[ 馬慧勇 ]——(2003-12-6) / 已閱24586次
試論法官的個性
馬慧勇[1]
摘 要：法官在司法審判的過程中難免要進行主觀的價值判斷，這一點現在已經得到比較廣泛的承認。當代社會日新月異、復雜多元，普適性法律的地盤在縮小，法官臨機應變能力的需要在增強，判決的完全可預測性幾乎成了天方夜譚，因而很少有人還要堅持那種法官等于法律擬人化的僵硬公式。在判決的做出過程中，法官的個性在很大程度上起了支配作用。
關鍵詞：法官的個性 自由裁量權 司法主觀性
一、什么是法官的個性
現實主義法學家弗蘭克（Jerome Frank）的司法判決公式很好地說明了非法律因素對法官自由裁量的影響，即：D（判決）＝S（圍繞法官和案件的刺激）×P（個性）。弗蘭克認為，法官的個性是法官自由裁量的中樞因素，判決結果可能要依碰巧審理個案的法官的個性而定，法官的自由裁量結果由情緒、直覺、預感、偏見、脾氣以及其他非法律因素所決定。[2]P27-34
到底什么是法官的個性呢？法官的個性可以概括為，在案件的審判過程中，法官自身的所固有的一些參與到判斷中來的非法律因素的總稱，包括法官個人的政治素質、文化底蘊、道德修養及一些不確定的情感因素。
那么，在審判過程中，判決到底是怎樣做出的呢？首先，讓我們來看普通人在日常事務中是如何做出判斷的。其實，“判斷的過程很少是從前提出發繼而得出結論的”�！芭袛嗟钠瘘c正與之相反——先形成一個不很確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然后努力去發現能夠導致出該結論的前提�！盵3]P27在實際的審判過程中，決定判決內容的既不是法律規范也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出總是先根據感覺大膽得出結論，然后到法律和學說中去小心求證——無非是東尋西找、各取所需，最后確定據以判決的法律規定（相關法律條文）——在這個過程中具有決定性意義的是法官的個性。
二、法官的個性在審判中的價值
現代社會生活更需要“能像機器那樣被依賴的法律”[4]P144，——一種形式理性的法律。法律的首要特點是法律與道德的分離[5]P37，法律與權力的隔離，換言之，存在著一個獨立的法律領域，即法律帝國。概而言之，法律的形式理性就是指這樣一種狀態：系統性的法典經職業法官通過正當程序加以職業化的解釋、推理和適用。也即，法官的個性在審判中發揮著“超級自由裁量”的作用。質言之，必須承認司法主觀性的客觀存在，而且在法官的個性突現即是司法主觀性的表現。
（一）法官的個性與法的局限性
法律具有規范、指引、評價、預測、教育的功能，法律的適用應當具有確定性，這種確定性就是體現在對相同或類似的行為，應當有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。法律的局限性，主要表現為：不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性。普遍的法律規范和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由裁量權存在的現實基礎[6]，自由裁量權的存在是法官個性的內在應有之義。
對于法官的個性在審判中的作用這一客觀存在視而不見，顯然是一種不負責任的規則完美主義態度，它完全忽視了法官在抽象法律規范的具體化過程中所起的決定作用。規則完美主義認為，立法者具備完全理性，對于立法所要解決的問題具有科學圓滿的認識，對于社會的規范需求具有完全的把握，而且基于語言的確定性和形式邏輯的完備性，立法者同時兼有充分的表達能力和準確的表達手段。因此，立法者完全有能力制定一個足以應付實踐中所有疑難問題的規范體系，保證其完美無缺、邏輯自足，能夠自動適應個案事實。而法官就像自動售貨機，毫無獨立意義，他所能起到的充其量是擔當一個規范的簡單套用者角色的作用。拿破侖曾認為，法律可以變為簡單的幾何公式，任何一個能識字并能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。在這一意義上，法官成為機械的操作者甚至成為機械本身。
