)系，而作品的無(wú)形性，決定了其能夠以極低的邊際成本增加數(shù)量，因此不會(huì)出現(xiàn)類似于有形財(cái)產(chǎn)的稀缺狀態(tài)。這導(dǎo)致在作品傳播前，使用者與侵權(quán)人的數(shù)量皆無(wú)法直接預(yù)期，因而在作品定價(jià)問題上也需要耗費(fèi)更高的交易成本。
集體管理組織作為權(quán)利人與使用者之間的中介機(jī)構(gòu)，雖增加了中間交易環(huán)節(jié)，但保證其自治性有助于顯著提高作品的定價(jià)效率。作品在著作權(quán)市場(chǎng)中的定價(jià)依據(jù)，源于對(duì)作品市場(chǎng)供求信息的收集與整理。對(duì)消費(fèi)者偏好進(jìn)行調(diào)研與評(píng)估的效率，決定了作品定價(jià)的科學(xué)性。然而，反映作品需求的信息無(wú)法以一種集中且整合的形式出現(xiàn)，而是以分散、獨(dú)立、不完全甚至矛盾的形式存在于著作權(quán)市場(chǎng)中，科學(xué)地確定作品市場(chǎng)價(jià)格，須以有效收集和整理市場(chǎng)信息為前提。集體管理組織的自治性，使其能夠在相關(guān)信息的獲取上節(jié)省大量信息成本。首先，作為交易的直接參與者，集體管理組織對(duì)交易信息的獲取和判斷，無(wú)需經(jīng)過(guò)額外傳達(dá)渠道或依賴其他主體的決策，因而節(jié)省了市場(chǎng)信息的傳遞成本; 其次，集體管理組織的獨(dú)立性，使其得以根據(jù)市場(chǎng)情勢(shì)的變化調(diào)整許可協(xié)議條款，保證了作品定價(jià)能夠滿足最大范圍的使用者，因而減少了無(wú)效率定價(jià)導(dǎo)致的沉沒成本。在網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)許可問題上，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)利用方式和范圍的特殊性，ASCAP 設(shè)計(jì)了詳盡的版稅計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于以音樂為主的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在不低于每年 340 美元的基礎(chǔ)上，版稅標(biāo)準(zhǔn)以網(wǎng)絡(luò)年收入的 3%，或年度瀏覽人次乘以 0． 0009 美元來(lái)確定; 對(duì)于以音樂為輔的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，版稅標(biāo)準(zhǔn)則以和音樂相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的 4．95% ，或者網(wǎng)站中音樂相關(guān)部分年度瀏覽人次乘以0． 0014 美元來(lái)確定。[14]上述定價(jià)機(jī)制旨在區(qū)分對(duì)音樂作品利用方式和頻率不同的使用者，以不同價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)滿足各類使用者的支付意愿，避免了統(tǒng)一價(jià)格導(dǎo)致部分支付意愿較小的使用者無(wú)法利用作品的情形。在文字著作權(quán)方面，CCC 更是借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，廣泛在各個(gè)領(lǐng)域適用按次許可，并允許權(quán)利人根據(jù)市場(chǎng)預(yù)期隨時(shí)調(diào)整自己作品的價(jià)格。[15]371
