[ 高圣平 ]——(2013-3-13) / 已閱18762次
論融資租賃交易的法律構(gòu)造
高圣平 中國人民大學(xué)法學(xué)院 副教授 , 王思源 香港城市大學(xué)法學(xué)院 碩士
內(nèi)容提要: 融資租賃交易是以出租人和承租人為當(dāng)事人的兩方交易，三方結(jié)構(gòu)安排不利于厘清交易當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，也與合同的相對性原則有違。融資租賃交易的權(quán)利構(gòu)造可以設(shè)計(jì)成“所有權(quán) + 用益物權(quán)”模式，也可以設(shè)計(jì)成“所有權(quán) + 租賃權(quán)”模式。這兩種模式都體現(xiàn)了所有與利用的分離，但就承租人對租賃物的利用而言，前者屬于物權(quán)性利用，后者屬于債權(quán)性利用。兩種建構(gòu)均須公示租賃物之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)和物權(quán)變動(dòng)，只不過“所有權(quán) + 用益物權(quán)”模式中，公示的是租賃物上的他物權(quán)，間接公示租賃物上的所有權(quán); “所有權(quán) + 租賃權(quán)”模式中，公示的是租賃物的所有權(quán)。但這一公示又不同于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的公示，僅具對抗效力，相關(guān)制度應(yīng)在“聲明登記”模式之下去設(shè)計(jì)。
一、問題的提出
融資租賃作為一種新興的交易形態(tài)，以租賃的形式達(dá)到融資的目的，既規(guī)避了銀行信貸的嚴(yán)格監(jiān)管，使得融資更為便捷，又具備會(huì)計(jì)上節(jié)稅的優(yōu)勢，優(yōu)化了企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表，已然成為工商企業(yè)獲得信用支持的又一大渠道。隨著我國金融市場的進(jìn)一步細(xì)分，在銀行信貸之外的非正規(guī)金融中，融資租賃的作用已不可小覷，尤其對于獲得銀行信貸極為困難的中小企業(yè)而言，這一交易形態(tài)已經(jīng)成為企業(yè)取得生產(chǎn)設(shè)備的重要融資工具。
在融資租賃交易中，出租人雖保有租賃物的所有權(quán)，但租賃物長期由承租人占有、使用，這種“占有”與“所有”的分離潛藏著巨大的交易風(fēng)險(xiǎn)，承租人占有租賃物的外觀容易使他人產(chǎn)生誤信，第三人基于此信賴與承租人進(jìn)行交易，依善意取得規(guī)則即取得租賃物的所有權(quán)或抵押權(quán)等物權(quán)，出租人無法基于所有權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，其權(quán)利無法得到優(yōu)先于其他債權(quán)人的保護(hù)。這一公示方法的不足所帶來的制度風(fēng)險(xiǎn)自然會(huì)影響到出租人參與交易的積極性，也會(huì)增加融資租賃交易的成本。
融資租賃本屬舶來品，在其發(fā)源地——美國，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)和權(quán)利架構(gòu)任由當(dāng)事人來自由安排，雖然后來有了《美國統(tǒng)一商法典》第九編、第二 A編，分別調(diào)整具有擔(dān)保功能的融資租賃和真正的融資租賃。[1]30[2]324但由于動(dòng)產(chǎn)( 物權(quán)) 法在美國主要由商法典調(diào)整，并不適用以不動(dòng)產(chǎn)法為核心的財(cái)產(chǎn)法規(guī)則，因此給大陸法系國家引進(jìn)美國融資租賃制度帶來了一定障礙。我國為因應(yīng)調(diào)整融資租賃交易的私法關(guān)系之需，在合同立法時(shí)即設(shè)專章對其做了規(guī)定（注：立法之前，梁慧星教授等著名學(xué)者專門撰文為之呼吁。參見梁慧星: 《融資性租賃法律問題研究》，載梁慧星: 《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社 1993 年版，第 180 頁以下( 其主要部分曾刊載于《法學(xué)研究》1992 年第 4 期) 。），但僅解決了其中所涉?zhèn)▎栴}; 在物權(quán)立法時(shí)，雖也有就融資租賃交易中的特殊物權(quán)法問題作出規(guī)定的動(dòng)議，但由于當(dāng)時(shí)融資租賃法立法工作已經(jīng)啟動(dòng)，物權(quán)立法遂擱置爭議，對此未予明定。目前，融資租賃法尚未納入十一屆全國人大立法規(guī)劃，法律層面的立法工作已然停頓，但為解決日益增加的融資租賃糾紛，最高人民法院已經(jīng)啟動(dòng)融資租賃司法解釋起草工作，其中法理不可不辯。
在我國目前既有的交易結(jié)構(gòu)安排之下，出租人享有租賃物的所有權(quán)（注：我國《合同法》第 242 條。這說明，我國法上并沒有去探尋融資租賃交易中租賃物所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)，這一規(guī)定連同合同法的專章規(guī)定“融資租賃合同”( 第十四章) ，也就在一定程度上界定了融資租賃交易的性質(zhì)———獨(dú)立的交易類型，使得學(xué)說上的爭議失去意義。本文的分析亦從這一制定法基礎(chǔ)出發(fā)而展開。），但無法依“占有”來公示其對租賃物的所有權(quán)（注：雖然我國《合同法》就融資租賃交易的標(biāo)的物使用的是“租賃物”一語，并未將不動(dòng)產(chǎn)排除于融資租賃之外，且實(shí)踐中也存在不動(dòng)產(chǎn)融資租賃的做法，但就目前的交易數(shù)量來看，動(dòng)產(chǎn)無疑是融資租賃交易的主流。因此，本文以動(dòng)產(chǎn)為分析對象。至于不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃標(biāo)的物時(shí)，相關(guān)權(quán)利架構(gòu)在現(xiàn)行法上至為明晰，并無下文中所欲討論并解決的問題。）。在制度建構(gòu)層面如何解決這一問題，即成了融資租賃業(yè)發(fā)展的一大瓶頸。中國人民銀行征信中心為因應(yīng)融資租賃登記之需，在吸收應(yīng)收賬款登記公示系統(tǒng)運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上出臺(tái)了《融資租賃登記規(guī)則》，并啟動(dòng)了融資租賃登記公示系統(tǒng)。天津市在濱海新區(qū)金融創(chuàng)新試點(diǎn)的政策背景下，出臺(tái)了一系列地方性文件促進(jìn)融資租賃業(yè)的發(fā)展: 天津市人民政府發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)租賃業(yè)發(fā)展的意見》( 津政發(fā)[2010]39 號) ，天津市金融辦等部門又聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于做好融資租賃登記和查詢工作的通知》( 津金融辦[2011]87 號) ( 以下簡稱“《通知》”) ，天津高級人民法院又專門發(fā)布了《關(guān)于審理融資租賃物權(quán)屬爭議案件的指導(dǎo)意見( 試行) 》( 2011 年 11 月 11 日)( 以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”) 。但在法律未就融資租賃登記作出明確規(guī)定的情況下，融資租賃登記究竟能否起到公示的作用，頗值研究。這又涉及到融資租賃交易的法律構(gòu)造: 融資租賃交易是出賣人、出租人和承租人三方當(dāng)事人之間的交易安排( 三方結(jié)構(gòu)) ，還是出租人和承租人之間的交易安排( 兩方結(jié)構(gòu)) ? 交易結(jié)構(gòu)的安排決定著登記的權(quán)利性質(zhì)和當(dāng)事人，在三方結(jié)構(gòu)之下，登記的究竟是出賣人和出租人( 買受人) 之間的物權(quán)變動(dòng)還是出租人和承租人之間的物權(quán)變動(dòng)? 就融資租賃登記而言，登記的究竟是什么?是租賃物的所有權(quán)，抑或是租賃物的利用權(quán)? 當(dāng)事人之間的權(quán)利架構(gòu)又成了相關(guān)制度設(shè)計(jì)的前提。本文擬就此展開分析，以求教于同仁。
二、融資租賃交易三方結(jié)構(gòu)說之質(zhì)疑
