[ 湯儷瑾 ]——(2013-2-1) / 已閱11340次
摘要: 規范行政調查權的授予，應當考慮我國的行政法治現實，以類型化為基礎，區別任意性調查與強制性調查，主要解決法律保留原則的適用問題和概括授權與具體授權問題。關于法律保留原則，強制性調查必須嚴格適用；任意性調查無須苛責。關于概括授權與具體授權，強制性調查應當以行政機關組織法的概括授權為基礎，再加上行政行為法的具體授權；任意性調查只要行政機關具有組織法上的概括職權，就可以在取得相對人配合的情況下實施。
行政調查是行政機關搜集、獲取行使行政權所必須的信息的行政行為。從法治主義的角度說，規范行政調查權的授予，主要解決兩個問題：一是，法律保留原則的適用問題，也就是，行政調查權是否只能來源于法律的授權，行政調查權的行使是否一定要有法律依據；二是，概括授權與具體授權的問題，也就是，行政機關組織法與行政行為法對于行政調查權的授予問題。基于行政調查的廣泛性、多樣性與復雜性的考量，要解決這兩個問題，應當以行政調查類型化為基礎。
一、任意性調查與強制性調查的類型劃分
類型化是行政法學研究的重要方法。在行政調查的類型劃分中，以行政調查的實效保證手段為依據的分類最具法律意義。
行政調查具有明顯的權力性。但是，行政調查的權力性并不意味著行政調查具有強制性的實效保證手段。以行政調查的實效保證手段為依據，可以將行政調查劃分為任意性調查與強制性調查。任意性調查，是指法律上沒有提供保證手段，行政機關也不能強制實施，完全依賴相對人的同意與協助才能進行的調查。立法調查就屬于任意性調查。[1]強制性調查，是指相對人承擔必須接受調查的法定義務，如果拒絕調查，行政機關可以采取強制力保證行政調查的實施。根據強制手段的不同，強制性調查可以分為直接強制調查與間接強制調查。[2]直接強制調查，是指當相對人拒絕調查時，行政機關可以采取直接物理強制手段或方式實施調查，比如強行進入有關場所或者強行對相對人的人身及財產實施調查。直接強制調查一般適用于緊急情況，比如，正在銷毀或轉移重要證據，或者正在實施嚴重違法行為等情形。間接強制調查，是指當相對人拒絕調查時，行政機關可以采用行政處罰、拒絕給付利益等手段為保證，迫使其接受調查，但是，不能采取直接的物理強制手段。間接強制調查適用于所調查的信息為實現行政目的所必須，且僅用間接強制調查的威懾力就足以讓相對人履行義務的情形。
二、法律保留原則在行政調查權領域的適用
法律保留原則是近代憲政法治主義發展的產物，是法治國家的一項基本原則。法律保留原則最早明確規定于《人權宣言》第4條：“自由就是指有權從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權利為限制。此等限制僅得由法律規定之。”
基本權利保護原則是法律保留原則的一個主要出發點和目的所在。“基本權利是指由憲法作為必要權利予以保障的公民權利，其中主要是憲法明確規定的公民權利。……基本權利原則要求，全面保護公民的自由和財產，并且—與法律保留或者范圍保留相應—只能通過或者根據法律加以限制。”[3]在這個意義上，法律保留原則在行政調查領域的適用非常值得討論。
在美國，“行政機關行使調查權力，不可避免地會影響被調查者或其他人的自由和利益。然而公民所享有的自由要求他們的私人事務不受政府任意干涉。所以行政機關行使調查權力必須具有法律根據，否則是對公民自由的非法侵犯。授予行政機關調查權的法律由國會制定，行政機關只在法律授權的范圍內，才能行使調查權力。”[4]
在日本，“行政調查時，為排除相對人的抵抗，行使實際力量，需要有法律根據，這是不言而喻的。此外，試圖通過罰則來防止妨礙調查的行為時，也需要有法律根據。與此相對，關于取得相對人的任意協力而進行的行政調查，無論依據侵害保留理論，還是依據權力保留理論，都不需要有具體的法律根據。”[5]
在韓國，“行政調查作為權力性調查活動的確會對公民自由、財產產生限制、侵害的作用，因此必須有法的依據。但是對于任意行政調查，不能認為在任何情況下都需要法的依據，而應個別、具體地加以判斷。……在行政調查中，當伴隨實力行使時，與即時強制一樣需要法的依據。在拒絕行為，賦課刑罰、秩序罰時，當然需要相關法律依據，而賦課其他制裁時，是否也需要法律依據，這要個別、實質性地加以判斷。行政調查不能違反授權法規定，只能在其限度內被允許。”[6]《行政調查基本法》第5條規定：“限于法令等中規定行政調查的情形，行政機關才可以實施行政調查。但是，取得被調查對象的自發性協助實施行政調查的情形，則不在此限。”
由于行政調查的廣泛性、多樣性和復雜性，不能絕對地說，法律保留原則是否適用以及如何適用。強制性調查與任意性調查的劃分的法律意義，首要的就在于此。[7]強制性調查的順利進行，是以侵害相對人的人身自由權、住宅不受侵犯權、私有財產權、隱私權、自主經營權以及程序權利等基本權利為代價的。所以，強制性調查必須嚴格適用法律保留原則。對于任意性調查，相對人沒有配合調查的強制義務，行政調查的進行與否，完全取決于相對人的同意。相對人對于任意性調查的同意與配合，可以看作自愿放棄權利，而非行政機關強制地限制或剝奪公民的權利和自由，因此，任意性調查原則上不受法律保留原則的嚴格約束。需注意的是，相對人同意配合的意愿是否真實：由于行政主體事實上的強勢地位，只有在相對人清楚地知道拒絕配合調查也不會有不利的法律后果時，才存在真實的同意。這一點特別需要落實在制度設計和實踐操作中，以避免行政機關以任意性調查之名行強制性調查之實，變相限制或剝奪相對人權利。