而事實上，社會生活總是處于變動不居狀態，法律只能是對社會現象的合理反映和承認，越是活躍的社會關系就越難為規范所完全控制或者覆蓋，就越有可能突破規范的限制，成為現有規范的對立面，因此為了協調社會生活的多邊性和法律的穩定性，要求法官能夠敏銳地觀察到社會現實以及利益呼聲，在既有的規范前提下，機智地解決這一矛盾。法官并非是規范的機械套用者，而是在社會現象的壓力之下發展、創新規范內涵，同時尋求規范發展和社會進步的主體。
法官的個性存在的首要價值在于其能有效地克服法律的上述局限性。規則因素之不足可以以人的因素彌補，純粹的法治的不存在的，只有具體、真實的人才能做法律所不能做的事，因而，應當認真對待人的因素，而不是回避和放棄這一問題。賦予法官一定的自由裁量權，能使法官充分發揮其主觀能動性，消除法律的模糊性，作一個比喻：法官的自由裁量是法律中的一個連接變動著的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口與流動的社會生活的交界處，從社會生活中發現和提煉生生不息的規則，以彌補法律的滯后性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量權，能擴大法律的涵蓋范圍，使法律的處延成為開放性的，增大法律的適用性；賦予法官自由裁量權，還能促使法官能根據時代的需要，對法律作靈活的解釋，以避免法律的不合目的性，丹寧勛爵形象的比喻正好形象地說明了法官的個性彌補法律局限性的功能：“法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以也應該把皺折熨平。”
在法律漏洞成為不可避免的情況下，法官自由裁量權的存在顯得很有必要，否則，法官在大量的糾紛面前束手無策，大量的社會沖突與糾紛得不到解決，這樣的法院和法官多少是令人失望的，而民眾一旦對法律的失望是通過對法院的失望表現和宣泄出來，這種危害就有可能擴大和加劇。所以，拉倫茨先生認為，不得拒絕審判的法官，無論如何有義務去解釋法律，并且在法律有漏洞時，有義務去補充它，德國學者科因也指出，如果一個起訴的請求權的基礎事實未為立法者所考慮到，那么，法院固然可以以該訴不能獲得法律依據為由，予以駁回，但它可能因此違反正義和衡平裁判的義務，法律存在和法院存在的意義淡然無存。
（二）法官的個性與法的發展
法官的個性（自由裁量權）存在的另一意義是能促進法律的發展。具有普遍性特征的法律是根據社會典型情況而作的一般規定，換言之，法律規范不得不舍棄各個具體的社會關系的特征，而以抽象的一般人、社會生活中典型的場合、事件和關系作為對象來調整。在一般情況下這也能導致公平，但是，具體情況并非總是典型的，相對于典型情況存在許多變種，如果將其與典型情況一樣，適用同一法律規定，必然會“削足適履”，導致不正義。法官的個性正是溝通一般正義和個別正義矛盾的橋梁，法官根據個案的具體情況，在法律沒有明確規定時，行使自由裁置權，變通適用法律，以免因法律的規定與特殊情況不相宜而不公平地分配利益，力求每個案件都獲得正當、合理地解決。
大陸法系的法官，處在成文法的文化氛圍中，其自由裁量權對法律發展之促進，不如英美法系法官這是事實。但是，大陸法系的法官們運用自由裁量權對法律發展的推進作用仍不可低估。以法國為例，19世紀以來，法國雖然經歷了幾個不同的政治制度，但民法典基本沒有多大變化，法典雖然沒有變化，但執行法典的法官們在理解法律的內容時卻靜悄悄地發生了變化，所有這些，無不是法國法官運用自由裁量權對昔日的法律進行“偷梁換柱”的結果。
