[ 韓思陽 ]——(2013-3-1) / 已閱19759次
“裁量收縮理論”在國內司法實踐中的運用
——以行政復議案例為基礎的整理
作者：韓思陽
【摘要】國內部分法院已有意無意地運用裁量收縮理論作出裁判，行政復議領域的張成銀案與彭淑華案是其中的代表。兩案作為典型案例可能已對下級法院的裁判產生了影響。裁量收縮理論并非萬能，其優勢在于可以迅速修補僵化的立法、避免曲解現有立法，可以僅通過個案約束裁量權，而非通過立法整體性地取消裁量權。其劣勢在于其作用僅限于控制裁量權層面，且易導致司法權的過度擴張。
法律規范為行政執法預先留有決定空間，此即行政裁量。但在特定條件下，行政機關的裁量權可能被限制，甚至“收縮至零”，此即德國法上的“裁量收縮理論”。目前在我國，行政法理論對其有所借鑒，但立法層面并未明確涉及。值得注意的是，國內的部分法院已經在有意無意地運用該理論作出裁判。本文以整理行政復議領域的若干案例為基礎，試圖管窺裁量收縮理論在我國司法實踐中的運用現狀，并以此為基礎，分析運用該理論時可能存在的某些普遍性問題。
一、提出問題：復議機關是否享有裁量權
《行政復議法》第10條第3款：“同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復議。”《行政復議法實施條例》第9條第1款：“行政復議期間，行政復議機構認為申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關系的，可以通知其作為第三人參加行政復議。”從文義上看，是否通知第三人參加復議屬于復議機關的裁量權，并非法定職責。實際上，復議法和復議條例的這種規定也為之后的大部分地方性法規、規章所遵循。[1]如果再進一步從立法原意角度探究，答案也是同樣的。[2]國內大部分學者并未對復議機關是否應通知第三人參加復議問題進行探討，或者說并未將其“問題化”。[3]少數學者認為第三人是否可以參加復議取決于復議機關的批準，即復議機關沒有必須通知第三人參加復議的法定職責。馬懷德教授認為：“根據《行政復議法》第10條第3款的規定，第三人‘可以’參加行政復議，而非必須參加行政復議。一般情況下，第三人如果申請參加復議，行政機關應當準許；如果第三人未主動申請，但行政復議機關認為其應當參加的，可以通知其參加，……”[4]也有認為第三人參加復議是法定權利，無需復議機關批準。袁明圣、羅文燕教授認為：“我國原《行政復議條例》第27條規定，同申請復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，經復議機關批準，可以作為第三人申請參加復議。但現行《行政復議法》中則沒有‘經復議機關批準’這一規定。這種修改實際上體現的一個改變是：第三人參加行政復議是他的法定權利，毋需行政復議機關的批準。”[5]還有的主張，通知第三人參加復議是復議機關的法定職責，復議機關對此并無裁量權。[6]
以上分歧表明，復議機關是否享有通知第三人參加復議的裁量權這個問題，并非可以遽下結論。各種觀點的優劣，暫不予置評。本文感興趣的是，實踐中有些法院是運用裁量收縮理論解決該問題的。
二、裁量收縮理論在行政復議案例中的運用
案例研究的對象是包括裁判文書及背景資料在內的綜合資源還是裁判文書本身，學界大致分成兩派。一種觀點認為案例研究的對象不能僅局限于裁判文書，而應結合主審法官個人的思維過程、案例的內卷、該案的裁判背景等作綜合評價。另一種觀點認為案例研究的對象應僅限于裁判文書，因為多數公眾只能依公布的裁判文書解讀案例，故對公眾產生效力的就僅限于裁判文書所傳達出的信息。也即，案例的裁判文書也就等于案例本身。本文采用后一種觀點。也許法官在作出裁判時并未有意運用裁量收縮理論，但如果裁判文書的內容符合該理論的構成要件，就可視為運用了該理論。