與直接參與許可的集體管理組織相比，在市場(chǎng)供求信息的收集與整理上，由于立法者并非交易的參與者，且法定規(guī)則調(diào)整程序的復(fù)雜性，法定許可定價(jià)機(jī)制無(wú)疑需要耗費(fèi)更高的定價(jià)成本。一旦價(jià)格調(diào)整無(wú)法跟上市場(chǎng)變化，那么法定許可的適用，就相當(dāng)于人為設(shè)定的價(jià)格上限，必然引起作品在價(jià)格控制之下的短缺，一方面使生產(chǎn)者失去了擴(kuò)大生產(chǎn)的激勵(lì)，不利于作品價(jià)值的最大發(fā)揮; 另一方面導(dǎo)致作品的供應(yīng)與需求脫節(jié)，使交易預(yù)期高于法定價(jià)格的使用者得以搭便車獲得額外收益，而交易預(yù)期低于法定價(jià)格的使用者卻失去了利用作品的機(jī)會(huì)。在歷史上，美國(guó)制作錄音制品的法定許可于 1909 年確立后，2 美分的價(jià)格一直從 1909 年延續(xù)到 1978 年，不加變化地適用了近70 年，直到國(guó)會(huì)于 1976 年修改著作權(quán)法時(shí)才變更為可調(diào)整的定價(jià)機(jī)制。如今每首音樂作品的使用費(fèi)率雖是 9． 1 美分，但如果隨消費(fèi)物價(jià)指數(shù)調(diào)整的話，版稅率應(yīng)超過(guò) 40 美分/每首。[16]立法者曾多次通過(guò)不同法案來(lái)完善法定許可的定價(jià)機(jī)制，但皆沒有達(dá)到預(yù)期效果。究其原因，一方面是立法者在定價(jià)問題上的信息成本劣勢(shì)，另一方面是立法程序在調(diào)整版稅時(shí)的低效率，也同時(shí)增加了使用者在利用上的投機(jī)行為和立法上的尋租行為。由此可見，與瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)價(jià)格信號(hào)相比，法定價(jià)格機(jī)制缺乏靈活性，這在很大程度上限制了著作權(quán)市場(chǎng)中良性競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的形成。
綜上可知，法定許可通過(guò)直接調(diào)整初始分配雖能避免增加交易環(huán)節(jié)，但其在制度調(diào)整與定價(jià)效率上的缺陷，既導(dǎo)致僵化的法定條件阻礙作品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，也因高額的定價(jià)成本致使權(quán)利人無(wú)法調(diào)整對(duì)作品的投資。相反，集體管理制度看似增加了中間交易環(huán)節(jié)，但集體管理組織的自治性，保證了反映市場(chǎng)供求關(guān)系的信息得以不斷在權(quán)利人與集體管理組織之間傳遞與整合，因此獨(dú)立的定價(jià)機(jī)制既不會(huì)因立法程序的繁瑣而與市場(chǎng)信息脫節(jié)，也不會(huì)形成固定的價(jià)格上限。權(quán)利人以集體管理組織為媒介，借助組織的力量整合市場(chǎng)信息，在權(quán)利許可、權(quán)利行使與權(quán)利監(jiān)督等多個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行合作，使得許可模式和定價(jià)機(jī)制得以反映市場(chǎng)規(guī)律，反而更能提高許可效率。因此，為了保證作品定價(jià)符合市場(chǎng)規(guī)律，并為權(quán)利人提供創(chuàng)作與傳播作品的經(jīng)濟(jì)誘因，集體管理制度的自治性帶來(lái)的事前協(xié)商與信息收集成本，應(yīng)視為不可避免的事前成本支出，且不得為片面減少交易環(huán)節(jié)而任意取消。
四、作為著作權(quán)集體管理合法基礎(chǔ)的私人自治
私人自治雖在提高集體管理制度的許可效率和傳播效率上具有不可替代性，但集體管理組織作為私人創(chuàng)制的交易機(jī)構(gòu)，對(duì)收益最大化的過(guò)分追求是其無(wú)法克服的弊端。申言之，集體管理組織既能節(jié)省交易成本，也會(huì)形成事實(shí)上的壟斷。美國(guó)著作權(quán)集體管理組織在整個(gè) 20 世紀(jì)中就曾多次遭遇反壟斷審查與訴訟，且至今仍在與司法部達(dá)成的反壟斷裁定下運(yùn)作。因此，集體管理制度功能的發(fā)揮，除堅(jiān)持集體管理組織的私人自治外，還需確立權(quán)利人與使用者自治。貫徹權(quán)利人與使用者自治，也是對(duì)集體管理組織的限制，根據(jù)美國(guó) 20 世紀(jì)集體管理制度發(fā)展史甚至可以推斷，權(quán)利人與使用者自治乃是集體管理制度的合法性基礎(chǔ)。