解決法律與社會生活相協調的問題不僅屬于立法者之職責，法官亦有許多事情要做。因為，立法機關過多地修改法律會損害法律的價值，因既得利益集團的阻撓，立法步驟緩慢而麻煩，加之立法者的素質低下，社會轉型的不確定因素的增加，都完全有可能難以完全從根本上修改或廢除法律，指望通過更新立法的內容獲得司法公正也不現實。因而，在法律運作過程中適當允許法官的個性發揮，使法律保持一定的開放性和靈活性，這種做法很是值得探討的，如果立法與執法形成了這種良性的互動，法官就可根據社會生活發展的需要，把經濟、政治、哲學方面的要求及時補充到法律中去，法律由此被看作是由法官補充完成的未完成的作品，在機制上保障了法律的發展隨時代與時俱進。
（三）法官的個性與正義
“司法權與行政權獨立，才會有自由的存在”。[7]司法權通過法院裁判權來體現。法院裁判權（court’s jurisdiction）則是一種權威，即聽審、裁判及決定的權威。[8]根據馬克斯•韋伯理論，權威可分為理性權威、傳統權威和個人或組織的魅力型權威。[9]P162我國現在由政府自上而下推動的法治建設，其實就是個人或組織的魅力型權威在推進。[10]這當然是法制現代化必要的基本的動力機制，但若這種權威不因法制發展而轉化成法律的理性權威，反而因此去支配法律，那么就不可能實現法制現代化。權威轉化并不是否定個人或組織的魅力性權威，而是相對于法治，個人或組織的魅力性權威必須在法律之下。法院的權威裁判獲得獨立，是因為具有理性權威。
在具體的案件中，究竟什么是認定某一具體案件的事實，究竟如何根據特定案件選擇所適用的法律，在這一過程中不能不投入法官的主觀因素甚至個人感情。[11]雖然社會和法律職業本身對法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官會辜負人們對他在這一方面的期望。法官是掌握司法權的一個職業群體，而根據人們關于權力的認識，只要是存在權力的地方，就會有腐敗產生，而且絕對的權力必然導致絕對的腐敗，這是自古不易的道理。如果法官手中的司法權可以不受任何約束，必然走向腐敗。而且，司法的腐敗是最嚴重的腐敗。培根有一句名言：“一次不公的司法裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”與之相類似的一句格言是：“法官的人格是正義的最后一道屏障。”換言之，如果法官也被腐化，不能夠主持正義了，那么這個社會也沒有什么正義可言了。龍衛球先生培根所言的評價無疑是很有道理的：司法的理論可以容忍一個才智平平但廉潔的法官，卻無法容忍一個才智超群但腐敗的法官。[12]可見，人們不僅要求法官具備熟練和高超的業務素質，而且要求其具備高尚的道德情操。司法腐敗說到底是司法主觀性的泛濫。
那么如何保證適當的司法主觀性呢?
首先是法官內心的道德約束。這要靠提高法官的素質來實現。在西方國家，任何人要想步入法官這一行業，都必須接受很高的學歷教育。例如，在美國，雖然法律沒有明確規定具備什么樣學歷的人才可以充任法官，但從實踐上看，美國的法官無一不是來自律師界，而在美國要想取得律師資格，首先必須獲得法學碩士以上學位，并通過嚴格的律師資格考試，而且只有那些在律師行業中干得不錯的律師才有可能成為法官。一個普通律師要成為法官通常需要十年左右的時間。正是由于法官職務的來之不易，而且由于法官所受的教育程度比較高，所以美國的法官一般都很珍視自己的名譽，因而也就比較容易做到從內部約束自己不被個人的私欲所左右，從而保持較高的道德修養和生活品位。有資料表明，美國自建國以來，其聯邦法院系統的法官還沒有出現過一例腐敗的事件。