三、行政調查權的概括授權與具體授權
（一）行政調查權的職權性
行政調查權是一種典型的行政職權。行政調查權的職權性表現在兩個方面：一是，行政調查的主動性，是否實施行政調查以及行政調查的對象、方式、范圍及順序由行政機關依職權決定；二是行政調查的全面性，行政機關應當全面、客觀、公正地實施行政調查，搜集、獲取與實現行政目的有關的信息，不受相對人請求和意愿的限制，也不受行政機關自身好惡和偏見的限制。需要說明的是，行政調查的職權性并沒有否定相對人參與調查的權利。相對人參與調查的權利，是現代法治社會的行政參與權的具體體現，有利于制約行政調查權的濫用。
行政調查的職權性已經為世界各國的行政程序法所明確：
聯邦德國《行政程序法》[8]第24條規定：“行政機關依職權調查事實。行政機關決定調查的方式及范圍，不受參與人提供的證明以及證明要求的限制。行政機關應顧及一切對具體案件有意義的情況，甚至是有利于參與人的情況。行政機關對在其管轄范圍的聲明或申請，不得以認為其實際上不允許或不成立而拒絕受理。”
奧地利《普通行政程序法》[9]第39條規定：“……除行政法規另有規定外，官署應依職權進行之，并遵照本編之規定，決定調查程序之步驟；……。”
葡萄牙《行政程序法》[10]第86條規定：“有權限作出決定的機關負責領導調查的進行，但有關組織法規內另有規定，或者另有特別規定，不在此限。”
關于行政調查的職權性，還需要澄清兩個問題：一個問題是，行政調查權是行政機關固有的嗎？行政法學界一般認為：“凡有行政管理權者概有調查權”。[11]還有學者進一步探討行政監督檢查權與行政執法權的關系，提出“行政監督檢查是行使職權的行為，在目前的實踐中，是不是有行政執法權的行政主體都有監督檢查權？換言之，行政監督檢查權是不是當然被包含在行政主體的行政執法權當中？”[12]本文認為，行政調查權為行政機關達成行政目的、實現行政職能所必須，當然是行政機關固有的。然而，并不是說，所有的行政機關擁有相同的行政調查權。行政調查權是一項行政職權，因為行政機關所屬的領域、層級等的差異，而在范圍、方式、限度、程序上體現出明顯的差異。這些差異主要反映在執法性調查權中，但是并非僅僅反映在執法性調查權中。不同領域、不同層級的行政機關是否擁有立法性調查權，可以實施什么層級的立法性調查，可以在多大的范圍內實施什么方式的立法性調查，也是有差異的。另一個問題是，行政調查權是羈束的還是裁量的？行政調查權廣泛分布于所有行政領域，在某些領域、某些情形下，行政調查的方式還具有突出的技術性和專業性。所以，應當賦予有調查權的行政機關根據實際情形決定調查范圍、確定調查對象、選擇調查方式的權力，以保證行政調查目的的實現。也就是說，行政調查權是裁量性的權力。即使是在相對人申請啟動調查的情況下，調查的啟動與否、范圍如何、對象是誰、方式怎樣，都應當由行政機關根據當下的情勢裁量決斷，不受相對人申請的拘束。
行政調查權的裁量性，已經為世界各國的行政程序法所明確。葡萄牙《行政程序法》第87條規定：“知悉某些事實有助于對程序作出公正及迅速的決定，則有權限的機關應設法調查所有有關事實；為調查該等事實，可使用法律容許的一切證據方法。”韓國《行政調查基本法》第4條規定，行政調查的基本原則包括：“（一）行政調查應在達成調查目的所必要的最少范圍內實施，且不得為了其它目的等濫用調查權。（二）行政機關應選定適合調查目的的被調查對象實施行政調查。……。”
當然，有一點必須強調，行政機關行使裁量性的行政調查權，必須遵守有關法律法規，具備合理性，為實現行政目的所必須。尤其是那些針對人身、住宅、場所的強制性調查，對于相對人的人身自由權、住宅不受侵犯權、私有財產權、隱私權、自主經營權以及程序權利等基本權利會產生實質性影響，必須由法律對于有調查權的機關、啟動調查的條件、調查的程序等加以明確規定。
（二）行政調查權的概括授權與具體授權
規范行政調查權的概括授權與具體授權，關鍵意義有三點：一是，行政調查權首先需要行政機關組織法的概括授權，這是明確行政調查權最基礎的第一步；二是，那些嚴重影響公民基本權利的行政調查權需要更進一步的通過行政行為法進行更具體、更明確的授權，以厘清不同領域、不同層級的行政機關各自擁有的行政調查權的條件、范圍、方式和限度；三是，不能放任位階低、效力低的法律文件對行政調查權進行具體化和量化。
考慮到行政調查權與行政即時強制權以及刑事偵查權的頗多相似之處，在考慮行政調查權的概括授權與具體授權時，可以有所比較。
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