( 一) 權(quán)利人自治的制度意義
在權(quán)利人與集體管理組織的法律關(guān)系中，權(quán)利人自治具有兩層含義: 一是權(quán)利人地位的獨(dú)立性，即保留權(quán)利人作為著作權(quán)原始取得主體的資格; 二是權(quán)利人許可的非專屬性，即權(quán)利人在向集體管理組織授權(quán)的同時(shí)，保留自行向使用者許可的權(quán)利。保證權(quán)利人作為著作權(quán)原始取得主體的資格，有助于激勵(lì)著作權(quán)商業(yè)模式的創(chuàng)新。如前所述，集體管理制度是在不動(dòng)搖權(quán)利初始分配的前提下調(diào)整權(quán)利的再分配，而職務(wù)作品條款則是直接調(diào)整權(quán)利的初始分配，通過(guò)立法將投資者或組織者視為著作權(quán)人，無(wú)需借助中介機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)權(quán)利的分散性。隨著多媒體作品范圍的擴(kuò)大，職務(wù)作品、電影作品和委托作品等條款得到不同程度的適用，使著作權(quán)向投資者或組織者集中。[17]這種方式雖可直接實(shí)現(xiàn)權(quán)利集中，卻使創(chuàng)作者喪失了對(duì)作品的控制。特別是在 Web 2． 0 時(shí)代，大量“微創(chuàng)作”與“協(xié)同創(chuàng)作”成為可能，導(dǎo)致創(chuàng)作門檻的降低和創(chuàng)作者數(shù)量的增加。[18]有鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為堅(jiān)持既有的著作權(quán)初始分配機(jī)制，將導(dǎo)致著作權(quán)過(guò)多且過(guò)于分散的問題，所以必須弱化現(xiàn)行的權(quán)利配置模式。[19]8然而，即使作品數(shù)量的增加將導(dǎo)致在制作多媒體作品時(shí)需要事先獲取大量的作品許可，但也并不能因此而質(zhì)疑或改變權(quán)利的初始分配。因?yàn)槿我庾兏餀?quán)利初始分配機(jī)制的做法，忽略了權(quán)利人自治在產(chǎn)業(yè)獨(dú)立與商業(yè)模式創(chuàng)新中的功能。
一直以來(lái)，著作權(quán)法采取的是“以用設(shè)權(quán)”的方式，即權(quán)利隨作品類型與利用方式的增加而創(chuàng)設(shè)。“以用設(shè)權(quán)”的立法模式，源于獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)訴求。在著作權(quán)制度發(fā)展史中，一項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)往往代表著一個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)。早期的復(fù)制權(quán)，回應(yīng)的是因印刷術(shù)而生的圖書貿(mào)易產(chǎn)業(yè)，其背后代表的是書商的利益; 表演權(quán)與廣播權(quán)的出現(xiàn)，體現(xiàn)了廣播影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其背后代表著唱片公司、電影公司、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的利益; 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的加入，代表了權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)市場(chǎng)中的收益。可以說(shuō)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)所提供的是相關(guān)主體進(jìn)入著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)誘因，如果簡(jiǎn)單以降低交易成本為由，使創(chuàng)作者喪失原始取得著作權(quán)的機(jī)會(huì)，將直接導(dǎo)致與之相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)業(yè)喪失發(fā)展契機(jī)。