主流學(xué)說認(rèn)為，融資租賃交易涉及兩份合同、三方當(dāng)事人，[3]350[4]426[5]419此即所謂三方結(jié)構(gòu)說( tripar-tite arrangements) 。[6]1 －55“融資租賃合同包括兩個(gè)過程——買賣和租賃，涉及三方當(dāng)事人——出賣人、出租人( 買受人) 和承租人。”[7]329該說認(rèn)為，我國《合同法》第 237 條明確提到了出賣人，表明出賣人在融資租賃合同中處于一方當(dāng)事人地位，同時(shí)認(rèn)為，規(guī)定出賣人作為融資租賃合同當(dāng)事人有利于維護(hù)出賣人的權(quán)益，也有利于對出賣人形成有效的約束，有利于承租人向出賣人提出請求。[8]345本文對此不敢茍同。
第一，僅就《合同法》第 237 條之文義，尚無法得出融資租賃交易三方結(jié)構(gòu)安排的結(jié)論。《合同法》第237 條規(guī)定: “融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”在這里，“出租人……向出賣人購買租賃物”一語并不能說明出賣人即為融資租賃合同的當(dāng)事人，而僅僅是表明融資租賃交易中租賃物的來源，體現(xiàn)了交易中的“融資”特色，[3]350并以此與一般租賃交易相區(qū)別。融資租賃交易的核心在于“出租人……提供給承租人使用，承租人支付租金”。中國銀監(jiān)會(huì)在《合同法》之后頒布的《金融租賃公司管理辦法》即較好地傳達(dá)了《合同法》的本義，其在第 3 條規(guī)定: “本辦法所稱融資租賃，是指出租人根據(jù)承租人對租賃物的供貨人的選擇或認(rèn)可，將其從供貨人處取得的租賃物按合同約定出租給承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易合同。”這里更加明晰地表明了融資租賃交易結(jié)構(gòu)的核心: “出租人……將……租賃物……出租給承租人占有、使用，向承租人收取租金”，至于供貨人在融資租賃交易中的地位，本條明確指出僅僅只是“出租人……從供貨人處取得……租賃物”，即僅表明租賃物的來源。
第二，從《合同法》第十四章“融資租賃合同”的內(nèi)容來看，也無法得出融資租賃交易三方結(jié)構(gòu)安排的結(jié)論。該章第 238 條第 1 款規(guī)定: “融資租賃合同的內(nèi)容包括租賃物名稱、數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)性能、檢驗(yàn)方法、租賃期限、租金構(gòu)成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款。”雖然這一條文并非強(qiáng)制性規(guī)范，但就法律本身所倡導(dǎo)的內(nèi)容來看，這里并不包括出租人與出賣人之間買賣交易的內(nèi)容，而僅涉及出租人和承租人之間的租賃交易。該章中提到出租人與出賣人之間買賣交易的僅有第 239 條( 租賃物的交付和受領(lǐng)) 、第 240 條( 承租人就買賣合同的索賠權(quán)及其行使) 及第 241 條( 買賣合同變更的特別規(guī)定) 。其中，第 240 條以承租人、出租人和出賣人三方約定為前提，可以暫不納入討論范圍。第239 條實(shí)際上是買賣合同的替代履行，由承租人替代出租人作為買賣合同中標(biāo)的物的受領(lǐng)人。承租人“之所以能夠向買賣合同中的出賣人主張標(biāo)的物的交付，是因?yàn)樵谫I賣合同中就有這樣的條款，承租人就是基于買賣合同中的此項(xiàng)約定，享有從出賣人處受領(lǐng)標(biāo)的物的權(quán)利的”。[9]294這正好說明了買賣交易與融資租賃交易的分離，承租人與買賣交易無涉，只是因?yàn)橘I賣合同的約定才“加入”買賣合同之中，但這并不說明承租人本來就是買賣合同的當(dāng)事人。第241 條關(guān)于未經(jīng)承租人同意，出租人不得變更買賣合同的規(guī)定，也說明了承租人不是買賣合同的當(dāng)事人。由此可見，《合同法》第十四章“融資租賃合同”有關(guān)買賣的條文來看，都只是強(qiáng)調(diào)融資租賃交易中出租人取得標(biāo)的物所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)目的，并基于此，將買賣交易有關(guān)的受領(lǐng)和救濟(jì)權(quán)利賦予承租人。這些都是融資租賃交易有別于一般租賃交易的特殊之處，僅此并不足以認(rèn)定融資租賃交易包括買賣合同和融資租賃合同。本章并未規(guī)定出租人( 買受人) 與出賣人之間買賣交易的權(quán)利義務(wù)，也未規(guī)定融資租賃交易中買賣交易的援引性規(guī)定。如果本章采納三方結(jié)構(gòu)說，就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)援引性規(guī)定來規(guī)定其中買賣交易的法律適用（注：我國《合同法》第 287 條、第 395 條、第 423 條就分別規(guī)定了建設(shè)工程合同對于承攬合同有關(guān)規(guī)定的適用、倉儲(chǔ)合同對于保管合同有關(guān)規(guī)定的適用以及行紀(jì)合同對于委托合同有關(guān)規(guī)定的適用。），例如，“除本章另有規(guī)定外，出租人( 買受人) 與出賣人之間的買賣合同，適用本法買賣合同一章的規(guī)定”。這里，僅有一種解釋: 融資租賃交易只有一個(gè)交易和兩方當(dāng)事人( 出租人和承租人) ，亦即我國《合同法》上采取的是兩方結(jié)構(gòu)說。至于出租人作為買受人與出賣人之間的買賣交易關(guān)系，自應(yīng)適用《合同法》第九章“買賣合同”的規(guī)定。
第三，融資租賃交易三方結(jié)構(gòu)說本身就陷入了邏輯上的怪圈。三方結(jié)構(gòu)說下，融資租賃合同由買賣合同和融資租賃合同兩個(gè)合同所構(gòu)成，那么，前一個(gè)融資租賃合同和后一個(gè)融資租賃合同有何區(qū)別? 有學(xué)者認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，就將后一個(gè)融資租賃合同改換稱謂。如有觀點(diǎn)認(rèn)為: “融資租賃合同由買賣合同和租賃合同兩個(gè)合同所組成。”[7]329但這里所使用的“租賃合同”中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)又如何與《合同法》第十三章“租賃合同”相區(qū)分? 在體系解釋之下，兩者應(yīng)作同一解釋，但融資租賃合同中的“租賃合同”顯然與《合同法》第十三章“租賃合同”相去甚遠(yuǎn)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為: “融資租賃合同由兩個(gè)合同——買賣合同和融資性租賃合同構(gòu)成。”[5]419這里，融資租賃合同與融資性租賃合同又作如何區(qū)分? 實(shí)際上，我國臺(tái)灣地區(qū)普遍將美國法上的“financial leasing”譯為“融資性租賃”，[10]而我國大陸地區(qū)通常譯為“融資租賃”，[11]256兩者實(shí)為相同表述。
第四，以國際公約采取三方結(jié)構(gòu)安排來論證我國融資租賃交易的三方結(jié)構(gòu)說，[3]350雖遵循了歷史解釋方法，但仍嫌不足。盡管《國際融資租賃公約》采取了三方結(jié)構(gòu)安排，但為彌補(bǔ)該公約之不足，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)另外就特定的價(jià)值動(dòng)產(chǎn)所起草的《移動(dòng)設(shè)備國際利益公約》及三大議定書就融資租賃交易采取的是兩方結(jié)構(gòu)安排，其僅涉及出租人和承租人（注：《移動(dòng)設(shè)備國際利益公約》第 2 條第 2 款，另參見 Roy Goode，Convention on International Interests in Mobile Equipment and ProtocolThereto on Matters Specific to Aircraft Equipment: Official Commentary ，( Revised edition) ． Rome: UNIDROIT，2008，pp． 13，169．）。隨后，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)起草的《租賃示范法》亦是采取兩方結(jié)構(gòu)（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Chapter 1，Art． 2，and Chapter 2．）。該示范法是最新的國際文件，反映了融資租賃比較法上的新發(fā)展，為轉(zhuǎn)型國家的融資租賃立法提供了范本。[12]該示范法雖然基本上采納了《國際融資租賃公約》關(guān)于融資租賃的定義，但卻改變了交易結(jié)構(gòu)，僅將承租人作為供貨合同的受益人( beneficiary of supply agreement) ，并未將供貨人作為融資租賃交易的當(dāng)事人（注：Unidroit Model Law on Leasing( 13 November 2008) ，Art． 7．）。由此可見，在比較法層面，三方結(jié)構(gòu)和兩方結(jié)構(gòu)均有立法例支持，僅言及其中之一，未免有失偏頗。