（一）典型案例之一：張成銀案
裁量收縮理論在行政復議案件中的運用，最典型的莫過于張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議案。該案中，二審法院認為：“行政復議法雖然沒有明確規定行政復議機關必須通知第三人參加復議，但根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見。本案中，復議機關審查的對象是頒發鼓房字第1741號房屋所有權證行為，復議的決定結果與現持證人張成銀有著直接的利害關系，故復議機關在行政復議時應正式通知張成銀參加復議。”[7]
學者們提及該案時，多從“正當程序原則在司法實踐中的運用”角度進行解讀。[8]實際上該案也是法院運用裁量收縮理論的一個范本。在德國法上，“裁量意味著行政機關可以在不同的處理方式之間選擇。但是在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式。也就是說，只有一種決定沒有裁量瑕疵，其他決定均可能具有裁量瑕疵，行政機關有義務選擇剩下的這種決定。這種情況稱為‘裁量壓縮至零’或者‘裁量收縮’。”[9]裁量收縮理論最為關鍵的部分是啟動要件，即何種情形下需要收縮裁量。臺灣學者李建良將裁量收縮理論的內容概括成“主軸、支軸、回軸”，其中的主軸和支軸就是裁量收縮的啟動要件。主軸包括所涉法益的重要性、危害法益的強度和嚴重性，支軸包括基于平等原則和信賴保護原則所構成的行政自我約束。[10]在德國法上，裁量收縮可以從基本權利以及其他憲法規定中推導出來。[11]因此可以認為，裁量收縮的啟動要件主要是行政法基本原則與公民基本權利對行政權所構成的約束。
如果行政復議案件符合以上一個或幾個裁量收縮的啟動要件，那么復議機關的裁量權就應當受到限制，特殊情況下甚至會收縮至零，即復議機關應當通知第三人參加復議。從這個角度看張成銀案，我們就對二審裁判有了新的理解。“行政復議法雖然沒有明確規定行政復議機關必須通知第三人參加復議”，可理解為法院認可了復議機關的裁量權。“但根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時”，可理解為法院指出本案存在啟動裁量收縮的一個要件，即復議機關需受正當程序原則約束。[12]“應當專門聽取利害關系人的意見”，可理解為裁量收縮的結果，即收縮至零，復議機關已無裁量權，應通知第三人參加復議。因此該案可看作裁量收縮理論在行政復議類案件中的經典運用。
（二）典型案例之二：彭淑華案
值得注意的是，該案并非孤例。在彭淑華訴浙江省寧波市北侖區人民政府工傷行政復議案中，二審法院認為：“行政復議制度，作為一種爭訟制度，一種權利救濟制度，應當貫徹正當程序原則。行政復議原則上采取書面審查辦法，在書面審查辦法不足以保護行政相對人的合法權益時，應當聽取行政相對人（利害關系人）的意見。行政復議機關擬作出對利害關系人產生不利影響的行政復議決定，應當通知利害關系人參加行政復議，行使復議權利。行政復議機關未履行通知義務，屬于程序違法。自由裁量行為是指法律規范授權行政主體在符合立法目的和法律原則前提下，自主采取相應措施，做出裁斷的行為。行政自由裁量的邊界是體現立法目的和法律原則的法律規范。北侖區政府認為，是否通知彭淑華參加行政復議，并聽取意見是其自由裁量的范圍，該主張是對自由裁量權的擴大理解。”[13]對本案的關注一般也集中在正當程序原則在司法實踐中的運用上。其實本案也屬于在行政復議類案件中運用裁量收縮理論的適例。法院認可了復議機關的裁量權，即“原則上采取書面審查辦法”。隨后以“對利害關系人產生不利影響”為由限縮裁量權，本質上也是在用正當程序原則約束裁量權。最終結果是裁量權收縮至零：復議機關“應當通知利害關系人參加行政復議”。之后法院還特別提到了“體現立法目的和法律原則的法律規范”對自由裁量權的限制。這也與裁量收縮理論的要求一致。行政法上有“合義務的裁量”或“受法律約束的裁量”這樣的要求，裁量收縮理論實際上是該要求的一種體現。