集體管理組織對(duì)權(quán)利人自治的尊重，使權(quán)利人擁有了獨(dú)立行使權(quán)利，以及創(chuàng)制新集體管理組織的可能。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，新技術(shù)對(duì)傳播效率的提高已經(jīng)影響到所有類型的作品，因此未來(lái)的集體管理制度不會(huì)局限于音樂文字作品等傳統(tǒng)交易頻率較高的領(lǐng)域，而會(huì)擴(kuò)張至所有作品類型。保留權(quán)利人作為著作權(quán)初始分配的主體，意味著為權(quán)利人提供了創(chuàng)制新興集體管理組織的可能。
同時(shí)，權(quán)利人對(duì)集體管理組織的非專屬許可，主要目的在于限制集體管理組織的優(yōu)勢(shì)地位。集體管理組織雖然為權(quán)利人所創(chuàng)制，但并不意味著其無(wú)需任何監(jiān)督與制衡。首先，作為由權(quán)利人運(yùn)作的機(jī)構(gòu)，集體管理組織可能會(huì)在一定程度上忽略甚至歧視部分許可規(guī)模小的權(quán)利人，非專屬許可的保留，有助于權(quán)利人在集體管理組織制定的許可條件對(duì)自己不利時(shí)，根據(jù)自己的意思實(shí)施許可。其次，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助下，部分權(quán)利人有能力在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實(shí)施個(gè)別許可，但仍然無(wú)力應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)的利用方式。非專屬許可的保留，使權(quán)利人得以根據(jù)自身需要實(shí)施小規(guī)模許可，使許可渠道涵蓋了集體管理組織許可成本過(guò)高的領(lǐng)域。
( 二) 使用者自治的制度意義
在集體管理制度中，使用者自治意指集體管理組織需向使用者提供不同類型的許可條件。這一自治的實(shí)現(xiàn)，源于使用者的不懈斗爭(zhēng)。為了爭(zhēng)取更多元的許可條件，使用者在歷史上曾對(duì)集體管理組織提起多次訴訟。在集體管理組織創(chuàng)制的早期，集體管理組織與使用者之間的許可方式是唯一的。這意味著使用者只能從集體管理組織獲取許可，同時(shí)集體管理組織也只提供一種概括許可模式。[20]所謂概括許可，是指使用者只要交納約定金額的版稅，即可使用集體管理組織的全部作品。在傳播方式相對(duì)簡(jiǎn)單的技術(shù)條件下，概括許可有效降低了集體管理組織的協(xié)商與監(jiān)管成本，也并未引起太多爭(zhēng)議。隨著 20 世紀(jì) 30 年代廣播技術(shù)的發(fā)達(dá)，單一的概括許可只能片面降低集體管理組織的交易成本，但許可的負(fù)外部性卻被轉(zhuǎn)移至使用者。對(duì)使用者來(lái)說(shuō)，單一的許可模式會(huì)使對(duì)作品需求較小的使用者支付過(guò)高費(fèi)用，并造成消費(fèi)預(yù)期較低的使用者無(wú)法與著作權(quán)集體管理組織達(dá)成合意。因此，使用者認(rèn)為概括許可是一種壟斷性合同，其目的在于形成價(jià)格壟斷，迫使消費(fèi)者無(wú)差別地接受壟斷者制定的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。[21]事實(shí)上，美國(guó)第二個(gè)音樂著作權(quán)集體管理組織 BMI 的設(shè)立，就是使用者為了對(duì)抗 AS-CAP 的壟斷而與部分權(quán)利人創(chuàng)制新的中介機(jī)構(gòu)。同時(shí)，由于當(dāng)時(shí)集體管理組織已擁有市場(chǎng) 80% 作品的公開表演權(quán)，也導(dǎo)致了美國(guó)司法部的反壟斷審查。[22]在經(jīng)過(guò)多年博弈后，最終達(dá)成了和解協(xié)議，要求集體管理組織必須提供更多可選擇的許可模式（注：和解協(xié)議分別在 1950 年、1960 年和 2000 年進(jìn)行過(guò)重要修訂。最新版本參見 United States v． Am． Soc＇y of Composers，Authors ＆Publishers，2001 － 2002 Trade Cas． ( CCH ) 2001 U． S． Dist． LEXIS23707 ( S． D． N． Y 2001) ．）。
