[ 葉國平 ]——(2013-2-22) / 已閱9070次
2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。筆者認為此條規定有待商榷，其中至少兩個方面存在探討的必要，一是POS商戶其實要作出區分，因為有專門為實施套現申領POS的商戶和有主營業務但偶爾也從事套現服務的商戶；二是POS商戶這種提供套現的行為也不能定性為非法經營罪。
一、《解釋》未能對POS機商戶作出區分，不利于區別對待
上述規定言下之意是不管何種類型的POS機商戶，只要達到該條法律之規定的構成要件，一律作出相同的刑法評價，筆者認為此規定欠妥。
其實現在市場上存在兩種性質的POS機商戶，一類是專門從事套現業務的中介結構，根本就沒有自己的主營業務范圍，申領POS機就是為了拉攏持卡人套現賺取手續費，人們更習慣把這類商戶叫做“黃牛”；一類是有自己的主營業務范圍，根據經營需要，申領了POS機后，在自己從事正常經營的過程中，也幫持卡人進行套現的商戶。這兩類POS機商戶，其實是存在很大區別的。首先二者的主觀心態不同，專門從事套現活動的“黃牛”商戶主觀上就是為了賺取手續費，而有自己正常經營業務的商戶，主觀上還是將主營業務作為其主要收入來源的，套現賺取的手續費只是額外收入；其次二者的套現次數和規模也不同，專門從事套現活動的“黃牛”商戶的套現次數和規模都是遠遠大于有正常經營業務的商戶的；最后二者的社會危害性不同，專門從事套現活動的“黃牛”商戶在網上和大街小巷發布小廣告，波及范圍廣，極大的沖擊社會誠信和經濟秩序，社會危害性極大；而有自己正常經營業務的商戶一般不會主動兜售自己的套現業務，只是在方便的時候小范圍內幫少數持卡人進行套現，社會危害性較之專業的“黃牛”中介應該是小得多。但是《解釋》中并未對這兩種POS機商戶作出區別規定，只按照非法經營一罪進行刑法評價，筆者認為這不符合實際生活，可能會造成打擊面的擴大，不利于刑法權威性的構建。刑法第五條規定，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪刑和承擔的刑事責任相適應”，這就是罪責刑相適應原則。 “這里的罪行主要是指行為的社會危害性程度，包括客觀危害和主觀惡性”。【1】顯而易見，專業“黃牛”套現無論是客觀危害還是主觀惡性都是遠大于正常的POS機商戶套現的。《解釋》中這種不作區分的打擊，筆者認為是不合適的。
二、POS機商戶提供套現行為不宜入非法經營罪
1997年刑法第225條規定了非法經營罪，由于立法者對非法經營罪設置了兜底條款，該罪的外延也隨著實際生活和司法解釋的發展而不斷擴展，因為被學界戲稱為“口袋罪”。那么隨著信用卡業務的出現，是否也能將POS機商戶非法套現的行為裝進“非法經營罪”這個口袋呢？
非法經營罪是指“違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場，情節嚴重的行為”。【2】其客觀行為表現在以下四點：1、未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證明或者批準文件；3、未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務的；4、其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為。【3】
從以上四個客觀行為來看，信用卡業務顯然不涉及專營專賣、許可證、這前兩個客觀行為，那么重點來探討一下POS機套現行為是否屬于“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務的”或者“其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為”。
1、套現不屬于“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務”
我們可以很輕易的將信用卡業務從證券、期貨、保險這幾個詞義范疇內剝離，那它是否是“非法從事資金支付結算業務”？有人認為，POS機商戶為了收取手續費，協助持卡人利用 POS 機刷卡套現，甚至為了獲取這種手續費還會教授持卡人如何刷卡才能獲得最大的套現金額；而那些申領POS機就是為了從事非法中介的商戶更不必說，他們的目的就是欲拉攏持卡人來興隆自家的刷卡生意，其本身的性質是惡劣的，社會危害性也是很大的。但是從當前的法律來看，POS 機商戶一般所套現的信用卡持卡人，很多都是合法的持卡人，所以用妨礙信用卡管理罪來處罰該行為似乎難以說通；再從信用卡詐騙角度來看，由于其本身不屬于持卡人和刷卡主體，這一點也阻礙了用信用卡詐騙罪去規制該行為。但是刑法作為具有規制功能和保護功能的法律，應該負有抵御不良社會現象的責任。為了抵御日益嚴重的信用卡非法套現行為，應當根據刑法第225條的規定，將利用 POS機協助刷卡套現的行為視為該條規定的“非法從事資金支付結算業務”。
