[ 王明華 ]——(2013-1-22) / 已閱24431次
內容提要: 我國《物權法》第 28 條因“法律文書”引起的物權變動，是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果，屬于因公權力的行使發生的物權變動，故物權變動是否因公權力的行使而發生是確定該條款中“法律文書”涵義和類型的基礎。由確認之訴、給付之訴及形成之訴各自功能所決定，直接引起物權變動的法律文書僅限于形成性法律文書，不包括確認性和給付性法律文書。形成性法律文書主要是指形成判決，即因形成訴權的行使作出的判決，而確認單純形成權行使效力的判決不是形成判決。強制執行程序中拍賣成交確認裁定和強制抵債裁定也屬于形成性法律文書。民事調解書不屬于形成性法律文書的范疇，不能直接引起物權變動。
一、據以討論的案例與問題的提出
案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定，甲公司購買乙公司的某房產，甲公司支付房款后該房產即歸甲公司所有。合同簽訂后，甲公司如約向乙公司支付了房屋價款，乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下，甲公司提起訴訟，請求確認該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認為，“物權法已經規定人民法院作出的裁判文書是物權變動的依據之一，從充分保護買受人利益的角度出發，對于未辦理過戶登記的房屋，法院可以做出確權判決。”[1]另一種觀點認為，《物權法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書，而非確認性或給付性法律文書。本案應屬于履行合同的給付之訴，而非確認之訴。此類案件，應遵循物權變動原則，告知當事人將訴訟請求變更為協助辦理過戶登記，并據此進行裁判。（該案例來源于濟南市中級人民法院審理的( 2011) 濟民一初字第 12 號所有權確認糾紛一案。）
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間，登記在甲名下。2008 年 1 月，甲、乙經法院調解離婚，調解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后，甲、乙分別居住兩間房屋，未辦理過戶登記。2008 年 5 月，甲以原有的四間房屋抵押，騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月，甲被司法機關以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔民事責任，法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后，丁申請執行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據上述調解書提出執行異議，執行裁決認為生效法律文書已經確定爭議房屋歸丙所有，異議成立，解除查封。現丁起訴，要求確認爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認為，生效的調解書與判決書具有同等法律效力，依據《物權法》第28 條之規定，物權已發生變動，房屋歸丙所有，應駁回丁的訴訟請求。第二種意見認為，不能機械理解《物權法》第 28 條，只有形成判決才可以引起物權變動，就物權變動事項所作調解書，尚無與形成判決同一形成力，故應判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]
我國《物權法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題，其中關于《物權法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大，上述兩個案例清晰地展現了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看，引起物權變動的法律文書是否包括調解書、裁定書?從法律文書的性質來看，引起物權變動的法律文書是否僅限于形成性文書，不包括給確認性和給付性文書? 若引起物權變動的法律文書限于形成性文書，形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性，為杜絕爭議，最高人民法院《關于物權法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定，但尚未形成一致意見。（最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發生物權效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見，人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為《物權法》第 28 條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書。第二種意見，導致物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書，是指直接為當事人創設或者變動物權的判決書、裁決書、調解書。第三種意見，該法律文書應當僅限于形成判決、裁決，以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認判決、裁決以及調解書均不在此限。）雖然該問題也引起了部分學者的關注，但現有研究成果還略顯單薄。（現有研究沒有深入分析《物權法》第 28 條所規定的法律文書直接引起物權變動的原因，對于引起物權變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權法第二十八條中法律文書的含義與類型》，載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權變動》，載《安徽警官職業學院學報》，2011 年第 3 期。）正如德國學者弗德里希·米勒所言，法定的規范必須經過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下，筆者結合實踐中的具體問題，就《物權法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進一步的澄清。
