[ 熊琦 ]——(2013-3-13) / 已閱11905次
論著作權集體管理中的私人自治
－－兼評我國集體管理制度立法的謬誤
熊琦 中南財經政法大學
內容提要: 在著作權集體管理制度中，保證權利人、集體管理組織與使用者的私人自治，是集體管理得以發揮其制度優勢，并在交易成本問題上優于其他類似制度的前提。私人自治的貫徹，既能實現市場供求信息在權利人與集體管理組織之間及時傳遞，也能保證定價機制隨利用方式的變化靈活調整。由于我國集體管理組織由政府主導構建，因而缺乏私人自治存在和適用的土壤，使集體管理組織在運作中引發諸多社會矛盾。只有改變公權力的干預，并通過立法將私人自治體現在集體管理制度中，才能真正實現許可效率與傳播效率的協調發展。
一、問題的提出
著作權集體管理制度的功能，旨在通過集中許可的方式，減少交易主體和簡化許可程序，一方面分擔權利人的監管與執行成本，另一方面降低使用者的搜尋與協商成本。在發達國家，著作權集體管理制度的運作已逾百年，并已同時獲得權利人和使用者的認可。[1]相比之下，我國的著作權集體管理制度，無論是立法進程還是實踐運作，卻飽受權利人與使用者的質疑。在《著作權法》第三次修改進程中，旨在允許集體管理組織未經許可而管理作品的“延伸性集體管理”遭到權利人的強烈反對，同時引發了社會各界對集體管理組織壟斷地位和分配機制的討論（注：2012 年 3 月公布的“《著作權法》第三次修改建議稿”第一稿的第 60 條曾規定，著作權集體管理組織取得權利人授權并能在全國范圍代表權利人利益的，可以向國務院著作權行政管理部門申請代表全體權利人行使著作權或者相關權，權利人書面聲明不得集體管理的除外。由于權利人的強烈反對，國家版權局在同年 7 月公布的第二稿中，將延伸性集體管理的范圍限定在了以下兩種情形: ( 一) 廣播電臺、電視臺播放已經發表的文字、音樂、美術或者攝影作品; ( 二) 自助點歌經營者通過自助點歌系統向公眾傳播已經發表的音樂或者視聽作品。但在同年 10 月并未向社會公開的第三稿中，版權局又以不完全列舉的方式將延伸性集體管理界定為“就自助點播等方式向公眾傳播已經發表的文字、音樂或者視聽作品”，即把第二稿中的自助點歌擴大為自助點播，將音樂或視聽作品擴大為文字、音樂或者視聽作品。）。針對權利人的質疑，立法者則認為是“根據我國國情”，為解決“使用者使用作品的困境”和“著作權市場亂象”所做出的安排。[2]18
為何一項各國普遍適用的制度，卻在我國遭遇如此抵制? 從既有爭論來看，權利人與立法者的本質分歧，在于對著作權集體管理中私人自治的不同認識。著作權人作為集體管理制度的直接受益者，優先考慮的是作品的許可效率，即強調對著作權的尊重和許可收益的最大化。因此，權利人主張集體管理組織應為擴張私人自治范圍的工具，應保證集中許可機制能隨市場情勢的變化而靈活調整，以實現作品收益的最大化。然而，立法者更多地從促進利用的角度出發，強調使作品以更便捷的方式為更多主體所獲取，所以過于注重減少導致交易成本的協商環節，主張以法定條件取代協商中的私人自治，但忽略了“權利人—集體管理組織—作品效用”之間的必然聯系。集體管理制度的本質，乃是權利人解決大規模許可交易成本的工具，集體管理制度的優勢，也在于其對私人自治的堅持和貫徹。一旦加入過多公共部門的目標，必然導致對私人自治的干涉，使集體管理喪失其制度優勢與合法基礎，并與已有的法定許可等制度重復。我國集體管理制度理論儲備的匱乏和制度安排的滯后，正是立法者無視他國集體管理制度的百年立法經驗，并以公權力限制私人自治的結果。為了排除著作權集體管理制度的立法障礙，發揮集體管理組織的應有功能，必須在充分理解私人自治對集體管理制度意義的前提下，結合我國著作權制度的現狀，明晰私人自治在集體管理中的正確適用范圍與方式。
二、私人自治與著作權集體管理的關聯性梳理
私人自治作為允許權利人獨立構建私人法律關系的私法原則，不但是著作權集體管理制度產生和發展的基石，也是其區別于其他類似制度的本質特征。