（三）其他案例
張成銀案載于《最高人民法院公報》，彭淑華案載于《中國行政審判案例要覽》，兩案都屬于典型案例，具有一定代表性。但其他相關的行政復議案例是否皆如此，仍存有疑問。運用“北大法意”所提供的“關聯案例”功能，筆者查閱了該數據庫所能提供的涉及行政復議第三人問題的所有10個案例，這10個案例的裁判理由大致可以分為三類：認可復議機關裁量權的同時運用裁量收縮理論；認可復議機關裁量權的同時未運用裁量收縮理論；否認復議機關享有裁量權。
（四）基本結論
第一，裁量收縮理論已在我國司法實踐中發揮一定作用。彭淑華案載于2010年的《中國行政審判案例要覽》第1卷，其對之后的司法實踐有何影響尚待觀察。張成銀案公布于《最高人民法院公報》2005年第3期。此前的案例都沒有運用裁量收縮理論，之后的案例除了黃文春案之外，都運用了該理論。這當然可能只是一種巧合，但也可能是由于張成銀案的公布引導了之后的司法實踐。不管如何，裁量收縮理論已在我國司法實踐中、特別是行政復議領域的司法實踐中發揮一定作用。
第二，目前裁量收縮理論的啟動要件主要集中于正當程序原則層面。張成銀案與彭淑華案的啟動要件大體一致，即復議決定可能對第三人產生不利影響，該要件本質上屬于正當程序原則的約束。其他案例中，謝織國案的啟動要件是復議決定可能因此而事實不清、證據不足。除此之外，文艷案與廣州市茶滘農村信用社案的啟動要件均是第三人與被復議具體行政行為有明顯的利害關系，該要件本質上也屬于正當程序原則的約束。其他案例的裁量收縮啟動要件與典型案例極為相似。這種相似也佐證了前述觀點：兩個典型案例有可能對之后的司法實踐產生了影響。
三、裁量收縮理論之外的另一種方案
目前有關復議第三人的法律規定過于僵化，法院運用裁量收縮理論判案可看作是對立法不足的一種修補。但這并非唯一的完善之道。既然立法存在問題，那么修正制度就是另一種可行的方案。從筆者目前所掌握的材料來看，目前大多數國家和地區的立法沒有就復議機關是否應當通知第三人參加復議進行區別規定。[14]唯一的例外是我國臺灣地區。臺灣地區的“訴愿法”第28條規定，訴愿參加有兩種形態，一種為任意參加，即該條第1項規定的“與訴愿人利害關系相同之人，經受理訴愿機關允許，得為訴愿人之利益參加訴愿。受理訴愿機關認有必要時，亦得通知其參加訴愿。”另一種為必要參加，即該條第2項規定的“訴愿決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴愿機關應于作成訴愿決定之前，通知其參加訴愿程序，表示意見。”[15]
（一）任意參加
任意參加之要件有三：（1）參加人須與訴愿人利害關系相同；（2）須為訴愿人利益而參加；（3）須經受理訴愿機關準予參加，或由受理訴愿機關依職權命其參加。[16]任意參加的制度設計來源于臺灣地區“行政訴訟法”第44條規定的輔助參加制度，[17]而后者又取材于日本行政事件訴訟法第23條第1項。[18]這種輔助參加制度的特點，除前述三個要件外，還有兩點：（1）輔助參加并不要求參加人之權利或法律上利益因案件結果而受到影響，僅需有法律上的利害關系即可。（2）輔助參加人并非案件當事人，案件結果對其不生效力。[19]輔助參加制度的特點說明，輔助參加人是在非常廣的范圍內進行界定的，如果將其與民事訴訟法上的無獨立請求權第三人作比較的話，那么前者的外延要遠大于后者。
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