另外一部分學者則持否定的觀點。他們認為，真正進行支付結算業務的主體是金融機構，POS機商戶其實并不具備支付結算的主體資格，當然也無法談其“非法從事資金支付結算主體”。【4】筆者也是持這一觀點。
首先從法律關系和法律主體來分析。支付結算有廣義和狹義之分。廣義的支付結算是指為完成資金在不同當事人之間的轉移，在社會經濟活動中，相關經濟主體使用現金、票據、銀行卡、匯兌、托收收款、委托承付等結算方式進行的經濟行為，包括貨幣給付和資金清算。廣義的支付結算包括兩大類，即現金結算和銀行轉賬結算。其中的銀行轉賬結算就構成了狹義的支付結算，中國人民銀行在97年9月發布的《支付結算辦法》中所指的“支付結算”也指的是狹義的范疇。 在支付結算活動中，毫無疑問，商業銀行才是支付結算的主體。眾所周知，我國的金融機構是帶有濃厚的行政色彩和專營意味的，單位和個人雖然履行給付貨幣和資金的義務，但并不具備承擔支付結算的法律地位和主體資格。我們來重現一下套現的整個過程：持卡人拿著卡來到商戶處，POS機商戶提供卡機進行消費刷卡（當然這筆交易是虛假的），但是發卡行在其程序和系統上認為該消費行為是真實的，所以將持卡人信用卡內的信貸資金支付給特約商戶，商戶在拿到銀行的回款后，扣除其與持卡人事先約定的手續費后將大部分余款支付給持卡人。在整個交易過程中，表面上的交易雙方---持卡人和商戶只是收款人和付款人的角色，身處交易背后、依托資金結算體系的商業銀行才是這筆交易真正的結算人。POS機商戶至始至終從未從事資金結算，只是因為信用卡的一種透支制度把這三方連在了一起，促成了這一筆名為消費實為套現的行為。也正是因為信用卡這種社會信貸的制度，把POS機商戶推到了前臺，推到了一個似乎從事這結算功能這樣一個定位，其實他更像一個“一手托兩家”（持卡人和商業銀行）的中間人的角色。商業銀行才是真正那只看不見的“結算之手”。故分析至此，POS機商戶根本就不具備結算的主體身份，又何談構成“非法從事資金支付結算業務”這一客觀行為呢？
其次，從套現行為侵害的客體分析。銀行因為非法套現，使得自有資金遭受損失，所以它侵害的客體是銀行的財產所有權和信用卡管理制度，但是“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務的”指的是一種國家和法律特許的專營權，客體其實也是不同的；最后從法律解釋的角度來看，應當遵循有效解釋優先的原則，我們應該充分尊重《支付結算辦法》里關于結算的涵義邊界，當然筆者也允許大家對“支付結算”作合理的外延放展，但是不能盲目的超越一般意義上的預測可能性。“支付結算”無論如何解釋也難以和POS機商戶掛上鉤。所以，筆者認為，針對目前出現了嚴重的套現現象，僅僅因為不好將其定性為妨礙信用卡管理罪等相關罪名，就武斷的將其定性為非法經營罪，是難以說通的。
2、套現也不屬于“其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為”
既然POS機商戶套現行為不屬于“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務”，那么它是否屬于“其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為”。筆者認為也不宜將之歸入此條客觀行為。
對于如何認定一個行為是否構成非法經營罪，有學者指出要看其是否符合相關的法律、行政法規的明確規定，不能把非法經營罪當成新的“口袋罪”擴張適用。【5】因此首先讓我們來看看該項具體規定--“其他嚴重擾亂市場管理秩序的經營行為”該如何理解。有學者認為，“其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為"中的“其他”須同時具備以下幾個條件：一，必須是在流通和生產領域發生的行為；二，必須是違反了國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定；三，必須違反市場準入制度；四，必須嚴重擾亂社會秩序且達到犯罪程度的社會危害性。【6】筆者認為，該學者的相關闡述是非常有道理的，讓我們逐一分析，看POS機套現行為是否符合上述幾個條件。毫無疑問POS商戶幫助套現行為是符合第一點的，因為套現行為明顯是發生在流通和生產領域的經濟行為，但是筆者認為它不符合第二至第四點條件。