隨著傳播技術的發展，著作權主體數量、客體類型與利用方式皆不斷增加，著作權交易的范圍和頻率都遠超以往。傳統一對一的授權許可機制，既會阻礙作品傳播效率的提高，使諸多因新傳播技術而生的產業難以發展; 也會阻礙作品許可效率的提高，使權利人無法以合理成本實現對作品利用范圍的控制。正如美國版權局的一份修法報告所言，消費者選擇盜版的重要原因之一，是既有許可機制的效率無法適應傳播技術的發展水平。[3]3有鑒于此，從印刷術時代到網絡時代，立法者不斷通過制度創新，既旨在促進傳播技術在著作權領域的最大程度適用，也試圖保證著作權人的收益得到同步增長。從權利配置的角度看，立法者通過職務作品條款、法定許可與集體管理等制度的設定，從初始分配和再分配兩個方面避免傳播效率與許可效率的脫節。初始分配屬于法定權利配置，是以國家立法的形式將著作權賦予不同主體; 再分配屬于意定權利配置，是權利人之間以許可的方式實現著作權流轉。首先，職務作品條款和法定許可是以改變著作權初始分配來降低作品傳播的交易成本。職務作品條款直接將作品著作權歸屬于投資者來免除事后交易程序，法定許可制度則以法定條件代替私人協商的方式免除事后交易程序。其次，著作權集體管理則是在尊重既有權利初始分配的基礎上，通過調整再分配機制做出的制度創新。具體言之，著作權集體管理旨在以集中管理權利的方式提高作品的傳播效率和許可效率，通過交易條件的格式化，集體管理制度既讓權利人得以借助集體的力量來擴張交易范圍，又降低了使用者逐次協商的交易成本，即以一站式許可解決權利分散帶來的交易成本問題。[4]
作為權利再分配領域的制度創新，著作權集體管理區別于其他制度的本質特征，是將集中許可建立在私人自治的基礎上，一方面通過自由協商從權利人處獲得許可，另一方面根據權利人代表的意思決定集中許可方式與費率。相比之下，改變權利初始分配規則的職務作品條款和法定許可，則是直接剝奪或弱化著作權人的法定權利。私人自治之所以能在集體管理制度中得以貫徹，主要是因為集體管理組織本身即為私人創制的產物。[5]在美國，無論是音樂著作權領域的“美國作曲家、作家與出版商協會”( ASCAP) 和“音樂廣播公司”( BMI) ，還是文字著作權領域的“著作權交易中心”( CCC) ，皆是由著作權人創設和參與運作。ASCAP 的會員包括音樂作品詞曲作者、出版者和詞曲作者的繼承人，CCC 的會員則包括文字作品著作權人、出版者和使用者。在實施許可時，集體管理組織根據權利人的意思決定許可條件與費率。正是由于對私人自治的貫徹，所以從早期分擔訴訟成本的組織，到如今促進作品利用和保障權利收益的機構，集體管理組織一直是權利人應對傳播技術發展和提高許可效率的首要選擇。進入網絡時代后，權利人仍然主張通過改革集中許可程序和擴大集體管理組織交易范圍，使其涵蓋數字傳播行為。[6]5
從具體運作上看，集體管理中的私人自治體現在兩個層面。首先，從集體管理制度的功能性上看，私人自治表現為集體管理組織自治。集體管理組織自治，是指作品的許可條件和定價機制由集體管理組織自主決定，區別于由法律直接規定交易條件的法定許可。其次，從集體管理制度的合法性上看，私人自治表現為權利人和使用者自治。權利人自治，是指權利人有決定自行許可或交由集體管理組織集中許可的自由，以及存在多數集體管理組織時選擇許可對象的自由，區別于直接由法律規定權利歸屬的職務作品條款。使用者自治，是指使用者具有根據利用方式的差別選擇許可模式的自由，在某種程度上也相當于對集體管理組織自治的限制。事實上，上述兩個層面的私人自治并非一蹴而就，而是在集體管理制度百年變革中，權利人追求、使用者斗爭和國家調整的共同結果。
三、作為著作權集體管理制度優勢的私人自治