之所以通過(guò)限制集體管理組織來(lái)實(shí)現(xiàn)使用者自治，主要是隨著利用方式的多元化，單一概括許可模式中的定價(jià)機(jī)制和版稅標(biāo)準(zhǔn)皆根據(jù)大規(guī)模使用而設(shè)計(jì)，這既會(huì)讓很多利用范圍較小的使用者無(wú)法負(fù)擔(dān)，也會(huì)降低權(quán)利人的許可效率。因此，在發(fā)達(dá)國(guó)家的音樂著作權(quán)領(lǐng)域，如今的許可模式除提供了區(qū)別于概括許可的“按節(jié)目許可”( per program license) 外，還同時(shí)設(shè)計(jì)了多種版稅計(jì)算方式，根據(jù)使用者利用作品的方式和頻率來(lái)決定版稅標(biāo)準(zhǔn)。一方面避免了音樂性節(jié)目較少的電臺(tái)、電視臺(tái)和網(wǎng)站無(wú)法承擔(dān)過(guò)高的許可費(fèi)用，導(dǎo)致集體管理組織的許可范圍縮小; 另一方面也發(fā)揮了集體管理組織概括許可的優(yōu)勢(shì)，避免了集體管理組織在版稅金額與使用范圍等問題上耗費(fèi)更多的協(xié)商與監(jiān)督成本。許可模式的多元化也許不會(huì)過(guò)多增加權(quán)利人的收益，但對(duì)使用者而言，則有助于使版稅與利用方式之間建立更科學(xué)的聯(lián)系，避免了支付意愿低的使用者喪失獲取許可的機(jī)會(huì)。
五、私人自治在我國(guó)著作權(quán)集體管理中的適用
實(shí)踐證明，同時(shí)保證權(quán)利人、集體管理組織與使用者的私人自治，是集體管理得以發(fā)揮其制度優(yōu)勢(shì)，并在應(yīng)對(duì)交易成本問題上優(yōu)于其他著作權(quán)制度的前提。然而，從我國(guó)著作權(quán)法修改趨勢(shì)來(lái)看，由于我國(guó)集體管理組織是在政府的主導(dǎo)下產(chǎn)生和發(fā)展，與國(guó)外私人創(chuàng)制的集體管理組織相比，缺乏私人自治存在和適用的土壤。[23]因此，雖然私人自治的意義已在發(fā)達(dá)國(guó)家集體管理制度的運(yùn)作中得到充分證明，但在我國(guó)立法和修法進(jìn)程中，集體管理制度中的私人自治卻一直被立法者所忽略和誤解。
從現(xiàn)行立法上看，權(quán)利人自治與集體管理組織自治直接被法律所限制。第一，權(quán)利人自治因?qū)僭S可而無(wú)法實(shí)現(xiàn)。我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》( 以下簡(jiǎn)稱“《條例》”) 第 20 條規(guī)定，權(quán)利人對(duì)集體管理組織的許可只能是專屬許可，即權(quán)利人在授權(quán)著作權(quán)集體管理組織之后，不得自行許可。這意味著權(quán)利人無(wú)法通過(guò)獨(dú)立行使權(quán)利來(lái)制約集體管理組織。2012 年《著作權(quán)法》第三次修改草案中的“延伸性集體管理”，更是無(wú)視著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的排他性，賦予了集體管理組織直接利用他人作品的權(quán)利，等于改變了著作權(quán)的初始分配機(jī)制，使集體管理制度在某種程度上變成了法定許可。第二，集體管理組織自治因獨(dú)立定價(jià)機(jī)制的缺失而無(wú)法實(shí)現(xiàn)。集體管理制度的最大優(yōu)勢(shì)，即在于集體管理組織得以更低的信息成本使許可條件符合市場(chǎng)供求關(guān)系，并使版稅定價(jià)隨市場(chǎng)情勢(shì)而靈活調(diào)整。然而，《條例》第 25 條卻規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織的定價(jià)須根據(jù)國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門公告的標(biāo)準(zhǔn)。上述安排等于排除了集體管理組織在定價(jià)上的靈活性，使其直接參與交易的信息成本優(yōu)勢(shì)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
