[ 樓杰科（譯 ]——(2003-12-9) / 已閱38837次
刑法的淵源和限制
樓杰科（譯）
第01章 刑法的淵源和限制
概述
自從該隱殺死亞伯以來（即使不是從亞當和夏娃吃蘋果以來），社會就必須來處理那些實施可能是“過錯”行為的人。行為是過錯行為的后果可能僅僅是固有的。但是，有些過錯行為似乎比其他過錯行為更惡劣。因此，違約或者指責他人可能是過錯行為，但是兇殺，強奸，傷害等行為可能是“真正”的過錯行為。如果某具體行為被公認為是“真正”的過錯行為，那么就需要法律來懲治這類行為。有些行為會受到刑事處罰，另外那些被立法機關視為較輕的危害行為，由法律體系中的民法部分予以處理。本書只是闡述什么行為構成犯罪和如何用“刑法”處罰。
美國刑法主要有三個淵源：（1）普通法，（2）制定法，以及（3）憲法。其中，從人們現在已經接受除非行為先前為立法者所禁止否則懲罰行為人就是違憲的觀點以來，最重要的淵源就是制定法。盡管如此，解釋刑法條文的依據還是具有800年歷史的普通法原則，這就違反了由合憲性原則所形成的較現代的約束。刑法還受到進一步的限制：自從多數刑法由法條組成以來，法院已經最大限度的建立了法條解釋，有些源于憲法，其他一些則不是。其中，最重要的已經驗證，包括避免含糊原則和寬容規則。
最后，本章要簡略地探究要求控方超過合理懷疑地說服陪審團被告有罪的程序限制。正象超過合理懷疑標準的重要性一樣，它的清晰度（articulation）是最高法院為什么認為該標準為憲法所要求的理由。
刑法的淵源
作為刑法淵源的普通法
早期英國習慣宣稱有七大重罪：嚴重傷害罪，兇殺罪，強奸罪，盜竊罪，入室盜竊罪，縱火罪，以及搶劫罪。其他所有的犯罪都是輕罪。這些分類之所以被稱為普通法是因為它們被一般地劃分。
“普通法”一詞通常僅指法官法，尤其是在侵權行為法和合同法領域。但是，立法機關早就注意界定犯罪；因此，在刑法領域，“普通法”一詞具體體現了制定法，法官法以及有關制定法的司法解釋。法院在19世紀時還有“創制”罪行的權力，并且即使在今天有些地方仍舊存在。
最初，英國法把所有的傷害，兇殺除外，作為對私人的傷害，可以賠償解決。如果受害方接受賠償，那么被告也就不受刑事制裁。但在諾曼征服英國后，新的國王不愿意把這樣的決定掌握在私人手中，并且旨在通過懲罰犯罪從而對此等行為確立他們自己的權力。雖然侵權行為（可賠償的行為）和犯罪（可懲罰的行為）之間的分歧始于800多年前，并且經過數世紀后最終完成，但即使在今天許多構成犯罪的行為也常常是侵權行為。因此，仍舊有助于侵權行為的普通法規則與犯罪的普通法規則作比較，前者的主要問題是對受害人的賠償，后者的唯一問題是懲罰被告。當你通讀本書后你應該把這些比較牢記于心。
立法淵源
當侵權行為程序與犯罪程序（以及補救）分開時，立法機關的地位就得到了提升。英國的議會將普通法犯罪法典化——開始時慢慢地，后來就迅速地——將重罪擴展為超過原先的七個。在美國，立法機關仍在通過制定法來主導界定犯罪，理由是保護公民太重要致使不能由普通法的法官逐漸發展。
政治理論上，民主國家的立法機關至少應該是占主導的，即使不是唯一的，刑法淵源。刑法在一定程度上體現著社會的道德感，立法機關，作為選舉產生的最民主的機構，應該是有優勢的。法官，通常是被委任的，應該服從于立法機關；即使在法官由選舉產生的情況下，他們也常常不為公眾所評論。