在歷史上，集體管理并非唯一解決作品傳播交易成本的制度工具。從立法目的上看，集體管理回應的是公開表演行為的普及，[7]法定許可應對的是錄音技術對音樂作品的沖擊，[8]職務作品則是出版者應對作品素材著作權過于分散的問題。[9]由于上述制度降低交易成本的方式各不相同，所以每當新傳播技術被大規模適用時，以何種制度作為應對新技術的選擇就會再次成為爭議焦點。由于集體管理改變的是著作權的再分配，雖然其能夠通過權利集中解決著作權分散性帶來的交易成本，但許可程序仍需經過“權利人—集體管理組織—使用者”三個階段。無論是權利人與集體管理組織之間，還是集體管理組織與使用者之間，也仍然存在關于定價機制和版稅分配相關的協商程序。相比之下，法定許可與職務作品直接改變著作權的初始分配，通過權利弱化的方式，以法定條件取代私人協商，使排他性著作權轉變為非排他性的報酬請求權。這意味著使用者無需經過再分配的許可程序，而是直接在初始分配階段，以法定條件完成“權利人—使用者”之間的交易。因此與集體管理相比，直接改變權利初始分配的法定許可與職務作品條款被認為更能降低作品傳播的交易成本。[10]163
然而，僅根據交易環節的繁簡比較不同制度的交易成本，將導致對傳播效率的片面追求，忽略了對許可效率的考量。從著作權制度的百年變革與發展來看，傳播效率的提高，一直建立在保障許可效率的基礎上。從許可效率與傳播效率同步增長的角度看，堅持私人自治的集體管理是最優的制度選擇。
( 一) 集體管理組織自治的傳播效率優勢
從傳播效率出發，私人自治保證了集體管理組織改進許可模式的經濟誘因。堅持集體管理組織自治，即堅持集體管理組織自主設定許可與定價機制。由于集體管理組織是由權利人所自發創制，集體管理組織與權利人的利益追求是一致的，雙方皆旨在實現作品收益的最大化。所以集體管理組織在如何最大程度提高作品的傳播效率，如何降低許可機制的交易成本等問題上，具有與權利人相同的經濟誘因。因此，保證集體管理組織自治，得以使其借助直接參與交易的便利，根據市場情勢與傳播技術的變化靈活調整許可與定價機制，以保證傳播效率隨傳播技術的發展而同步提高。
在音樂著作權領域，為了適應網絡音樂傳播效率的提高，ASCAP 與 BMI 早在 20 世紀 90 年代中期即設計了完備的網絡音樂著作權許可機制，并根據網絡傳播方式的特殊性，采取了最適合的許可模式。其中ASCAP 根據交互式與非交互式傳播的差別來設計不同的許可協議，[11]BMI 為與 ASCAP 競爭，更是推出了數字許可系統，采用點擊合同的方式，讓使用者得以直接在線獲得許可，并可根據在線版稅計算系統來預期許可所需費用。在文字著作權領域，CCC 構建的數字許可服務系統，除讓權利人與使用者能夠在線完成許可程序外，更能讓使用者直接在線獲得數字化作品，CCC 僅作為交易平臺的提供者和實施許可的監督者存在，完全實現了數字化作品的“去中間化”交易，最大限度降低了許可成本。
集體管理組織對許可模式的創新，是其追求傳播效率的表現。傳播技術的普及意味著新著作權市場的開拓，所以積極降低新著作權市場的交易成本，創設適應網絡技術的許可模式，讓使用者更為便捷地獲得許可，完全符合權利人的利益。而集體管理中的私人自治，則是集體管理組織依據權利人的意思創新許可模式和提高傳播效率的前提。相反，法定許可的交易條件由官方確定，由于官方機構與權利人不同，其不存在使作品收益最大化的經濟誘因，所以在降低許可模式的交易成本問題上，缺乏及時應對和調整的動力。美國雖早在 1909 年的著作權法中即確定了機械復制的法定許可，但在具體的許可程序上，音樂作品出版商仍依賴其自發創制的集體管理組織“哈利福克斯代理公司”來集中行使相關權利，針對版稅收取和分配問題，與唱片公司和電影公司等需要利用音樂作品制作錄音制品的使用者進行協商，法定許可規定的交易條件事實上在實踐中已極少適用。[12]808 －81因此可以認為，在既有的法定許可領域，真正運作許可程序的仍然是集體管理組織。[13]447 －448
( 二) 集體管理組織自治的許可效率優勢