對于掌握權力者而言，僅僅靠他的內心約束還是遠遠不夠的，因為內心約束在本質上是一種道德約束，而道德并不總是能夠發揮其抑制不良誘惑的威力。我們雖然在感情上對法官的人格寄予了神話般的希望，但是法官卻并不因此而成為圣人，法官和任何普通公民一樣，有著自己作為普通人的欲望和需求。既然如此，那么對法官的約束就不能僅僅通過其內心的約束，而是還必須通過來自法官外部的約束，這就是程序的約束。我國古代的法官中的絕大部分雖然來自于在科舉考試中獲勝的知識分子，但是仍然不能避免司法官吏腐敗現象的產生，尤其是到了封建社會的后期，腐敗現象愈演愈烈，屢禁屢腐，就是因為沒有建立起一套行之有效的程序制約機制。
程序制約是防止司法主觀性泛濫的另一個重要因素。所謂程序制約，就是通過程序要件的滿足，通過與程序的結果有切身利害關系的各方當事人的充分參與，形成對程序結果的制作者的外部約束，從而實現程序的公正。這種程序要件的滿足，具體包括：第一，凡是利益受程序結果影響的人，應當有充分參與程序結果的形成過程的權利；第二，程序中相互對立的雙方權利相同，義務對等，誰也不享有優于對方的訴訟地位；第三，制作程序結果的裁判者應當保持完全中立的立場，而不應當偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁決必須產生于法庭審判活動全部結束之后，而不能在審判過程中對案件事實和適用法律問題所形成的理性認識的基礎之上，而不是他在審判活動之外所產生的預斷、偏見或傳聞的基礎之上；第六，法官的裁判必須以程序的各方參與者在程序中所提出的有效意見、主張和證據為依據，而不能將一方或多方參與者的觀點和證據任意地加以排除；第七，裁判者應當實現完全的個人獨立，只服從法律，不受任何來自與程序處理結果無關的機關、團體和個人的干涉；第八，除非有法定不應當公開的情形，程序應當完全公開，使當事人和社會公眾充分了解程序結果的制作過程；第九，裁判者應當為其制定的程序結果進行充分的論證，也就是在裁判中詳盡地說明判決的理由；等等。很顯然，程序要件的滿足要求程序的參與者通過平等地行使權利來實現對法官權力的監督與制約；它排除一切來自凌駕于程序之上的權力，也排除一切來自程序之外的干擾。
實現司法公開，實現對法官司法權力的制約，必須提高法官的素質及完善訴訟程序。只有當法官素質在整體上有了很大提高，而訴訟程序也有了長足進步的時候，才可以指望“公平如大水滾滾，正義如大河滔滔”的法治局面的出現。
三、如何培養法官的個性
法官的個性培養，是一個接受他律并經過內在良心調整達到自律的過程。他律，最主要的就是監督。而最有效、最經常、最基本的監督，是法院內部監督。這種監督不僅僅是對法官行為的規范，對審判權的制衡，同時，是對法官的愛護和保護。完善的內部監督機制，將審判監督與紀律監督緊密結合起來，讓監督貫穿于審判工作的各個環節來維護良好的司法秩序，盡量排除干擾，將法官從復雜的人際關系中解脫出來，保證司法的公正與效率。自律，就是法官要自我約束、自我控制，把個人的一言一行自覺納入法官的個性規范中去。要做到自律，必須樹立唯法至上的理念和追求公正的強烈意識。法官只有追求公正的堅強理念，才能有正確的道德價值取向，把法律信仰作為法官最基本的價值觀念，真正在靈魂深處忠實于法律。法官只有獲得對法律信仰和正義追求的精神支持，才能帶動內心嚴格的理性自律，從而產生巨大的工作動力和無私無畏的勇氣。始終保持自己崇高的職業操守和司法人格，讓人民群眾實實在在地感受到人民法官既是傳播法律的使者，也是涵養道德的楷模。[13]
培養法官的個性，使司法主觀性與法律客觀性有機結合起來，具體包括以下四個方面的內容：
（一）法官的威望與人格魅力