但是，制定法可能是含糊的。它通常不是在一定時期寫明的某項規定，而是說明相對較短時間內已經考慮的一些問題。希望立法機關只是考慮訴訟中的具體問題是不現實的。而且無論多么審慎地撰寫，英國的制定法仍舊已模糊性和晦澀著稱。因此，制定法的司法解釋便不可或缺。
普通法（由法院發展）和制定法（由國會發展）之間的關系是互動的。美國法官不能再“創制”罪行，因為他們的英國先輩早已創制（見第10章的（盜竊罪）和第13章的（共謀罪））。除非行為被制定法禁止否則就沒有犯罪也已是人們公認的原則。還有，法院可以擴張或限制解釋制定法，因而可有效地擴大或縮小成文刑法的范圍。
作為刑法淵源的《模范刑法典》
在我們的聯邦體制中，各州有權在憲法范圍內自由地發展自己的普通法和制定法。因此，州和聯邦立法機關頒布不同的制定法，法院也各自解釋英國的普通法原則。結果，美國刑法，雖然有共同基礎，但也十分不同。1960年以前，就很難說“合眾國刑法”。
1962年美國法學會（ALI），這個由杰出的律師，法官和學者組成的民間組織，編制了《模范刑法典》，意在作為立法以供各州采納或不予適用。自從1962年《模范刑法典》公布以來，已有超過35個州全部或部分采納《模范刑法典》。由于已為普遍接受，因此考查當前刑法時就不能忽視《模范刑法典》。本書對模范刑法典的原則與先前的法律原則作了比較。那些早先的原則，無論是制定法的還是普通法的，在此通稱為“普通法”。但是，應該注意——我們是用ALI編制的《模范刑法典》作比較。沒有一個州精確地采納ALI建議的《模范刑法典》，許多司法區（最主要的是，聯邦刑法典和加利福尼亞刑法典）仍舊完全沒有采納《模范刑法典》。因此，雖然《模范刑法典》是“美國刑法”可能是一般事實，但一些特殊的規定可能不是特定司法區的“刑法”。還有，即使在那些沒有頒布《模范刑法典》的州，法院有時也會參照《模范刑法典》以此作為指導，因為它被認為體現了審慎而中立地解釋刑法的原則。
憲法淵源和限制
你在憲法課中看到的許多判決是刑事案例。在此意義上講，許多《人權法案》中的憲法保障直接制約了立法政策。因此，依據第一修正案，國會和州立法機關不能通過任何限制言論自由，宗教信仰自由，或出版自由的法律（包括刑法）。除這些公認的憲法權利外，最近30年的判決已經承認了“隱私權”，并且立法機關不能侵犯。最高法院依據該理論對著名的Roe v. Wade，410U.S.113（1973）案作出了判決。雖然在程序上該案是民事問題，但是它認為各州不能在刑事上懲罰墮胎者或被墮胎者。同樣地，Bower v. Hardwick，478U.S.186（1986）案，是禁止實施刑事法律的民事訴訟。然而，法院認為隱私權并不禁止各州在刑事上懲罰同性的雞奸行為。
這些權利的正確輪廓，包括隱私權在內，并不清晰。盡管如此，每一個憲法權利都提醒我們刑法不僅是種懲罰手段——刑法原則也保護那些實施的行為不直接屬于犯罪的明確含義內的人。
最后一點——沒有一條原則要求回答某些特定行為犯罪化是否明智的問題。有關所謂“無被害人”的沖突就是一例。另外就是企圖利用刑法來改變令人厭惡的行為——例如，懲罰吸毒的母親將毒性“傳染”給未出生的嬰兒。見Johnson v. State，602So.2d1288（Fla.1992）。