從許可效率出發，私人自治保證了集體管理組織在定價機制上的信息成本優勢。與其他商品相同，作品定價唯有反映市場供求關系，才能同時實現權利人與使用者收益的最優，因而定價效率被視為衡量作品收益實現程度的關鍵指標。作品的市場需求，將決定權利人在作品創作與傳播上的成本投入; 作品創作與傳播成本的調整，也直接影響作品質量與傳播范圍。因此可以認為，定價效率的提高是實現作品效用最大化的必要條件。就權利人而言，提高定價效率使權利人得以依據供求關系的變化調整作品創作與傳播成本，并保證作品內容滿足不斷變化的市場需求; 就使用者而言，提高定價效率可幫助使用者根據價格信號判斷作品的使用價值。然而，與其他商品不同，著作權客體作為一種無形財產，其定價機制的設計面臨更多困難。有體物具有競爭性與排他性，其產量與使用者數量有直接聯系，而作品的無形性，決定了其能夠以極低的邊際成本增加數量，因此不會出現類似于有形財產的稀缺狀態。這導致在作品傳播前，使用者與侵權人的數量皆無法直接預期，因而在作品定價問題上也需要耗費更高的交易成本。
集體管理組織作為權利人與使用者之間的中介機構，雖增加了中間交易環節，但保證其自治性有助于顯著提高作品的定價效率。作品在著作權市場中的定價依據，源于對作品市場供求信息的收集與整理。對消費者偏好進行調研與評估的效率，決定了作品定價的科學性。然而，反映作品需求的信息無法以一種集中且整合的形式出現，而是以分散、獨立、不完全甚至矛盾的形式存在于著作權市場中，科學地確定作品市場價格，須以有效收集和整理市場信息為前提。集體管理組織的自治性，使其能夠在相關信息的獲取上節省大量信息成本。首先，作為交易的直接參與者，集體管理組織對交易信息的獲取和判斷，無需經過額外傳達渠道或依賴其他主體的決策，因而節省了市場信息的傳遞成本; 其次，集體管理組織的獨立性，使其得以根據市場情勢的變化調整許可協議條款，保證了作品定價能夠滿足最大范圍的使用者，因而減少了無效率定價導致的沉沒成本。在網絡音樂著作權許可問題上，根據網絡利用方式和范圍的特殊性，ASCAP 設計了詳盡的版稅計算標準。對于以音樂為主的網絡服務商，在不低于每年 340 美元的基礎上，版稅標準以網絡年收入的 3%，或年度瀏覽人次乘以 0． 0009 美元來確定; 對于以音樂為輔的網絡服務商，版稅標準則以和音樂相關的網絡服務的 4．95% ，或者網站中音樂相關部分年度瀏覽人次乘以0． 0014 美元來確定。[14]上述定價機制旨在區分對音樂作品利用方式和頻率不同的使用者，以不同價格標準滿足各類使用者的支付意愿，避免了統一價格導致部分支付意愿較小的使用者無法利用作品的情形。在文字著作權方面，CCC 更是借助網絡技術的優勢，廣泛在各個領域適用按次許可，并允許權利人根據市場預期隨時調整自己作品的價格。[15]371
與直接參與許可的集體管理組織相比，在市場供求信息的收集與整理上，由于立法者并非交易的參與者，且法定規則調整程序的復雜性，法定許可定價機制無疑需要耗費更高的定價成本。一旦價格調整無法跟上市場變化，那么法定許可的適用，就相當于人為設定的價格上限，必然引起作品在價格控制之下的短缺，一方面使生產者失去了擴大生產的激勵，不利于作品價值的最大發揮; 另一方面導致作品的供應與需求脫節，使交易預期高于法定價格的使用者得以搭便車獲得額外收益，而交易預期低于法定價格的使用者卻失去了利用作品的機會。在歷史上，美國制作錄音制品的法定許可于 1909 年確立后，2 美分的價格一直從 1909 年延續到 1978 年，不加變化地適用了近70 年，直到國會于 1976 年修改著作權法時才變更為可調整的定價機制。如今每首音樂作品的使用費率雖是 9． 1 美分，但如果隨消費物價指數調整的話，版稅率應超過 40 美分/每首。[16]立法者曾多次通過不同法案來完善法定許可的定價機制，但皆沒有達到預期效果。究其原因，一方面是立法者在定價問題上的信息成本劣勢，另一方面是立法程序在調整版稅時的低效率，也同時增加了使用者在利用上的投機行為和立法上的尋租行為。由此可見，與瞬息萬變的市場價格信號相比，法定價格機制缺乏靈活性，這在很大程度上限制了著作權市場中良性競爭機制的形成。