綜上，融資租賃交易就是出租人與承租人之間的兩方交易( two － party transactions) ，出賣人不是融資租賃交易的當(dāng)事人。這一交易結(jié)構(gòu)安排有利于克服三方結(jié)構(gòu)說之下的學(xué)說和實(shí)務(wù)上的爭議，例如融資租賃合同何時(shí)成立? 何時(shí)生效?[8]361買賣合同和融資租賃合同在效力上有什么相互影響?[9]294只有這樣才能條分縷析地在合同相對性之下厘清融資租賃交易及其相關(guān)糾紛，就出租人( 買受人) 和出賣人之間的買賣交易，除了雙方當(dāng)事人另有約定之外，適用《合同法》第九章“買賣合同”的規(guī)定，只不過，承租人可依三方約定受領(lǐng)標(biāo)的物，并就出賣人不履行買賣合同義務(wù)在出租人的協(xié)助下向出賣人索賠。這一買賣交易獨(dú)立于融資租賃交易，但三方當(dāng)事人另有約定的除外。就出租人和承租人之間的融資租賃交易，僅在雙方之間具有約束力，與出賣人無關(guān)。《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第 1 條明定: “融資租賃合同糾紛案件的當(dāng)事人應(yīng)包括出租人、承租人。供貨人是否需要列為當(dāng)事人，由法院根據(jù)案件的具體情況決定。”由此可見，兩方結(jié)構(gòu)安排已經(jīng)得到司法實(shí)踐的認(rèn)可和支持（注：雖然這一司法解釋第 10 條已被廢止( 參見最高人民法院關(guān)于廢止 2007 年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋( 第七批) 的決定) ，但其廢止原因是該條“與物權(quán)法相關(guān)規(guī)定沖突”，其他部分仍然有效。司法實(shí)踐中，融資租賃合同糾紛多以出租人與承租人為原、被告。例如，中國康富國際租賃有限公司訴中國光大銀行沈陽支行等融資租賃合同糾紛案( 法公布[2002]第 55 號) 、維龍( 香港) 投資發(fā)展有限公司與海南匯通國際信托投資公司融資租賃合同糾紛上訴案( 海南省高級人民法院民事判決書[2011]瓊民三終字第 35 號) 、FUBON CREDIT( HONG KONG) LIMITED[富邦財(cái)務(wù)( 香港) 有限公司]與三和利貿(mào)易有限公司等融資租賃合同糾紛上訴案( 浙江省高級人民法院民事判決書[2010]浙商外終字第 4 號) ，等等。）。同時(shí)，兩方結(jié)構(gòu)說足以涵蓋融資租賃實(shí)踐中廣泛存在的售后回租、轉(zhuǎn)租等僅涉及兩方當(dāng)事人的情形。應(yīng)當(dāng)注意的是，兩方結(jié)構(gòu)說并不排斥出賣人、出租人( 買受人) 、出租人就三方的權(quán)利義務(wù)在一個(gè)合同中作出安排。以下即從兩方結(jié)構(gòu)安排的視角探討融資租賃交易中雙方權(quán)利的構(gòu)造。
三、“所有權(quán) +他物權(quán)( 用益物權(quán)) ”模式及其評價(jià)
融資租賃交易中，出租人享有租賃物的所有權(quán)，承租人享有租賃物的使用權(quán)，出現(xiàn)了所有權(quán)權(quán)能的分離，就制度建構(gòu)而言，所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的形式和結(jié)果有二: 一是權(quán)能所分離形成相對獨(dú)立的他物權(quán); 二是權(quán)能的分離不形成他物權(quán)，其中，前者須遵從“物權(quán)法定”，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)和變更，后者則任由當(dāng)事人自由約定。[13]429融資租賃交易中與租賃物的利用有關(guān)的所有權(quán)能，均由承租人享有和行使，甚至與租賃物的取得有關(guān)的救濟(jì)權(quán)利、租賃物維修與養(yǎng)護(hù)義務(wù)、租賃物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等與租賃物所有權(quán)相關(guān)的某些權(quán)利和義務(wù)也由承租人行使和承擔(dān)。[8]378這種承租人對租賃物的利用已經(jīng)脫逸出租人的控制，無需出租人的積極協(xié)助。由此，就融資租賃交易的權(quán)利架構(gòu)而言，“( 出租人的) 所有權(quán)與( 承租人的) 他物權(quán)( 用益物權(quán)) ”即成為一種可選的方案，動(dòng)產(chǎn)之上如何設(shè)定用益物權(quán)就成了基礎(chǔ)性的問題。
傳統(tǒng)民法上否定動(dòng)產(chǎn)作為用益物權(quán)的客體。其主要理由在于: 其一，沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)意義。“動(dòng)產(chǎn)價(jià)值較低，獲得較易，將其用益價(jià)值與所有權(quán)分離，以歸屬于他人支配之方式，實(shí)不具社會(huì)意義，因之，民法上無動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)之存在。”[14]41其二，公示方法不足。“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以占有為公示，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為公示，占有之公示力僅能表現(xiàn)極簡單之法律關(guān)系，而登記之公示力則對于較為復(fù)雜之法律關(guān)系亦能表現(xiàn)……用益物權(quán)本系具有復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之物權(quán)，故用益物權(quán)應(yīng)以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)為限，俾賴登記以為公示。”[15]164其三，其他方法足敷使用，無須借助用益物權(quán)。“如有需要，盡可買為己有，縱偶有利用他人動(dòng)產(chǎn)之必要，亦以采借貸或租賃等債之方式為己足，初不必賴有用益物權(quán)之設(shè)。”[15]164本文以為，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，上述觀點(diǎn)值得商榷。
第一，以動(dòng)產(chǎn)價(jià)值低來否定動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)性利用，不符合現(xiàn)代社會(huì)的財(cái)富觀念。現(xiàn)代工商社會(huì)中，社會(huì)財(cái)富類型日漸增加，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)中著重于土地等不動(dòng)產(chǎn)的狀況漸趨改變。機(jī)器設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)作為生息資財(cái)，其作用已不容小看，舉凡航空器、船舶、機(jī)動(dòng)車等，其價(jià)值已今非昔比。這些高價(jià)值動(dòng)產(chǎn)的利用非使用借貸、租賃等債權(quán)性利用所能解決。在比較法上，動(dòng)產(chǎn)融資交易制度的構(gòu)建已然成為新一輪法制改革的主流（注：在國際層面，歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、亞洲開發(fā)銀行、美洲間國家組織、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)等紛紛出臺(tái)了示范法或立法指南，積極推動(dòng)著動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易國內(nèi)法制的改革，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)通過了或與相關(guān)國際組織聯(lián)合通過了《國際融資租賃公約》、《移動(dòng)設(shè)備國際利益公約》及航空器、鐵路車輛、空間資產(chǎn)等三大議定書等國際公約; 在國內(nèi)法層面，各國繼起的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)立法的改革，無疑都說明了這一點(diǎn)。）。我國物權(quán)立法過程中已經(jīng)充分注意到了這一點(diǎn)，在第 117 條明確規(guī)定: “用益物權(quán)是對他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利”，將用益物權(quán)的客體界定為“不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)”，擴(kuò)充了傳統(tǒng)法上用益物權(quán)的客體范圍。雖然《物權(quán)法》所明定的四種用益物權(quán)形態(tài)——建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)均以不動(dòng)產(chǎn)為客體，但這并不是有些學(xué)者所說的立法瑕疵，而是為以后動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的制度發(fā)展預(yù)留下空間，留待以后經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中就某類動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)有立法需求時(shí)再以單行法的形式加以規(guī)定。在目前，這一規(guī)定的宣示意義大于其實(shí)際意義。