有人說，我國法官的個性猶如我國法院判決書的書寫模式一樣——千篇一律，幾乎沒有什么特點可言。因而我國法官的威望與人格魅力的作用并未得到充分的重視與體現。法官的人格魅力是法官內在道德涵養的綜合體現，而法官的人格魅力對于公正審判的實現或某些制度的實施也都具有十分重要的作用。就此，日本學者谷口安平曾論述到，由于“吸收了大陸傳統自成一個專業系統的日本司法官在社會上享有很高的權威和威信，一般人對法官的個性與公正性抱有很強的信賴感。法官能夠獨立地執行其職務，很少受律師以及其他方面的影響。美國聯邦系統的法官和德國的法官也是如此，這使他們有可能發揮‘管理型’的作用”。此外，在我國訴訟制度史上享有盛名的“馬錫武審判方式”之所以能取得成功并廣為流傳，顯然與馬錫武本人公正廉潔的人格魅力是分不開的。
法官威望的建立與人格魅力的培養是法官日常道德修養的積累與結果，在法官審判日益走向獨立與自治的今天，每一位法官都應注重自己對高尚的品質、健康的人格、社會良知、溫和的性情、穩定的情緒等綜合因素的培養，以建立自己良好的社會聲望，展示自己的人格魅力，只有這樣，法官才能通過自己的工作——公正、高效地審理案件而贏得公眾的信任和社會的肯定，并逐步恢復民眾對司法公正性的信心。
然而，由于法制不健全、不完善的客觀事實，我國法官在事實上比公開承認法官自由裁量權的英美法系國家的法官，握有更大的自由裁量權，可以說，他們在悄悄地行使自由裁量權，并且濫用自由裁量權的現象十分普遍、突出，這已經是一個不爭的事實。
（二）法官公正自由裁量的能力
法官的裁判過程實質是法官的自由裁量權的運作過程，裁量權的使用科學合理，裁量就恰當、公正；裁量權運用得不好，裁量就可能失當、不公正。因而，裁量公正實質就是法官自由裁量權使用得公正。[14]筆者認為，為實現法官自由裁量權公正，應著力培養法官的綜合素質：
1、精通的業務素質。這是法官正確行使自由裁量權的前提。這是法官行使自由裁量權的基礎。首先，法律對法官工作而言，是其工作的規則。法官在有法可依的情況下，若不了解、不熟悉這些規則，就不能進行正常的工作。盡管在英美法系使用判例法作依據的國家，法官同樣要熟悉案例指導規則，熟悉其操作運用規范及要領。其次，從法律對法官賦予的審判權力而言，法律是判案裁處的根本，是權力行使的依據。離開了法律要旨，就不能正確行使法官的審判權，不能正常地處斷案件。因此，法官要正確行使自由裁量權，就要具備較高的法學理論，要能領會法律的精神實質，并能將法律精神融會到整個審判實踐，使法律在日常審判工作中運用自如。在無法可依的情況下，也應將法制的主旨精神和科學裁斷案件的方法弄清楚。需要明確，法官熟悉業務，僅對法學有所精通還不夠，還必須對法學的相關科學有所了解。
2、高尚的道德素質。這是法官行使好自由裁量權的內在約束。法官如果沒有高尚的職業道德，不具備秉公執法的思想，在司法活動中不能做到依法辦案，不能視公正如生命，不可能實施好法律、執行好法律。法官要行使好自由裁量權，必須要有公正辦案的良好思想，養成不畏權勢，不徇私枉法，不為利益所傾的優良品德。
3、良好的外部環境。這是法官行使好自由裁量權的外在要求。法官要正確行使自由裁量權，最重要的是這種權力不被外部環境所影響，不受任何外界權勢所制衡。我們要切實為法官創造一種正確行使審判權力的社會環境。要創造這種良好的社會環境，當前應盡快解決好法院科學設置和法官管理監督問題。
（三）法官平衡法律變革的能力
法官對法律的變通適用。這是最通常的潛移默化的法律變革，其中，法官的作用尤其重要。法官的主要職責是裁定糾紛，作為一般原則來說，我們不能要求法官去承擔建立未來法律制度的任務，但是，法官是最直接并且是最先對社會向法律提出新問題作出反應的，即使面對法律未加規定的情形，法官也不能以此為由而不履行其進行裁決的義務；在法律的適用與現實社會情況發生沖突時，法官負有公平決斷的義務和職責。并不能完全依賴法律明文規定的教條進行裁決，而必須考慮法律原則的選擇，比如，社會形勢、風俗習慣及政策等諸多因素，主動地參與平衡協調以期作出真正權威的判決。法官在司法過程中作出的這種具有膽識的、決定性的、有時甚至是反傳統的創造性行為，克服了法律的停滯和衰敗現象，保障了法律的權威。