二、法律文書引起物權變動的原因與特征
任何財產利益的轉移都要有法律上的原因，這是羅馬法以來的原則，[4]物權的變動也不例外。物權的設立、變更、轉讓或者消滅，依發生根據不同，可分為依法律行為發生的物權變動和非依法律行為發生的物權變動。雖然依法律行為發生的物權變動最為主要，也最為典型，但是非依法律行為發生的物權變動也并不少見。依法律行為發生的物權變動，是指以一方當事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當事人共同的意思表示為基礎進行的物權變動。根據我國《物權法》第 9條和第 23 條的規定，此類物權變動必須遵循物權公示原則，未經登記或交付，不發生物權變動的效力。非依法律行為發生的物權變動，是指物權的設立、變更、轉讓或者消滅，非基于原權利人的意思表示，而是在無原權利人甚至法律有意識排除原權利人意思表示的情況下發生的物權變動。[5]此類物權變動不以公示為生效要件，而是因法律規定的事實條件成就而直接發生法律效力。依照《物權法》第 28 條至第 30 條的規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動，只要法定原因發生，無需經登記或交付，即可直接發生效力。
為什么非依法律行為發生的物權變動無需公示? 有學者認為，非依法律行為發生的物權變動不以公示為生效要件，并非對物權公示原則的破壞，而是對物權公示原則的有益補充。其一，因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權變動，或有公權力介入，或有法律依據，物權變動本身已經具有很強的公示性，從而不必進行登記或者交付而直接生效。其二，不動產登記和動產交付作為公示手段，雖然具有使權利關系明晰和保護交易安全的優點，但因其要求過于嚴格，也給當事人帶來不便，不盡符合交易便捷的要求。因此，在將登記和交付作為物權變動生效要件的同時，對本身已經符合公示要求的物權變動，例外地承認不以登記和交付作為生效要件，可以彌補公示要件主義過于嚴格的缺憾。[6]筆者認為，僅就因生效法律文書引起的物權變動而言，此類物權變動之所以無須以法定的公示方法作為要件，關鍵在于這類物權變動是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果，屬于基于公權力行使而發生的物權變動。[7]若此類物權變動仍需公示要件，則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力，在我國又稱判決的變更力，是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關系發生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發生，不需要通過強制執行。一般情況下，形成判決的形成力及于當事人和任何第三人。此外，由于我國《物權法》第 31 條規定非依法律行為取得物權后再行處分的必須進行宣示登記，否則不發生物權效力，因此，這種物權變動雖然缺少公示，但一般不會損及交易安全，另行公示已無必要。
《物權法》第 28 條所規定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權變動屬于非依法律行為發生的物權變動，這種物權變動具有以下特征: 其一，從物權變動的發生原因來看，這種物權變動基于公權力行使而發生，而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強制執行力實現法律行為所欲的物權變動，則這種變動仍屬于基于法律行為的物權變動。如一方當事人因未履行買賣合同約定的義務，法院判決一方當事人協助另一方辦理不動產過戶登記，或者判決一方當事人將某動產交付于另一方當事人，這種物權變動的原因系合同，而非司法裁判。其二，從物權變動的構成要件來看，基于法律文書發生物權變動的原因在于判決的形成力，故這種物權變動不必公示，物權變動自法律文書生效時當然發生，無須通過執行程序予以實現; 基于法律行為的物權變動，在發生訴訟的情況下則存在判決的履行問題，物權變動仍然采公示要件主義，履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三，從物權變動的時間來看，基于法律文書發生的物權變動于法律文書生效時發生; 基于法律行為的物權變動于公示完成時發生，即動產為交付完成時，不動產為轉移登記完成時。
三、引起物權變動的法律文書是指形成性文書
《物權法》第 28 條規定: “因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”該條款的語言邏輯是清晰的，依其文義可得出如下結論: 即因人民法院、仲裁委員會的法律文書，有的能夠引起物權變動，有的不能引起物權變動，對于能夠引起物權變動的，自法律文書生效時發生效力。該條款不清晰之處在于未能明確哪些法律文書能夠引起物權變動，本文前述兩則案例所反映的正是此問題。由于人民法院作出的法律文書類型多樣，包括判決、裁定、決定、調解書以及各種命令、通知等，其中判決又可分為給付判決、確認判決和形成判決，而人民法院作出的法律文書并非都可以直接引起物權變動，故需結合訴的類型探討哪些法律文書能夠直接引起物權變動。