作為融資租賃交易標(biāo)的物的動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值絕非一般動(dòng)產(chǎn)所能比擬，且大多具有不可消耗性和耐久性。實(shí)際上，我國物權(quán)立法時(shí)已經(jīng)考慮到融資租賃交易中物權(quán)問題的特殊性，試圖在用益物權(quán)編中以動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)來解決其中權(quán)利定位和建構(gòu)問題。但其時(shí)，我國融資租賃立法已經(jīng)啟動(dòng)，融資租賃交易的制度建構(gòu)可在該法加以解決，所以，《物權(quán)法》第 117 條才預(yù)留下了一個(gè)空間，以使其與融資租賃法相銜接。
第二，以動(dòng)產(chǎn)占有的公示方法無法表現(xiàn)復(fù)雜的用益物權(quán)關(guān)系來否定動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，理由尚不充分。動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)既屬物權(quán)，即有公示的必要，但動(dòng)產(chǎn)由用益物權(quán)人占有本身無法同時(shí)公示動(dòng)產(chǎn)之上的所有權(quán)和用益物權(quán)，由此而出現(xiàn)了動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)公示方法的不足。但權(quán)利的公示只是法律技術(shù)手段問題，不能簡單以技術(shù)手段上存在困難來否定一項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定。[16]是否有其他的法律技術(shù)可資采用? 在歷史上，占有既是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法，也是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法，只是隨著工商業(yè)的發(fā)展，不動(dòng)產(chǎn)交易關(guān)系日益復(fù)雜，占有已不能成為公示不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的妥適方法，登記遂作為公示方法而產(chǎn)生。[17]由此可見，登記亦非自始就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法，只是為了因應(yīng)公示不動(dòng)產(chǎn)之上的多個(gè)權(quán)利的需要而替代占有作為公示方法，也就是說，占有作為天然的物權(quán)公示方法，具有可替代性，登記只是法律上擬制的公示方法。準(zhǔn)此，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)不能依占有而公示，登記則成了取而代之的公示方法，但這種替代的公示方法迥異于原始的公示方法，屬于例外的方法，應(yīng)以法律的明確規(guī)定為前提。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國物權(quán)法已認(rèn)可動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記公示方法，例如特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記公示、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記公示，這些都為動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的登記公示提供了參照。例如，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)亦可采登記對抗主義，融資租賃合同一俟生效，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)即設(shè)定，但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。這樣既使得動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公示的效力在體系上前后一致，又將是否登記交由交易當(dāng)事人自己去決定，既為當(dāng)事人提供了保全自己權(quán)利的手段，又給當(dāng)事人參酌具體情事不予登記而節(jié)約交易成本提供了可能。
此外，登記成本的高昂也是學(xué)者反對動(dòng)產(chǎn)登記的理由。[18]雖然對于動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)而言，登記公示無疑會(huì)增加權(quán)利的設(shè)立成本，同時(shí)市場上潛在的交易相對人均須查詢動(dòng)產(chǎn)登記簿以保全自己的權(quán)利，也意味著總體交易成本的增加。但在登記對抗主義之下，登記內(nèi)容很少，登記程序便捷，尤其是在電子化的登記系統(tǒng)之下，相應(yīng)的登記成本隨著登記數(shù)量的增加而遞延下降。此外，登記為動(dòng)產(chǎn)交易本身所帶來的確定性和安全性，無疑減少了整體交易成本。同時(shí)，在我國已建立動(dòng)產(chǎn)抵押登記系統(tǒng)的情況下，擬從事動(dòng)產(chǎn)交易的潛在當(dāng)事人本來就應(yīng)當(dāng)查閱動(dòng)產(chǎn)抵押登記簿，如能將動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)登記簿與動(dòng)產(chǎn)抵押登記簿相統(tǒng)一，在整體上不會(huì)額外增加交易成本，完全可以通過一次查詢而知悉標(biāo)的物上的所有權(quán)利負(fù)擔(dān)。因此，至少對于融資租賃交易中的租賃物而言，登記公示是最佳選擇。至于其他動(dòng)產(chǎn)，登記所導(dǎo)致的成本增加和效應(yīng)尚需重新考量。有學(xué)者提出的普通動(dòng)產(chǎn)之上用益物權(quán)可以采用烙印、刻記、黏貼標(biāo)簽等方法來代替占有作為公示方法，[16]本文認(rèn)為，在我國目前的信用狀況之下，這些方法只能作為輔助性的公示手段，尚不足以形成獨(dú)立的公示方法。