普通法犯罪的主要學說有時被認為是政府正確行使職權的“基礎”，因此有人建議至少在該領域應對立法機關設置一些憲法限制。因此，有些州法院認為刑法條文不要求控方證明被告實施了自愿行為或有犯罪心理（所有普通法犯罪的要件）違反了憲法限制。雖然這樣的主張很少，但是這種憲法限制的黯然存在極大地影響了法院解釋和適用法條的方法。法院想要避免來決定模棱兩可的法條是否合憲從而可以運用寬容原則或公平注意要件（見下）。
雖然確實只有立法機關可以界定犯罪，但是在刑法領域立法權受到的制約要多于其他法律領域，在刑法領域，法院更加服從立法意見。刑法運用的制裁是否是唯一的（見第2章論懲罰）尚不清楚。但是，認識三種淵源——普通法，制定法，憲法規則的相互關系——是理解美國刑法的根本。
刑法的限制
寬容的刑法不應讓人們猜測刑法是否禁止他們的行為，或者如果禁止，那么法律所指何事。同樣地，警察，作為法律的執行者，應無權決定刑法包括哪些行為。最后，審理法院和上訴法院必須知道刑法以便在案件中可以公正一致的適用。
包括合法性原則，“避免含糊”的憲法原則，寬容原則在內的七大原則將來說明這些問題。合法性原則是指任何人因其所實施的行為而被定罪和受到懲罰之前，其行為都必須有法律明確地禁止。避免含糊的憲法原則要求刑法必須足夠明確以便正常人可以清楚地知道自己的法律義務。寬容原則要求法院嚴格解釋刑法條文，以有利于被告的方式解決疑點問題。
合法性原則
英格蘭的普通法
制定新罪的普通法方法事實上停止于19世紀中期，現在多數（雖然不是全部）美國立法機關已經明確地廢除了普通法犯罪。盡管如此，英國的法官有時仍舊用普通法犯罪來處理那些未被刑法條文明確包含在內的新情況。
因此，在Shaw v. Direction of Prosecution案中，被告出版“女士向導”手冊，含有妓女的姓名，照片，地址，電話號碼，和其他用戶信息。賣淫本身不是犯罪，但公開教唆賣淫則是。上議院維持了對被告的“共謀腐化公共道德”罪，即使沒有刑法條文禁止出版這樣的向導手冊。 Simonds子爵概括法院：
有權實現最高的基本刑法目的，從而不僅維護社會安全和秩序，也維護國家的道德利益……他們有義務保護社會免受更加隱蔽的侵害，因為這些侵害是新異的并且社會對此尚無準備……這樣的情況將是稀少的，因為當足夠引起注意時議會就不能緩慢地立法。但是漏洞存在并且將永遠存在，因為沒有人能預見到可以破壞社會秩序的所有惡行。
美國的普通法
早期殖民者帶來了英格蘭的普通法和成文法，包括民事的和刑事的。因此，多數州有普通法犯罪。許多州在19世紀頒布了含有很多成文法的刑法典。在有些州普通法犯罪實際上被具體的成文法所取代；在其他州，普通法得到了保留。
普通法犯罪的優點和缺陷
普通法犯罪有若干優點。如Simonds子爵所述，它們保證刑法可以懲罰危害行為，即使立法機關頒布的生效的刑法條文未能預見這種行為的發生。它們也可以彌補可能導致更大危害的刑法抽象性漏洞。普通法犯罪具有靈活性，可以適用于未被預見的新情況。
但是，普通法也有嚴重的缺陷。第一，除非有明確的先例可適用，否則個人就不能預見到其期望的行為是合法的還是犯罪。只有當法院使用類推的方法或者參照其他司法區的案件在事實發生后作出裁決時，被告才可能知道其是否是實施了犯罪，即使遵紀守法的人也必須對其行為自擔風險。Shaw案的被告發現自己就處在這種情況。面對不確定性，許多人可能不冒險實施不會宣告為犯罪的行為并且還可能是具有社會意義的行為。
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