從制度運(yùn)作上看，我國(guó)使用者自治一直受到壟斷性集體管理組織的排斥。從他國(guó)集體管理制度發(fā)展的歷程看，無(wú)論是職能范圍還是代理數(shù)量，集體管理組織都必須經(jīng)過(guò)一個(gè)逐步擴(kuò)張的過(guò)程。[24]3 －6這既是私立組織的發(fā)展規(guī)律使然，也是集體管理組織通過(guò)實(shí)踐逐步完善許可機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需要。但《條例》第 7 條對(duì)集體管理組織“唯一性”和“全國(guó)性”的要求，實(shí)際上排除了私人創(chuàng)制集體管理組織的可能，因?yàn)橛心芰σ淮涡栽谌珖?guó)范圍內(nèi)取得代理權(quán)的，只有官方性機(jī)構(gòu)。同時(shí)，《條例》第 9 條在設(shè)立程序中的行政許可要件，使作為著作權(quán)管理部門的國(guó)家版權(quán)局，有權(quán)阻止已符合其他法定成立要件的集體管理組織設(shè)立，給集體管理組織的設(shè)立增加了法定條件之外的不確定性。可以認(rèn)為，上述條款不但切斷了權(quán)利人與集體管理組織之間的關(guān)系，還使主管機(jī)關(guān)獲得了阻礙集體管理組織設(shè)立的權(quán)力。如此一來(lái)，使用者面對(duì)的只能是官方性和壟斷性的集體管理組織，因此在許可條件的設(shè)計(jì)和選擇上只能接受無(wú)效率的結(jié)果。首先，由于集體管理組織的設(shè)立由政府主導(dǎo)，因此權(quán)利人缺乏創(chuàng)制集體管理組織的渠道，最終導(dǎo)致既有集體管理組織數(shù)量和效率遠(yuǎn)落后于市場(chǎng)需求，以及使用者獲取許可的渠道匱乏。[25]其次，就有限的集體管理組織來(lái)看，其壟斷性相反增加了作品許可的交易成本，與集體管理制度的本旨相悖。在政府主導(dǎo)模式下，集體管理組織并非由權(quán)利人創(chuàng)制，而僅供權(quán)利人加入，導(dǎo)致其缺乏提高許可效率的經(jīng)濟(jì)誘因，因此既不會(huì)根據(jù)市場(chǎng)情勢(shì)為使用者提供最優(yōu)許可方案，也不會(huì)積極提高自身的運(yùn)作效率。從許可費(fèi)率的定價(jià)與分配上看，根據(jù)中國(guó)音像集體管理協(xié)會(huì) 2010 年公布的《全國(guó)卡拉 OK 著作權(quán)使用費(fèi)分配方案》，音集協(xié)的管理費(fèi)支出高達(dá)每年所收版稅的 50%; 而中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)頒布的《使用音樂作品進(jìn)行表演著作權(quán)許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》( 試行) ，其定價(jià)從 2000 年至今從未進(jìn)行任何調(diào)整。從許可模式的設(shè)計(jì)上看，現(xiàn)有集體管理組織并未為不同類型使用者設(shè)計(jì)可選擇的許可方案，更沒有提供發(fā)達(dá)國(guó)家早已在各個(gè)領(lǐng)域普及適用的在線許可。