第三，使用借貸( 借用) 、租賃等債權(quán)性利用方法無法滿足融資租賃交易中承租人利益保護(hù)的需要。“( 用益物權(quán)) 使物的利用關(guān)系物權(quán)化，鞏固當(dāng)事人間的法律關(guān)系，得對抗第三人。”[19]272此為用益物權(quán)在法律結(jié)構(gòu)上異于債權(quán)的特色。融資租賃交易大多具有長期性，涵蓋租賃物的全部經(jīng)濟(jì)壽命，由此，長期而穩(wěn)定的利用關(guān)系對于當(dāng)事人均為有利。現(xiàn)行法上所規(guī)定的租金的構(gòu)成、租賃物的維修義務(wù)以及交易實(shí)踐中被廣泛認(rèn)同的“禁止中途解約”、“租賃物承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)責(zé)任”[8]369等等與一般租賃交易均屬不同，無不體現(xiàn)了當(dāng)事人對穩(wěn)定交易關(guān)系的合理預(yù)期。債權(quán)性利用關(guān)系僅能為承租人提供債法上的保護(hù)，債權(quán)本身所具有的相對性使得承租人淪于弱勢境地，[14]426承租人的權(quán)利經(jīng)常處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，尤其是在出租人違約的情況下，債權(quán)性利用關(guān)系往往會(huì)遭到嚴(yán)重破壞。[16]例如，租賃物買賣合同被認(rèn)定無效或被撤銷后，承租人行使原物返還請求權(quán)，出租人即無法保證承租人對租賃物的繼續(xù)使用，承租人之前所付租金與為生產(chǎn)活動(dòng)所作的一切支出概為損失。[20]將承租人的利用權(quán)架構(gòu)為動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，除了在結(jié)果上可以穩(wěn)定租賃物的利用關(guān)系之外，還可以以該他物權(quán)對抗第三人和出租人，對利用關(guān)系提供周延的保護(hù)，前述租賃物買賣合同被認(rèn)定無效或被撤銷的情形，承租人可依用益物權(quán)的善意取得而保持對租賃物的使用。同時(shí)，融資租賃交易實(shí)踐中的制度安排在動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)關(guān)系之下均能得到合理解釋。例如，承租人分期給付租金，實(shí)際上是承租人在他人之物上取得用益物權(quán)的對價(jià)，也是出租人取得租賃物所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)目的; 承租人負(fù)擔(dān)租賃物的毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)，主要原因在于承租人行使用益物權(quán)，長期控制租賃物，自應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn); 禁止中途解約，實(shí)際上可以從用益物權(quán)所表達(dá)的穩(wěn)定的物權(quán)性利用關(guān)系中得到證成。
綜上，傳統(tǒng)觀念上將用益物權(quán)限定于不動(dòng)產(chǎn)的主張應(yīng)予修正。基于融資租賃交易中租賃物所有權(quán)與使用權(quán)長期分離的狀況[8]348以及承租人對租賃物的利用狀況，[21]17在制度設(shè)計(jì)上將其架構(gòu)為“所有權(quán) +用益物權(quán)”的分權(quán)模式，對于維護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)利、穩(wěn)定融資租賃交易關(guān)系無疑深具意義。這里，尚存疑問的是，既然《物權(quán)法》第 117 條明定了動(dòng)產(chǎn)之上可以設(shè)定用益物權(quán)，融資租賃交易當(dāng)事人是否可以徑直將承租人對租賃物的利用權(quán)約定為動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)? 對此，有學(xué)者持肯定觀點(diǎn)。其理由是: 首先，當(dāng)事人約定的動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)符合種類法定，種類法定是指物權(quán)的分類而言，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)即用益物權(quán)之下的分類( 相對的則為不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)) ; 其次，所謂內(nèi)容法定并不要求對物權(quán)變動(dòng)內(nèi)容作出詳細(xì)規(guī)定。[22]本文對此不敢茍同。物權(quán)法定包括“種類”和“內(nèi)容”的法定，前者為類型的強(qiáng)制，后者為類型的固定，[19]37類型強(qiáng)制要求當(dāng)事人設(shè)定的物權(quán)屬于法定物權(quán)種類之一。[23]158在現(xiàn)行法之下，即為所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等，并無他途，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)并不構(gòu)成類型強(qiáng)制意義上的物權(quán)種類。類型固定要求物權(quán)主體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以及物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則均由法律明確規(guī)定，[23]159我國物權(quán)法僅規(guī)定動(dòng)產(chǎn)之上可以設(shè)定用益物權(quán)，實(shí)不足以構(gòu)成類型固定。準(zhǔn)此，物權(quán)法定原則之下，欲將承租人對租賃物的利用權(quán)界定為用益物權(quán)，應(yīng)由法律或者行政法規(guī)加以規(guī)定（注：我國《物權(quán)法》第 5 條規(guī)定: “物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”這里的“法”究竟包括哪些規(guī)范性文件，一直存在爭議。參見崔建遠(yuǎn): 《物權(quán): 規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》，清華大學(xué)出版社 2011 年版，第 25 頁以下; 劉保玉: 《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社 2007 年版，第 62 頁以下; 高圣平: 《物權(quán)法定主義及其當(dāng)代命運(yùn)》，《社會(huì)科學(xué)研究》2008 年第 3 期，第 1 －6 頁。但較為一致的學(xué)說認(rèn)為，在我國目前立法現(xiàn)狀以及物權(quán)法定緩和說之下，物權(quán)法定之“法”，應(yīng)當(dāng)包括法律和行政法規(guī)。）。在我國融資租賃立法現(xiàn)狀之下，這一模式的建構(gòu)尚需時(shí)日，為解決目前融資租賃業(yè)存在的制度風(fēng)險(xiǎn)，另辟蹊徑就成了我們的思路。
四、“所有權(quán) + 租賃權(quán)”模式及其評價(jià)
雖然所有權(quán)的權(quán)能分離體現(xiàn)了“從歸屬到利用”的趨勢，但就物的利用而言，在法律上不一定要表達(dá)為物權(quán)性的利用，只要相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范設(shè)計(jì)合理，債權(quán)性的利用亦無不可（注：就物的利用的二元化，參見王澤鑒: 《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社 2010 年版，第 277 頁以下; 謝在全: 《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社 2011 年版，第 426 頁以下; 韓松，趙俊勞，張翔，郭升選: 《物權(quán)法》，法律出版社 2008 年版，第 17 頁。）。我國現(xiàn)行法之下，融資租賃交易承租人對租賃物的利用就是其依融資租賃合同對物的債權(quán)性利用，本文暫且以“租賃權(quán)”來指稱承租人對租賃物的這種債權(quán)性利用權(quán)。我國法上有所謂“買賣不破租賃”規(guī)則（注：我國《合同法》第 229 條規(guī)定: “租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。”但這一條位于第十三章“租賃合同”。第十四章“融資租賃合同”中并未規(guī)定這一規(guī)則，也沒有規(guī)定可援引的條文。由此，融資租賃交易中是否有該規(guī)則的適用，即生疑問。但依漏洞填補(bǔ)的法律解釋方法，似乎可以依類推適用最相類似的有名合同的相關(guān)規(guī)則來解決這一問題。），但是，這一根植于農(nóng)業(yè)時(shí)代的法規(guī)則在現(xiàn)如今是否還有正當(dāng)性，頗值懷疑，[24]而且，在融資租賃交易中，所謂買賣不破租賃，僅限于出租人在租賃期限轉(zhuǎn)讓租賃物而言，此時(shí)，出租人轉(zhuǎn)讓的實(shí)際上是租金債權(quán)，并不影響承租人對租賃物的利用。目前融資租賃實(shí)踐中，融資租賃公司轉(zhuǎn)讓其基于融資租賃合同所生的應(yīng)收賬款，以及將該應(yīng)收賬款證券化而轉(zhuǎn)讓給投資者，實(shí)際上都是基于租金債權(quán)的讓與，而非租賃物所有權(quán)的買賣。由此，分析或者改造租賃權(quán)的性質(zhì)，在“所有權(quán) + 租賃權(quán)”的模式中幾無疑義（注：或者說這種模式中的租賃權(quán)表達(dá)的僅僅只是承租人對租賃物的債權(quán)性利用關(guān)系，如果將之構(gòu)建為物權(quán)性的利用關(guān)系( 或稱租賃權(quán)的物權(quán)化) ，實(shí)際上是本文第一種模式中所欲討論的問題。）。就權(quán)利構(gòu)造而言，我們不得不回到原點(diǎn):出租人對租賃物的所有權(quán)的性質(zhì)或權(quán)能。