綜上可知，法定許可通過直接調整初始分配雖能避免增加交易環節，但其在制度調整與定價效率上的缺陷，既導致僵化的法定條件阻礙作品價值的實現，也因高額的定價成本致使權利人無法調整對作品的投資。相反，集體管理制度看似增加了中間交易環節，但集體管理組織的自治性，保證了反映市場供求關系的信息得以不斷在權利人與集體管理組織之間傳遞與整合，因此獨立的定價機制既不會因立法程序的繁瑣而與市場信息脫節，也不會形成固定的價格上限。權利人以集體管理組織為媒介，借助組織的力量整合市場信息，在權利許可、權利行使與權利監督等多個領域進行合作，使得許可模式和定價機制得以反映市場規律，反而更能提高許可效率。因此，為了保證作品定價符合市場規律，并為權利人提供創作與傳播作品的經濟誘因，集體管理制度的自治性帶來的事前協商與信息收集成本，應視為不可避免的事前成本支出，且不得為片面減少交易環節而任意取消。
四、作為著作權集體管理合法基礎的私人自治
私人自治雖在提高集體管理制度的許可效率和傳播效率上具有不可替代性，但集體管理組織作為私人創制的交易機構，對收益最大化的過分追求是其無法克服的弊端。申言之，集體管理組織既能節省交易成本，也會形成事實上的壟斷。美國著作權集體管理組織在整個 20 世紀中就曾多次遭遇反壟斷審查與訴訟，且至今仍在與司法部達成的反壟斷裁定下運作。因此，集體管理制度功能的發揮，除堅持集體管理組織的私人自治外，還需確立權利人與使用者自治。貫徹權利人與使用者自治，也是對集體管理組織的限制，根據美國 20 世紀集體管理制度發展史甚至可以推斷，權利人與使用者自治乃是集體管理制度的合法性基礎。
( 一) 權利人自治的制度意義
在權利人與集體管理組織的法律關系中，權利人自治具有兩層含義: 一是權利人地位的獨立性，即保留權利人作為著作權原始取得主體的資格; 二是權利人許可的非專屬性，即權利人在向集體管理組織授權的同時，保留自行向使用者許可的權利。保證權利人作為著作權原始取得主體的資格，有助于激勵著作權商業模式的創新。如前所述，集體管理制度是在不動搖權利初始分配的前提下調整權利的再分配，而職務作品條款則是直接調整權利的初始分配，通過立法將投資者或組織者視為著作權人，無需借助中介機構應對權利的分散性。隨著多媒體作品范圍的擴大，職務作品、電影作品和委托作品等條款得到不同程度的適用，使著作權向投資者或組織者集中。[17]這種方式雖可直接實現權利集中，卻使創作者喪失了對作品的控制。特別是在 Web 2． 0 時代，大量“微創作”與“協同創作”成為可能，導致創作門檻的降低和創作者數量的增加。[18]有鑒于此，有學者認為堅持既有的著作權初始分配機制，將導致著作權過多且過于分散的問題，所以必須弱化現行的權利配置模式。[19]8然而，即使作品數量的增加將導致在制作多媒體作品時需要事先獲取大量的作品許可，但也并不能因此而質疑或改變權利的初始分配。因為任意變革權利初始分配機制的做法，忽略了權利人自治在產業獨立與商業模式創新中的功能。
一直以來，著作權法采取的是“以用設權”的方式，即權利隨作品類型與利用方式的增加而創設。“以用設權”的立法模式，源于獨立的產業訴求。在著作權制度發展史中，一項著作財產權往往代表著一個獨立的著作權產業。早期的復制權，回應的是因印刷術而生的圖書貿易產業，其背后代表的是書商的利益; 表演權與廣播權的出現，體現了廣播影視產業的發展，其背后代表著唱片公司、電影公司、廣播電臺、電視臺的利益; 信息網絡傳播權的加入，代表了權利人在網絡著作權市場中的收益。可以說，著作財產權所提供的是相關主體進入著作權產業的經濟誘因，如果簡單以降低交易成本為由，使創作者喪失原始取得著作權的機會，將直接導致與之相關聯的產業喪失發展契機。集體管理組織對權利人自治的尊重，使權利人擁有了獨立行使權利，以及創制新集體管理組織的可能。在網絡環境下，新技術對傳播效率的提高已經影響到所有類型的作品，因此未來的集體管理制度不會局限于音樂文字作品等傳統交易頻率較高的領域，而會擴張至所有作品類型。保留權利人作為著作權初始分配的主體，意味著為權利人提供了創制新興集體管理組織的可能。