鑒于上述主體資格與許可效率的原因，我國(guó)集體管理制度的許可效率因使用者的不合作而相當(dāng)?shù)拖拢w管理組織與權(quán)利人之間也因版稅分配問題積累了大量矛盾，《著作權(quán)法》第三次修改草案中的延伸性集體管理所引發(fā)的討論，其實(shí)是社會(huì)各界針對(duì)集體管理制度多年形同虛設(shè)的一次集中批判。[26]2006 年至今，音著協(xié)、音集協(xié)與電影著作權(quán)協(xié)會(huì)等在卡拉OK、商業(yè)機(jī)構(gòu)背景音樂與網(wǎng)吧電影播放等領(lǐng)域推行集中許可，旨在建立和規(guī)范相關(guān)商業(yè)機(jī)構(gòu)的版稅收取機(jī)制。然而，無(wú)論是版稅標(biāo)準(zhǔn)還是收取方式，皆缺乏與使用者的合理溝通，因此只能依賴官方機(jī)構(gòu)來(lái)強(qiáng)制推行（注：如今代表音著協(xié)、音集協(xié)收取 KTV 版權(quán)費(fèi)的天合公司，是由文化部文化發(fā)展中心下屬公司控股。2006 年 KTV 收費(fèi)剛啟動(dòng)時(shí)，文化部和國(guó)家版權(quán)局都曾試圖以行政命令推行自己的付費(fèi)方式與系統(tǒng)，最終文化部取得了 KTV 收費(fèi)的“管理權(quán)”。）。雖然這些矛盾部分可能是由于使用者對(duì)收費(fèi)從無(wú)到有的不適應(yīng)，但造成抵觸的主要原因，還是集體管理組織依仗自身的政府背景和壟斷地位，在許可合同的設(shè)計(jì)上沒有給予使用者充分的選擇權(quán)，在許可費(fèi)率的決定上又缺乏科學(xué)性。
因此，為滿足數(shù)字技術(shù)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，我國(guó)應(yīng)盡快圍繞私人自治來(lái)重構(gòu)集體管理制度，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人、集體管理組織與使用者的自治，一方面堅(jiān)持權(quán)利人作為集體管理組織的創(chuàng)制主體，使集體管理組織得以根據(jù)市場(chǎng)情勢(shì)提供許可模式和定價(jià)機(jī)制; 另一方面限制集體管理組織的壟斷，保證使用者對(duì)許可模式的選擇權(quán)。上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可從以下方面著手:
第一，規(guī)定非專屬許可，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人自治。所謂非專屬許可，并非意味著權(quán)利人可以同時(shí)許可多家集體管理組織行使權(quán)利，而是指權(quán)利人在許可集體管理組織后，仍保留自己行使授權(quán)的權(quán)利。在權(quán)利人與著作權(quán)集體管理組織之間規(guī)定非專屬許可，可以發(fā)揮權(quán)利人自治的優(yōu)勢(shì)。特別是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)個(gè)人許可能夠通過(guò)技術(shù)措施大幅降低交易成本，因而權(quán)利人有能力在特定領(lǐng)域內(nèi)更有效率地自行實(shí)現(xiàn)許可，并借助網(wǎng)絡(luò)開放平臺(tái)實(shí)現(xiàn)更為豐富的商業(yè)模式。因此，保證權(quán)利人許可的非專屬性，不但能夠激勵(lì)權(quán)利人選擇效益最大的方式進(jìn)行交易，同時(shí)也可以制衡著作權(quán)集體管理組織的市場(chǎng)地位。
第二，變更設(shè)立規(guī)則，完善集體管理組織自治。我國(guó)集體管理組織的不作為與低效率，主要源于集體管理組織缺乏權(quán)利人真正參與。權(quán)利人與政府對(duì)集體管理組織存在不同要求，權(quán)利人創(chuàng)制集體管理組織，旨在追求作品許可效率的最大化，而政府主導(dǎo)下的集體管理組織，雖然同樣具有保障權(quán)利人合法收益的目標(biāo)，但由于政府并非參與交易的利害關(guān)系人，加上參雜部門利益，最終導(dǎo)致集體管理組織缺乏追求許可效率的內(nèi)在動(dòng)力，無(wú)法及時(shí)反映權(quán)利人的利益與需求，反而造成權(quán)利人與集體管理組織之間的矛盾。有鑒于此，在集體管理組織的設(shè)立規(guī)則上，應(yīng)以準(zhǔn)則主義代替行政許可主義，明確肯定符合要件者即可通過(guò)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立集體管理組織。一方面降低集體管理組織的設(shè)立門檻，允許同一領(lǐng)域內(nèi)存在多家集體管理組織，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰; 另一方面保證集體管理組織由私人創(chuàng)制，允許其職能與代理范圍逐步擴(kuò)張。