正如其名稱所揭示的那樣，“融資租賃”主要還是一種融資工具，其中出租人所保有的所有權(quán)僅僅只是名義上的，[25]767主要是用于擔(dān)保租金債權(quán)的清償。[26]由此可見，融資租賃交易中，出租人的所有權(quán)的性質(zhì)和權(quán)能迥異于傳統(tǒng)民法上的絕對所有權(quán)的觀念，并由此引發(fā)了融資租賃性質(zhì)上的爭議，“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易說”、“消費(fèi)借貸說”、“附條件買賣說”、“非典型合同說”等等，[27]194不一而足。本文認(rèn)為，這些爭議均是從大陸法所有權(quán)的觀念出發(fā)理解英美法的制度，不可避免地存在偏差。
在我國法上，融資租賃交易已被作為一種獨(dú)立的交易形態(tài)加以確認(rèn)，自從《合同法》第十四章專章規(guī)定“融資租賃合同”開始，融資租賃交易的性質(zhì)上的爭議即告終結(jié)，上述爭議僅具學(xué)理意義。在我國現(xiàn)行法之下，融資租賃交易結(jié)構(gòu)被定性為“出租人——租賃物所有權(quán)”、“承租人——租賃物使用權(quán) ( 租賃權(quán)) ”，租賃物的所有權(quán)權(quán)能發(fā)生了分離，但這種分離又帶來了現(xiàn)行法上無法克服的矛盾，給出租人權(quán)利的保護(hù)形成了極大的桎梏。有學(xué)者即以所有權(quán)弱化理論、所有權(quán)區(qū)分化理論來改造現(xiàn)有所有權(quán)概念，進(jìn)而有了所謂功能區(qū)分所有權(quán)、時(shí)間區(qū)分所有權(quán)、價(jià)值區(qū)分所有權(quán)的學(xué)說。[28]153ff本文以為，在物權(quán)法定之下，所有權(quán)的內(nèi)容應(yīng)由法律直接規(guī)定，就我國《物權(quán)法》所定所有權(quán)的內(nèi)容而言，上述觀點(diǎn)均無立足之地。
出租人從事融資租賃交易的目的在于通過“租賃”來攫取“融資”的利潤，取得租賃物的所有權(quán)不再是交易的目的，而僅為交易的手段。長期以來，物權(quán)是財(cái)富的表征，一切債權(quán)不過是取得物權(quán)的手段。但隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，物權(quán)與債權(quán)的地位也在轉(zhuǎn)變。物，特別是資本性的物具有了資本的屬性，從而具備了產(chǎn)生收益的功能，人們的經(jīng)濟(jì)目的發(fā)生了變化，物權(quán)不再是目的，而是手段; 相反，債權(quán)的權(quán)利與利益的享有成了所有權(quán)的目的，而不再只是物權(quán)的手段。[29]64也正是基于此，相關(guān)制度安排中將融資租賃交易與一般傳統(tǒng)交易相區(qū)分，融資租賃交易中的出租人除了提供融資以取得租賃物以及保證承租人在租賃期間占有、使用租賃物之外，幾無其他義務(wù)和責(zé)任，諸如一般租賃交易中的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任、維修保養(yǎng)義務(wù)、對第三人的損害賠償責(zé)任、租賃物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等，融資租賃交易中的出租人均沒有。在這里，出租人所關(guān)注的是租金債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，租賃物所有權(quán)被觀念化，其積極權(quán)能皆由承租人行使，靜態(tài)的歸屬讓位于動(dòng)態(tài)的利用。在融資租賃交易中，所有權(quán)被進(jìn)一步退化為消極狀態(tài)，僅在承租人違約或破產(chǎn)的情況下，出租人基于其所有權(quán)行使取回租賃物的權(quán)利;在租賃期屆滿后，基于合同的約定行使所有權(quán)返還請求權(quán)。對于出租人而言，這種所有權(quán)的觀念化潛藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，這種觀念化的所有權(quán)在英美法上并無問題（注：就英美法上物權(quán)結(jié)構(gòu)的分析，參見吳一鳴: 《英美物權(quán)法: 一個(gè)體系的發(fā)現(xiàn)》，上海人民出版社 2011 年版，第 50 頁以下。）。除了英美法系承認(rèn)多重所有權(quán)或所有權(quán)系之外，《美國統(tǒng)一商法典》上就出租人救濟(jì)措施所作的周延規(guī)定將出租人的制度風(fēng)險(xiǎn)降至最低（注：即使是這樣，唯恐自己從事的交易被認(rèn)定為具有擔(dān)保功能的融資租賃，真正的融資租賃交易的當(dāng)事人也會(huì)在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記系統(tǒng)作保護(hù)性的登記( protective filing) 。參見 Barkley Clark，Barbara Clark，The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code，v 1，Washington D． C． : A． S． Pratt，2011，pp． 1 － 55．）。但在我國以及其他大陸法系國家即成問題。我國《合同法》明定，融資租賃交易中，出租人對租賃物享有的是“所有權(quán)”( 第 242 條) ，但并未規(guī)定這一“所有權(quán)”的性質(zhì)和內(nèi)容，我們只能從《物權(quán)法》中去尋找，在那里，“所有權(quán)”是絕對化的自物權(quán)，成了權(quán)能豐滿的完全物權(quán)。[23]55[21]113租賃物在租賃期間。由承租人占有、使用，在“占有即為所有”的法原則之下，社會(huì)一般人透過承租人占有租賃物的客觀表征，極易做出這樣的判斷: 承租人就是租賃物的所有權(quán)人。基于占有這種公示方法本身所具有的公信力，第三人與承租人之間就租賃物進(jìn)行交易，其信賴?yán)婕磻?yīng)保護(hù)。我國《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)善意取得的規(guī)則就所有權(quán)的善意取得、他物權(quán)的善意取得已作規(guī)定，此際，出租人觀念上的所有權(quán)即被擊破，成為劣后于這些權(quán)利的權(quán)利。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象不在少數(shù)，其直接后果是出租人提供“融資”的積極性下降，融資租賃交易成本的增加，進(jìn)一步影響到融資租賃業(yè)的健康發(fā)展，也使得我國中小企業(yè)的融資渠道進(jìn)一步狹窄。
我們的制度建構(gòu)還得從所有權(quán)出發(fā)來思考。在我國法上，雖然有所謂所有權(quán)社會(huì)化的限制，[23]407但所有權(quán)的絕對化卻使其成為所有其他物權(quán)的邏輯起點(diǎn)。我國物權(quán)法的理念系以所有權(quán)為中心，然后推及至其他用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)等，換言之，即皆以所有權(quán)為前提而演繹其法律邏輯。在融資租賃交易中，所有權(quán)被擔(dān)保化，亦即出租人是以自己之物來擔(dān)保自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，背離了我國法上所有權(quán)的基本觀念。準(zhǔn)此，我們無法依融資租賃交易中所有權(quán)的實(shí)質(zhì)意義( 擔(dān)保) 去架構(gòu)整個(gè)交易的結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人雙方的和權(quán)利分野，還得從租賃物所有權(quán)本身去尋找答案。