同時，權利人對集體管理組織的非專屬許可，主要目的在于限制集體管理組織的優勢地位。集體管理組織雖然為權利人所創制，但并不意味著其無需任何監督與制衡。首先，作為由權利人運作的機構，集體管理組織可能會在一定程度上忽略甚至歧視部分許可規模小的權利人，非專屬許可的保留，有助于權利人在集體管理組織制定的許可條件對自己不利時，根據自己的意思實施許可。其次，在網絡技術的幫助下，部分權利人有能力在網絡環境下實施個別許可，但仍然無力應對傳統的利用方式。非專屬許可的保留，使權利人得以根據自身需要實施小規模許可，使許可渠道涵蓋了集體管理組織許可成本過高的領域。
( 二) 使用者自治的制度意義
在集體管理制度中，使用者自治意指集體管理組織需向使用者提供不同類型的許可條件。這一自治的實現，源于使用者的不懈斗爭。為了爭取更多元的許可條件，使用者在歷史上曾對集體管理組織提起多次訴訟。在集體管理組織創制的早期，集體管理組織與使用者之間的許可方式是唯一的。這意味著使用者只能從集體管理組織獲取許可，同時集體管理組織也只提供一種概括許可模式。[20]所謂概括許可，是指使用者只要交納約定金額的版稅，即可使用集體管理組織的全部作品。在傳播方式相對簡單的技術條件下，概括許可有效降低了集體管理組織的協商與監管成本，也并未引起太多爭議。隨著 20 世紀 30 年代廣播技術的發達，單一的概括許可只能片面降低集體管理組織的交易成本，但許可的負外部性卻被轉移至使用者。對使用者來說，單一的許可模式會使對作品需求較小的使用者支付過高費用，并造成消費預期較低的使用者無法與著作權集體管理組織達成合意。因此，使用者認為概括許可是一種壟斷性合同，其目的在于形成價格壟斷，迫使消費者無差別地接受壟斷者制定的價格標準。[21]事實上，美國第二個音樂著作權集體管理組織 BMI 的設立，就是使用者為了對抗 AS-CAP 的壟斷而與部分權利人創制新的中介機構。同時，由于當時集體管理組織已擁有市場 80% 作品的公開表演權，也導致了美國司法部的反壟斷審查。[22]在經過多年博弈后，最終達成了和解協議，要求集體管理組織必須提供更多可選擇的許可模式（注：和解協議分別在 1950 年、1960 年和 2000 年進行過重要修訂。最新版本參見 United States v． Am． Soc＇y of Composers，Authors ＆Publishers，2001 － 2002 Trade Cas． ( CCH ) 2001 U． S． Dist． LEXIS23707 ( S． D． N． Y 2001) ．）。
之所以通過限制集體管理組織來實現使用者自治，主要是隨著利用方式的多元化，單一概括許可模式中的定價機制和版稅標準皆根據大規模使用而設計，這既會讓很多利用范圍較小的使用者無法負擔，也會降低權利人的許可效率。因此，在發達國家的音樂著作權領域，如今的許可模式除提供了區別于概括許可的“按節目許可”( per program license) 外，還同時設計了多種版稅計算方式，根據使用者利用作品的方式和頻率來決定版稅標準。一方面避免了音樂性節目較少的電臺、電視臺和網站無法承擔過高的許可費用，導致集體管理組織的許可范圍縮小; 另一方面也發揮了集體管理組織概括許可的優勢，避免了集體管理組織在版稅金額與使用范圍等問題上耗費更多的協商與監督成本。許可模式的多元化也許不會過多增加權利人的收益，但對使用者而言，則有助于使版稅與利用方式之間建立更科學的聯系，避免了支付意愿低的使用者喪失獲取許可的機會。
五、私人自治在我國著作權集體管理中的適用
實踐證明，同時保證權利人、集體管理組織與使用者的私人自治，是集體管理得以發揮其制度優勢，并在應對交易成本問題上優于其他著作權制度的前提。然而，從我國著作權法修改趨勢來看，由于我國集體管理組織是在政府的主導下產生和發展，與國外私人創制的集體管理組織相比，缺乏私人自治存在和適用的土壤。[23]因此，雖然私人自治的意義已在發達國家集體管理制度的運作中得到充分證明，但在我國立法和修法進程中，集體管理制度中的私人自治卻一直被立法者所忽略和誤解。