另外，法官對法律變革的作用還體現在對法律作出符合現實情況的法律解釋之中，法官對于法律是無權進行修改或制定的，但是在適用法律的過程中，法官要理解法規用語的含義與范圍就必須對其進行解釋。這種解釋并非僅僅停留在法律規范的形式之上，還要建立在對立法者意圖和目的的充分發現和了解的基礎上。法官可以獨立地、審時度勢地就該法規的社會形勢、風俗和自該法規通過之時至今是否已發生一種顯著的、實質性的和明確的變化作出判斷，并在不違反原法律制定者意圖以及一般法律原則的基礎上作出適時的解釋，并依此在司法過程中作出適合一般性正義的判決。
（四）法官與時俱進的品質[15]
如何才能保障法官的公正司法，我們仍然是不明就里的。若只強調外部監督，[16]或以政治、道德灌輸，其實際效果，凡是有眼睛的人都看得出。美國法官群體，其外部管束是最為匱乏的，[17]卻成為不同行業中最受尊重的。其法官群體卻是社會上最有權威、最受人敬重并且最少腐敗的一個。不僅美國，英國法官自1830年以來就沒有因為嚴重行為不當而受解職處分者。日本京都大學歷年社會調查報告也表明法官是社會公信度最高等群體。[18]為什么？那是因為他們的素質，從內心長成的榮譽感促進自律，[19]如此方受人敬重。美國人認為司法機關是法律和正義的基本構架的積極塑造者，故而要求大法官必須并且真正地依據其職責和授權進行審判，他必須具備哲學家、歷史學家和預言家的綜合能力與智慧，以及非同尋常的耐心。而且美國人也認為，一位法官必須是查士丁尼、基督和約翰•馬歇爾的結合體。[20]P116只有這樣的法官才可充任社會正義的最終裁判者，保障法律的無上權威，真正形成對立法權和行政權的制約。正如馬克思所說：“法官除了法律外，就沒有別的上司�！盵21]P76
因此，培養法官的個性要注重法官與時俱進的品質。
法官要職業化。法官作為國家司法權的載體，盡管其職業能力使他們掌握了影響社會的強大力量，但只有將這種力量與法官為民眾謀福祉、為社會擔道義的高尚職業精神相結合，法官職業才可能與社會大眾具有親和力，才有可能在社會中求得充分的身份和物質保障，并在司法獨立的意義上獲得令人羨慕的自治“特權”，進而贏得為社會大眾所尊崇的職業聲望。法官職業與其他任何法律職業一樣，盡職盡分、理想崇高，是自己安身立命、興旺發達的根基所在；一旦根基缺失或腐爛，就不會有社會信用，就不會有與社會大眾的親和力，就必然蛻變為借自己的法律知識和技能以及在制度上擁有的便利一味謀私的利己群體。[22]
法官要有良知。一是良好的知識結構，這種知識結構不僅僅指法律專業知識，還包括各種各樣廣博社會知識與社會經驗，對社會生活的經驗也是法官處理好案件的基礎，法律是一項專業性非常強的社會工作，離開專業知識從根本上就不具備做法官的最起碼條件；二是良好的認知水平，包括認識、判斷、推理案件的能力，具體而言是快速領會案件基本情況，把握案件雙方爭執焦點，并準確做出誰是誰非的判斷的能力；三是良好的道德水準，就是說在認識案情，把握案件所適用的法律后，真正按照客觀、公平、公正的原則處理案件，做到不偏不倚，問心無愧；四是法官對案件處理的適當性，因為法律往往可以給予法官一定的自由裁量權，在這一范圍中，無論法官如何選擇都是符合法律的，也是合法的，這時如何對案件作出適當的判決就顯得特別重要；五是法官本人對法律的尊重程度與忠誠程度，這里著重強調的是法官絕不能將法律當做為自己在社會上謀取便利的工具。
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