就動(dòng)產(chǎn)租賃物之上的物權(quán)而言，我國物權(quán)法上有兩種公示方法: 一是占有( 交付) ，二是登記。其中后者僅適用于船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車及其他法律所規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)。就船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車的融資租賃交易而言，出租人出于保護(hù)其權(quán)利的需要，自會(huì)在相應(yīng)登記簿上登記其所有權(quán)，并以此對抗第三人。但就其他動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的公示，我國法上明定以占有為公示方法，并沒有規(guī)定登記這種公示手段。正如前文所述租賃物“占有”所生流弊，登記成了制度設(shè)計(jì)中的重點(diǎn)。
在融資租賃立法中，“為了有效保護(hù)出租人的利益，通過登記的公示作用防止承租人無權(quán)處分租賃物，有利于爭端的解決”（注：《關(guān)于〈中華人民共和國融資租賃法( 草案) 〉( 討論稿) 的說明》。），草案中明確規(guī)定了租賃物的登記制度: “租賃物應(yīng)當(dāng)在登記機(jī)關(guān)辦理所有權(quán)登記，未辦理登記的，出租人對租賃物的所有權(quán)不得對抗善意第三人。”（注：《中華人民共和國融資租賃法( 草案) 》( 第三稿) ( 2006 年 11月) 第 19 條。0在這里，融資租賃交易的“登記”不同于傳統(tǒng)大陸法上物權(quán)“登記”。這一登記并不創(chuàng)設(shè)所有權(quán)，并不是出租人取得租賃物所有權(quán)的前提條件，而僅僅只是在租賃物上存在權(quán)利沖突時(shí)確立這些權(quán)利之間的優(yōu)先順位。[30]針對融資租賃交易公示制度的欠缺，融資租賃業(yè)界一直呼吁建立融資租賃登記制度。中國人民銀行征信中心響應(yīng)這一要求，于2009 年建立了全國集中統(tǒng)一互聯(lián)網(wǎng)電子化的融資租賃登記公示系統(tǒng)。“登記系統(tǒng)是一個(gè)基于現(xiàn)代動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記理念建設(shè)的權(quán)利公示平臺(tái)，以便捷、高效的方式披露交易主體的權(quán)利狀況，維護(hù)交易安全。”[31]登記系統(tǒng)采行了北美式動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的聲明登記制度( notice filing) ，[32]313登記的目的在于提示利害關(guān)系人特定財(cái)產(chǎn)之上可能存在的權(quán)利，并且確立在同一財(cái)產(chǎn)上競存權(quán)利之間的優(yōu)先順位，登記的內(nèi)容僅限于融資租賃關(guān)系的當(dāng)事人( 出租人和承租人) 以及租賃物等信息。該系統(tǒng)采取當(dāng)事人單方申請主義，登記事項(xiàng)簡單明了，登記程序簡便快捷，中國人民銀行征信中心不對基礎(chǔ)交易合同進(jìn)行審查，也不保證登記內(nèi)容的真實(shí)性、合法性和準(zhǔn)確性，最大限度地降低了登記成本，減少了因登記制度給當(dāng)事人帶來的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)。這一有益的探索在一定程度上起到了保護(hù)交易安全，促進(jìn)融資租賃業(yè)發(fā)展的作用。但由于法律上對融資租賃登記的效力并未作出規(guī)定，各融資租賃公司登記的積極性并不高。隨著天津?yàn)I海新區(qū)綜合配套改革試驗(yàn)的逐漸深入，這一現(xiàn)狀得以極大改觀。天津的地方試點(diǎn)政策無疑推動(dòng)了融資租賃登記在天津的實(shí)踐，在全國起到了一定的示范效應(yīng)。就以上實(shí)踐，尚值研究和探討的地方有以下幾點(diǎn):
第一，融資租賃的登記公示，不僅涉及當(dāng)事人( 出租人和承租人) 之間的利益，還關(guān)乎潛在交易相對人的利益，屬于基本民事法律制度，應(yīng)由全國人大及其常務(wù)委員會(huì)立法，融資租賃登記的作用在于公示租賃物之上的物權(quán)權(quán)屬和變動(dòng)狀況，亦即租賃物雖然由承租人占有，但其物權(quán)歸屬應(yīng)依登記簿的記載而定，占有不能成為租賃物上物權(quán)變動(dòng)的公示方法。擬就租賃物從事交易( 包括買賣、設(shè)定抵押) 的相對人，僅依租賃物占有的權(quán)利外觀，與承租人進(jìn)行交易，其信賴?yán)鏌o法依善意取得制度得到保護(hù)，亦即交易相對人此時(shí)無法取得租賃物之上的物權(quán)( 所有權(quán)、抵押權(quán)等等) 。只有在查詢相關(guān)登記簿且無相應(yīng)權(quán)利記載之后，其依交易所取得的權(quán)利才受到法律的保護(hù)。準(zhǔn)此，是否查詢?nèi)谫Y租賃登記系統(tǒng)就成了交易相對人主觀上是否構(gòu)成善意的判斷因素。這實(shí)際上強(qiáng)制交易相對人去查詢?nèi)谫Y租賃登記公示系統(tǒng)，無疑增加了交易相對人的負(fù)擔(dān)，在動(dòng)產(chǎn)交易構(gòu)成市場上的主要形態(tài)的情況下，這一設(shè)計(jì)極大地增加了整個(gè)社會(huì)的交易成本: 為了保證我們自己依動(dòng)產(chǎn)交易所取得的權(quán)利不受他人追奪，我們事先都得去檢索融資租賃登記公示系統(tǒng)，去探知?jiǎng)赢a(chǎn)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)。正是基于這一原因，學(xué) 者 間 有 主 張 物 權(quán) 的 公 示 方 法 必 須“法定”，[23]173[33]60因?yàn)椋餀?quán)公示的效力及于世人。這一物權(quán)制度屬于“基本民事制度”，[34]23依我國《立法法》第 81 條之規(guī)定，屬于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法權(quán)限。我國《物權(quán)法》第 23 條的規(guī)定也說明，就占有之外，動(dòng)產(chǎn)公示方法只能由法律作出規(guī)定。即使將融資租賃公示理解為執(zhí)行物權(quán)法公示事項(xiàng)所作的規(guī)定，亦只能由國務(wù)院制定行政法規(guī)（注：《立法法》第 56 條規(guī)定: “國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定: ( 一) 為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng); ( 二) 憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律。”），這也符合物權(quán)法定緩和說的基本觀念: “法定”中的“法”的范圍包括法律和行政法規(guī)。如此看來，沒有法律和行政法規(guī)依據(jù)的融資租賃登記公示的效力值得懷疑。即使是地方試點(diǎn)規(guī)定，天津市的相關(guān)文件也不構(gòu)成地方性法規(guī)，其效力更值研究。
同時(shí)，我們注意到，天津地方試點(diǎn)規(guī)定: “融資租賃公司在辦理融資租賃業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)在中國人民銀行征信中心的融資租賃登記公示系統(tǒng)辦理融資租賃權(quán)屬狀況登記，并按照《中國人民銀行征信中心融資租賃登記規(guī)則》的規(guī)定，如實(shí)填寫登記事項(xiàng)，公示融資租賃合同中載明的融資租賃物權(quán)屬狀況。融資租賃公司應(yīng)對登記內(nèi)容的真實(shí)性、完整性和合法性負(fù)責(zé)。”( 《通知》第 2 條) “從事融資租賃交易的出租人，應(yīng)當(dāng)依照《通知》的規(guī)定，在‘中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)’將融資租賃合同中載明的融資租賃物權(quán)屬狀況，予以登記公示。未依照前款規(guī)定辦理登記公示的，出租人對租賃物的所有權(quán)不得對抗《通知》中所列機(jī)構(gòu)范圍內(nèi)的善意第三人。”( 《指導(dǎo)意見》第 1 條) 由此可見，融資租賃交易中，出租人對于租賃物的所有權(quán)系以登記為公示方法，且登記不是出租人取得所有權(quán)的生效要件，而僅是對抗第三人的要件，這顯然與《物權(quán)法》上關(guān)于動(dòng)產(chǎn)以占有為公示方法（注：船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等法定特殊動(dòng)產(chǎn)除外。）的基本規(guī)則相悖，違反了人們對于法律的信賴。