從現行立法上看，權利人自治與集體管理組織自治直接被法律所限制。第一，權利人自治因專屬許可而無法實現。我國《著作權集體管理條例》( 以下簡稱“《條例》”) 第 20 條規定，權利人對集體管理組織的許可只能是專屬許可，即權利人在授權著作權集體管理組織之后，不得自行許可。這意味著權利人無法通過獨立行使權利來制約集體管理組織。2012 年《著作權法》第三次修改草案中的“延伸性集體管理”，更是無視著作財產權的排他性，賦予了集體管理組織直接利用他人作品的權利，等于改變了著作權的初始分配機制，使集體管理制度在某種程度上變成了法定許可。第二，集體管理組織自治因獨立定價機制的缺失而無法實現。集體管理制度的最大優勢，即在于集體管理組織得以更低的信息成本使許可條件符合市場供求關系，并使版稅定價隨市場情勢而靈活調整。然而，《條例》第 25 條卻規定，著作權集體管理組織的定價須根據國務院著作權管理部門公告的標準。上述安排等于排除了集體管理組織在定價上的靈活性，使其直接參與交易的信息成本優勢無法實現。
從制度運作上看，我國使用者自治一直受到壟斷性集體管理組織的排斥。從他國集體管理制度發展的歷程看，無論是職能范圍還是代理數量，集體管理組織都必須經過一個逐步擴張的過程。[24]3 －6這既是私立組織的發展規律使然，也是集體管理組織通過實踐逐步完善許可機制的現實需要。但《條例》第 7 條對集體管理組織“唯一性”和“全國性”的要求，實際上排除了私人創制集體管理組織的可能，因為有能力一次性在全國范圍內取得代理權的，只有官方性機構。同時，《條例》第 9 條在設立程序中的行政許可要件，使作為著作權管理部門的國家版權局，有權阻止已符合其他法定成立要件的集體管理組織設立，給集體管理組織的設立增加了法定條件之外的不確定性。可以認為，上述條款不但切斷了權利人與集體管理組織之間的關系，還使主管機關獲得了阻礙集體管理組織設立的權力。如此一來，使用者面對的只能是官方性和壟斷性的集體管理組織，因此在許可條件的設計和選擇上只能接受無效率的結果。首先，由于集體管理組織的設立由政府主導，因此權利人缺乏創制集體管理組織的渠道，最終導致既有集體管理組織數量和效率遠落后于市場需求，以及使用者獲取許可的渠道匱乏。[25]其次，就有限的集體管理組織來看，其壟斷性相反增加了作品許可的交易成本，與集體管理制度的本旨相悖。在政府主導模式下，集體管理組織并非由權利人創制，而僅供權利人加入，導致其缺乏提高許可效率的經濟誘因，因此既不會根據市場情勢為使用者提供最優許可方案，也不會積極提高自身的運作效率。從許可費率的定價與分配上看，根據中國音像集體管理協會 2010 年公布的《全國卡拉 OK 著作權使用費分配方案》，音集協的管理費支出高達每年所收版稅的 50%; 而中國音樂著作權協會頒布的《使用音樂作品進行表演著作權許可使用費標準》( 試行) ，其定價從 2000 年至今從未進行任何調整。從許可模式的設計上看，現有集體管理組織并未為不同類型使用者設計可選擇的許可方案，更沒有提供發達國家早已在各個領域普及適用的在線許可。
鑒于上述主體資格與許可效率的原因，我國集體管理制度的許可效率因使用者的不合作而相當低下，集體管理組織與權利人之間也因版稅分配問題積累了大量矛盾，《著作權法》第三次修改草案中的延伸性集體管理所引發的討論，其實是社會各界針對集體管理制度多年形同虛設的一次集中批判。[26]2006 年至今，音著協、音集協與電影著作權協會等在卡拉OK、商業機構背景音樂與網吧電影播放等領域推行集中許可，旨在建立和規范相關商業機構的版稅收取機制。然而，無論是版稅標準還是收取方式，皆缺乏與使用者的合理溝通，因此只能依賴官方機構來強制推行（注：如今代表音著協、音集協收取 KTV 版權費的天合公司，是由文化部文化發展中心下屬公司控股。2006 年 KTV 收費剛啟動時，文化部和國家版權局都曾試圖以行政命令推行自己的付費方式與系統，最終文化部取得了 KTV 收費的“管理權”。）。雖然這些矛盾部分可能是由于使用者對收費從無到有的不適應，但造成抵觸的主要原因，還是集體管理組織依仗自身的政府背景和壟斷地位，在許可合同的設計上沒有給予使用者充分的選擇權，在許可費率的決定上又缺乏科學性。