針對第二點，非法經營罪是法定犯，要將某種行為歸入此罪，須認定該行為違法了。但是POS商戶是根據自己的經營需要，通過正常的程序向商業銀行申領的POS機；商戶開展的經營活動和營業范圍也是經過工商等部門預先核準的，未超出相關部門批準的經營范圍，持卡人來購買商品或者是服務，通過POS機來付款，在大多數情況下，整個過程都不存在違反國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定的情況。
針對第三點，市場準入制度是是國家對市場進行監管的一種基本制度，其目的是為了保護社會公共利益。具體來說市場準入就是指政府或其相關機構，設定某種條件或者規定某種制度來約束公民和法人進入市場從事生產和經營。如前文所述，POS機商戶并不是支付結算的主體，并未違反我國金融業中的支付結算制度，其只是作為一般交易活動中的買賣主體，不存在違反市場準入制度的情形。
針對第四點，在刑法層面上，將信用卡套現入罪的前提是該行為具有嚴重的社會危害性，誠然，POS機商戶利用現有規則的漏洞為持卡人套現是存在嚴重的危害性的。首先，它對發卡行帶來了風險與損失，這不僅僅是指原本應有發卡行收取的取現手續費因為套現行為化為烏有，更嚴重的是一筆筆套現實際上就相當于行為人向發卡行的貸款，這么多投機套現者，缺乏相應的擔保和抵押，且用途多不為銀行知曉，這對發卡行來說無疑是一個巨大的金融風險；其次，它對收單市場和整個經濟秩序都帶來不良影響，套現行為完成后，資金已經流失，發卡行收到POS機反饋的信息后，即便懷疑這筆交易有套現的嫌疑，也為時已晚，長此以往，對收單業務沖擊很大，甚至會阻隔其業務鏈條的有機運轉，而貌似繁榮合規的經濟秩序也必然受到套現這股暗流的影響；最后它會對整個社會誠信產生侵蝕，滋生欺詐。目前社會上已經形成了一個龐大的套現鏈條，專業的套現中介結構數不勝數，假卡，假人，假公司，假交易，讓人唏噓。誠信在套現和利益面前顯得羸弱無力。【7】但是就因為有這樣的社會危害性，就必然導致POS機商戶套現行為被歸入非法經營的范疇嗎?非也。對金融領域的行為進行規制，刑法無疑是一道利器，但并非是越嚴厲越好，刑法介入時間也不是越早越好。【8】我們必須分清民事、行政和刑事責任的界限，并不是所有的所謂的“情節嚴重”的套現行為都能以非法經營罪處罰。
其實，非法經營罪第4項所規定的客觀行為是立法者作的一個兜底的規定，這主要是因為法律的滯后性，為了適應復雜的經濟生活和不斷出現的新的非法經營行為，立法者才有此立法本意。但是我們不能因為有這樣的兜底條款就把所有新出現的疑似非法經營的行為都歸入此條，否則難免落入主觀歸罪的窠臼，這顯然違背了罪刑法定原則。“在偵查、起訴和審判時，對行為人的行為確定罪名，必須完全根據刑法的規定”，【9】故西方有些法學先賢反對法官和司法機關解釋刑事法律，比如貝卡利亞就堅持刑事法官不是立法者，根本就沒有解釋刑事法律的權利。那作為法官的集合體---法院和司法機關也不應當有任意解釋刑事法律的權利，所以《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的出臺似有造法之嫌。
另外罪刑法定原則有保障人權的功能，這就要求相關的司法機關要進行司法解釋的時候要禁止類推，遵從嚴格解釋原則。根據解釋內容的不同，可以將刑法解釋分為釋法性解釋和造法性解釋，二者的區別在于是明確條文用詞的含義還是創設一個新的規范。非法經營雖然可以根據具體的經濟生活作擴大和具體的解釋，但這一解釋不應超出國民預測可能性和大眾的一般理解，然而上述《解釋》將POS機商戶信用卡套現解釋為非法經營，實質上是一種造法，已經超出了解釋的限度，是一種越權解釋。【10】如果公民不能預測行為后果，法律就不能有效地防止國家機關濫用刑罰權，這樣就很可能導致違背罪刑法定原則。【11】“目前我國的司法解釋還存在一些不足，不正當地擴張了金融刑事立法的犯罪圈和打擊面”。【12】所以筆者認為，此《解釋》將POS商戶套現行為規定為非法經營罪確實值得商榷。
綜上，筆者認為，目前我國在金融領域的一些刑法規定和司法解釋都過于嚴厲，對POS機商戶套現行為不能一股腦全部裝入非法經營罪之范疇，我們要分清套現行為的民事、行政和刑事責任，作為社會公平正義的最后一道防線，刑法應該保持其謙抑性，不宜將POS機商戶的套現行為定性為非法經營罪。
參考文獻：
【1】黃太云、騰偉：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第6頁。
【2】高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第461頁。
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