第二，制度設(shè)計(jì)的本身尚欠周延，不符合平等適用法律的一般原則。天津地方試點(diǎn)政策圍繞著融資租賃登記的對抗效力，來保護(hù)租賃公司的利益，融資租賃交易中出租人的所有權(quán)，只有經(jīng)過登記才能取得對抗第三人的效力。但又規(guī)定: “各銀行、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、財(cái)務(wù)公司、汽車金融公司、消費(fèi)金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內(nèi)資融資租賃試點(diǎn)企業(yè)、典當(dāng)行、小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司( 以下簡稱各機(jī)構(gòu)) 在辦理資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、受讓等業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)登錄征信中心的融資租賃登記公示系統(tǒng)，查詢相關(guān)標(biāo)的物的權(quán)屬狀況。該查詢是辦理資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、受讓業(yè)務(wù)的必要程序。對已在征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)辦理登記公示的租賃物，未經(jīng)出租人同意，不得辦理抵押、質(zhì)押業(yè)務(wù)，不得接受其作為受讓物。”( 《通知》第 3 條) 天津市高級人民法院進(jìn)一步認(rèn)為: “《通知》中所列各機(jī)構(gòu)在辦理動(dòng)產(chǎn)抵押、質(zhì)押、受讓等業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)依照《通知》中所規(guī)定的必要程序，登錄‘中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統(tǒng)’對所涉標(biāo)的物的權(quán)屬狀況進(jìn)行查詢。未依照前款規(guī)定查詢的，在該標(biāo)的物的出租人主張權(quán)利時(shí)，《通知》中所列各機(jī)構(gòu)作為第三人以未查詢、不知標(biāo)的物為租賃物為由抗辯，應(yīng)當(dāng)推定該第三人在受讓該租賃物或以該租賃物設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等權(quán)利時(shí)，未盡到審慎注意義務(wù)，因而不構(gòu)成善意。”( 《指導(dǎo)意見》第 2 條)
從這些規(guī)定可以看出，登記之后的所有權(quán)只能對抗天津市轄區(qū)內(nèi)的“銀行、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、財(cái)務(wù)公司、汽車金融公司、消費(fèi)金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內(nèi)資融資租賃試點(diǎn)企業(yè)、典當(dāng)行、小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司”，也就是說，即使登記了，出租人所有權(quán)對抗效力的范圍也極為有限。例如，甲建筑公司從乙租賃公司依融資租賃方式取得一批施工設(shè)備，租賃公司并就該批施工設(shè)備在融資租賃登記公示系統(tǒng)登記，其后，甲建筑公司將該施工設(shè)備以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了丙建筑公司，并完成了交付。由于丙建筑公司不屬于《通知》中列明的這些金融機(jī)構(gòu)，按照天津地方試點(diǎn)政策的規(guī)定，丙建筑公司在從事交易之前并沒有義務(wù)查詢?nèi)谫Y租賃登記公示系統(tǒng)，其依《物權(quán)法》第 106 條即善意取得了這批施工設(shè)備的所有權(quán)，乙租賃公司的所有權(quán)即使登記也無法對抗丙建筑公司。由此看來，天津地方試點(diǎn)政策對于不同的主體作了不同的規(guī)定，將出租人登記后的所有權(quán)的對抗效力范圍僅僅及于列明的金融機(jī)構(gòu)，有失偏頗。這或者是由于天津地方試點(diǎn)政策只能在其政策所及的范圍——金融機(jī)構(gòu)內(nèi)作出規(guī)定，但在租賃物交易對象并不限于金融機(jī)構(gòu)的情況下，這一制度設(shè)計(jì)能在多大程度上保護(hù)出租人的利益，則值得懷疑。
五、結(jié)語
融資租賃交易的法律建構(gòu)，是我國引入融資租賃這種新型融資模式所要著重考慮的。三方結(jié)構(gòu)說實(shí)際上是融資租賃交易實(shí)踐在法律上的簡單的、直接的表達(dá)，這一安排在美國固無障礙，但在我國植入這一具有體系異質(zhì)性的制度時(shí)，交易類型化方法( 有名化) 、合同相對性原則和物權(quán)法定主義等都是要著力考量的，[35]39兩方結(jié)構(gòu)說就成了我們理性的選擇。在兩方結(jié)構(gòu)安排之下（注：本文關(guān)于雙方當(dāng)事人權(quán)利構(gòu)造的立論并不完全仰賴于上述的“兩方結(jié)構(gòu)說”。即使在“三方結(jié)構(gòu)說”之下，本文分析也僅及于其中“租賃合同”、僅及于三方當(dāng)事人中的“出租人”和“承租人”，特此敘明。），無論在融資租賃交易中當(dāng)事人之間的權(quán)利構(gòu)造上采取什么模式，均構(gòu)成對我國現(xiàn)行法上既有制度安排的突破。采“出租人所有權(quán)與承租人用益物權(quán)”模式，涉及用益物權(quán)的體系重構(gòu); 采“出租人所有權(quán)與承租人租賃權(quán)”模式，涉及動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示方法的重構(gòu)和所有權(quán)作用的異化，制度設(shè)計(jì)時(shí)所應(yīng)考量的是: 哪種模式對現(xiàn)行法的沖擊更小，更容易被人們接受。在我國目前動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)制度的確立尚不確定的情況下，在“出租人所有權(quán)與承租人租賃權(quán)”的既有權(quán)利構(gòu)造之下，革新租賃物所有權(quán)的公示方法無疑成了我們的優(yōu)選方案，在《物權(quán)法》明定的兩種公示方法中，占有無法公示租賃物之上的權(quán)利分置與安排，登記就成了租賃物所有權(quán)公示的理想模式。我國法上已引入登記對抗模式，并已承認(rèn)船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等特定動(dòng)產(chǎn)的登記公示、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記公示，再植入租賃物( 所有權(quán)) 的登記公示（注：在采行“出租人所有權(quán)與承租人用益物權(quán)”的權(quán)利構(gòu)造模式之下，租賃物的登記公示即側(cè)重于承租人對于租賃物的用益物權(quán)的公示。相關(guān)制度設(shè)計(jì)在登記對抗主義之下與租賃物所有權(quán)的公示區(qū)別不大。）應(yīng)無多大體系上的障礙。接下來的工作就是如何規(guī)定租賃物的登記制度。我們首先所要做的是，在法律和行政法規(guī)層面明定融資租賃登記的效力，以使大眾了解并一體遵從，再在聲明登記模式下設(shè)計(jì)電子化的登記系統(tǒng)，以達(dá)到便捷、低成本的登記和檢索租賃物權(quán)利的作用。比較法上的做法（注：例如在《開普敦公約》及相關(guān)議定書之下的租賃登記制度已被證明是妥適的動(dòng)產(chǎn)登記公示制度。作者另有專文敘及，此處不贅。）和天津地方政策的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)是我們在制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)予參照的。
注釋:
[1]Peter F． Coogan，William E． Hogan，etc． ． Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code( v1D) [M]． San Francisco: Matthew Bender ＆ Company，2012．
[2]William D． Warren，Steven D． Walt． Secured Transactions in Personal Property ( 7th ed．) [M]． New York: Foundation Press，2007．
[3]胡康生． 中華人民共和國合同法釋義[M]． 北京: 法律出版社，1999．
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