因此，為滿足數字技術和版權產業發展的需要，我國應盡快圍繞私人自治來重構集體管理制度，實現權利人、集體管理組織與使用者的自治，一方面堅持權利人作為集體管理組織的創制主體，使集體管理組織得以根據市場情勢提供許可模式和定價機制; 另一方面限制集體管理組織的壟斷，保證使用者對許可模式的選擇權。上述目標的實現可從以下方面著手:
第一，規定非專屬許可，實現權利人自治。所謂非專屬許可，并非意味著權利人可以同時許可多家集體管理組織行使權利，而是指權利人在許可集體管理組織后，仍保留自己行使授權的權利。在權利人與著作權集體管理組織之間規定非專屬許可，可以發揮權利人自治的優勢。特別是在網絡環境下，傳統個人許可能夠通過技術措施大幅降低交易成本，因而權利人有能力在特定領域內更有效率地自行實現許可，并借助網絡開放平臺實現更為豐富的商業模式。因此，保證權利人許可的非專屬性，不但能夠激勵權利人選擇效益最大的方式進行交易，同時也可以制衡著作權集體管理組織的市場地位。
第二，變更設立規則，完善集體管理組織自治。我國集體管理組織的不作為與低效率，主要源于集體管理組織缺乏權利人真正參與。權利人與政府對集體管理組織存在不同要求，權利人創制集體管理組織，旨在追求作品許可效率的最大化，而政府主導下的集體管理組織，雖然同樣具有保障權利人合法收益的目標，但由于政府并非參與交易的利害關系人，加上參雜部門利益，最終導致集體管理組織缺乏追求許可效率的內在動力，無法及時反映權利人的利益與需求，反而造成權利人與集體管理組織之間的矛盾。有鑒于此，在集體管理組織的設立規則上，應以準則主義代替行政許可主義，明確肯定符合要件者即可通過申請設立集體管理組織。一方面降低集體管理組織的設立門檻，允許同一領域內存在多家集體管理組織，通過競爭實現優勝劣汰; 另一方面保證集體管理組織由私人創制，允許其職能與代理范圍逐步擴張。
第三，排除行政壟斷，保證使用者自治。由于集體管理組織與權利人在許可目的上的同一性，所以即使保證了由私人創制集體管理組織，仍然存在因其濫用市場優勢地位而導致作品許可社會成本增加的風險。因此，使用者自治同樣是集體管理制度中不可或缺的環節。然而，使用者自治是集體管理制度中最難實現的部分，因為集體管理組織提供的許可模式是否屬于濫用市場支配地位，是否非法侵害使用者的利益，難以根據某種客觀標準加以判定。美國集體管理組織如今健全的許可體系，乃是源于司法部與使用者長達半個多世紀的反壟斷訴訟，這證明即使在市場經濟成熟的國家，衡量不同主體利益需求時同樣面臨困難。事實上，從權利人的利益出發，提供更多符合使用者利用作品習慣的許可模式，有助于實現許可效率的最大化。但鑒于權利集中限制了使用者獲取作品的渠道，集體管理組織對許可模式的完善需要借助外力的推動。有鑒于此，有必要增加使用者請求權條款，讓使用者有權請求集體管理組織根據市場中存在的主要利用方式設計許可協議，且保證使用者有權向主管部門與司法機關訴請集體管理組織增加許可協議的類型。
六、結論
私人自治既是保證集體管理組織許可效率優勢的前提，也是保證權利人與使用者自主選擇許可模式的必要條件。私人自治在集體管理制度中的貫徹，歷經發達國家上百年的運作實踐，已形成了一套行之有效的制度安排。事實證明，著作權產業的發達與著作權市場的繁榮相輔相成。只有建立市場化的權利配置機制，才能為著作權產業的發展提供經濟誘因。因此，與發達國家相比，我國的著作權市場和產業更多為發展階段的差距，較少是發展模式的區別。作為實現作品交易的中介機構，集體管理組織只有將私人自治作為其構建的價值前提，才能最終實現集體管理制度的立法目標。如果忽略甚至壓制集體管理制度中的私人自治，將使集體管理喪失作為權利再分配機制的制度優勢，并造成與法定許可制度的趨同。因此，從我國著作權產業的發展現狀看，如果不改變現行法律和修法草案中公權力對私人自治的干預，集體管理制度不但會喪失其制度優勢，還將成為制約我國著作權產業發展的瓶頸。
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