第三，排除行政壟斷，保證使用者自治。由于集體管理組織與權(quán)利人在許可目的上的同一性，所以即使保證了由私人創(chuàng)制集體管理組織，仍然存在因其濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位而導(dǎo)致作品許可社會(huì)成本增加的風(fēng)險(xiǎn)。因此，使用者自治同樣是集體管理制度中不可或缺的環(huán)節(jié)。然而，使用者自治是集體管理制度中最難實(shí)現(xiàn)的部分，因?yàn)榧w管理組織提供的許可模式是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位，是否非法侵害使用者的利益，難以根據(jù)某種客觀標(biāo)準(zhǔn)加以判定。美國(guó)集體管理組織如今健全的許可體系，乃是源于司法部與使用者長(zhǎng)達(dá)半個(gè)多世紀(jì)的反壟斷訴訟，這證明即使在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成熟的國(guó)家，衡量不同主體利益需求時(shí)同樣面臨困難。事實(shí)上，從權(quán)利人的利益出發(fā)，提供更多符合使用者利用作品習(xí)慣的許可模式，有助于實(shí)現(xiàn)許可效率的最大化。但鑒于權(quán)利集中限制了使用者獲取作品的渠道，集體管理組織對(duì)許可模式的完善需要借助外力的推動(dòng)。有鑒于此，有必要增加使用者請(qǐng)求權(quán)條款，讓使用者有權(quán)請(qǐng)求集體管理組織根據(jù)市場(chǎng)中存在的主要利用方式設(shè)計(jì)許可協(xié)議，且保證使用者有權(quán)向主管部門與司法機(jī)關(guān)訴請(qǐng)集體管理組織增加許可協(xié)議的類型。
六、結(jié)論
私人自治既是保證集體管理組織許可效率優(yōu)勢(shì)的前提，也是保證權(quán)利人與使用者自主選擇許可模式的必要條件。私人自治在集體管理制度中的貫徹，歷經(jīng)發(fā)達(dá)國(guó)家上百年的運(yùn)作實(shí)踐，已形成了一套行之有效的制度安排。事實(shí)證明，著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)達(dá)與著作權(quán)市場(chǎng)的繁榮相輔相成。只有建立市場(chǎng)化的權(quán)利配置機(jī)制，才能為著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供經(jīng)濟(jì)誘因。因此，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的著作權(quán)市場(chǎng)和產(chǎn)業(yè)更多為發(fā)展階段的差距，較少是發(fā)展模式的區(qū)別。作為實(shí)現(xiàn)作品交易的中介機(jī)構(gòu)，集體管理組織只有將私人自治作為其構(gòu)建的價(jià)值前提，才能最終實(shí)現(xiàn)集體管理制度的立法目標(biāo)。如果忽略甚至壓制集體管理制度中的私人自治，將使集體管理喪失作為權(quán)利再分配機(jī)制的制度優(yōu)勢(shì)，并造成與法定許可制度的趨同。因此，從我國(guó)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀看，如果不改變現(xiàn)行法律和修法草案中公權(quán)力對(duì)私人自治的干預(yù)，集體管理制度不但會(huì)喪失其制度優(yōu)勢(shì)，還將成為制約我國(guó)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。
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