通說將民事訴訟分為給付之訴、確認之訴和形成之訴三種類型，即三分說，并認為這是訴訟制度漫長發展史中的一大終點。[9]雖然也有學者對此提出質疑，認為訴的類型僅包括確認之訴和給付之訴，即二分說。主要理由是: 法院在形成之訴中的主要任務是確認原告主張的形成權是否存在，至于變更法律關系則是形成權構成要件確認后當然發生的，只不過形式上是由法院判決宣告而已，形成之訴并不獨立存在。實體法上的形成之訴究其實質屬于確認之訴，至多屬于確認之訴的特殊情形。[10]筆者不贊成二分說，如同卡爾·拉倫茨所言，當一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考方式是“類型”，[3]337因此，較之于一般概念而言，分類的目的是具體化而非抽象化。假若按照二分說的邏輯，同樣可以將給付之訴解讀為特殊的確認之訴，即將給付理解為債權債務關系確認之后當然發生的，但這樣理解顯然不利于加深對訴的認識。二分說的理由實質上仍然屬于“確認之訴原型觀”的范疇。[11]筆者認為，雖然形成之訴的種類不多，但該訴仍然有其區別于給付之訴和確認之訴之處，為理解與實踐的方便，仍有必要將其作為獨立之訴。
確認之訴，是指原告請求法院確認其與被告間存在或不存在某種民事法律關系的訴。在確認之訴中，當事人只請求法院確認其與對方當事人之間是否存在某種法律關系，并不要求判令對方履行某一民事義務。當事人之間沒有行使權利與履行義務之爭，法院的裁判不存在執行問題。[12]由于確認之訴僅就某種權利或法律關系以及事實的存在與否予以宣告，從而其根本不能導致任何權利的變動。就物權確認而言，確認之訴是對支配權的訴訟保護形式。由于物權確認是對權利支配狀態的確認，而非權利存在狀態的變動，而《物權法》第 28 條所指的法律文書應具備變動權利功能，因此，《物權法》第 28 條所指的法律文書不包括確認性法律文書。梁慧星教授在解讀《物權法》第 28 條時曾舉例: “法院審理產權爭議案件，最后判決爭議房屋歸李四所有，自判決生效之時李四就得到了該房屋的所有權，亦即自判決生效之時爭議房屋的所有權就自動移轉于李四名下。”[7]筆者認為，這種解讀是錯誤的。以司法實踐中最常見的因不動產登記錯誤導致的確權案件為例，若甲之房屋錯誤登記在乙之名下，甲提起所有權確認之訴，法院判決確認該房屋歸甲所有。此判決并沒有引起物權變動，因為房屋本來就屬于甲所有，并非通過法院判決將房屋所有權從乙轉移至甲，乙自始至終不是該房屋的所有權人。法院判決后，甲可以依照《房屋登記辦法》第 80條之規定，持該法律文書要求登記機構進行更正登記。就不動產登記而言，確認之訴對應的系更正登記，而非轉移登記，而只有轉移登記才會引起物權變動，故確認判決不能引起物權變動。
給付之訴，是指當事人請求法院判令對方當事人履行一定民事義務的訴。原告對被告享有特定的給付請求權，是給付之訴成立的基礎。被告不履行給付義務，原告就可以根據民法上的給付請求權提起給付之訴。原告勝訴的判決為給付判決，給付判決命令被告履行一定給付，從而具有執行力。[13]就給付判決與物權變動的關系而言，給付判決并不能直接導致物權變動。例如，基于履行合同之訴，法院判決甲在規定期限內將汽車交付給乙，該判決不能直接導致汽車所有權的變動。只有甲完成交付行為后，汽車的所有權才發生變動。再如，開發商甲未將房屋過戶到買受人乙名下，法院作出甲履行辦理轉移登記義務的給付判決后，無論甲自愿履行還是法院強制執行，房屋的所有權均自轉移登記完成時發生變動，而非自給付判決生效時乙當然取得房屋所有權。上述情形中，引起物權變動的系給付行為( 自動履行或強制執行) ，而非給付判決。之所以如此，原因在于這種物權變動的基礎仍然是當事人的意思，而非國家司法權的行使。簡單的說，上述與給付之訴相關的物權變動，仍然屬于依法律行為發生的物權變動，只不過在變動過程中通過判決對給付行為賦予了國家強制力而已，這與《物權法》第 28條直接以法律文書實現物權變動明顯不同，所以，《物權法》第 28 條中的法律文書不包括給付性法律文書。
形成之訴，也稱為變更之訴，是指當事人請求法院改變或消滅其與對方當事人之間現存的民事法律關系的訴。原告提起形成之訴的目的，是利用法院判決將現在的法律關系變更為另一新的法律關系，所以又稱為創設之訴。原告勝訴的形成判決，在確定之時，無須強制執行就自動發生法律關系變動的效果。[13]因形成之訴作出的判決是形成判決，通說認為，直接引起物權變動的法律文書限于形成判決。[14]這是由形成判決的性質決定的，若作出形成判決后仍需其他公示方法，則與此類文書的形成力相佐。從比較法的角度來看，我國臺灣“民法典”第 759 條規定: “因繼承、強制執行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。”該規定與《物權法》第 28 條相似，即因法院判決可以取得不動產所有權，但不登記不能處分其物權。對于該條款中“判決”的含義，史尚寬先生認為: “此判決，須為直接判與原告以所有權之判決，其僅確定被告人有轉移所有權之義務者，不在其內。”[15]謝在全先生認為，此所謂法院之判決，系指依其宣告足生物權法上取得不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包括其他判決在內。命被告履行不動產物權登記之判決、因確定界線或設置界標所作不動產經界訴訟之判決、因不動產所有權確認所作之判決，均非臺灣地區“民法典”第 759 條所指之判決。[16]94 －95王澤鑒先生指出: “足生不動產物權變動的形成判決，除分割共有物的判決外，尚有依( 臺灣地區“民法典”) 第 74 條因暴力行為對不動產物權行為撤銷，依第 244 條因詐害債權對不動產物權行為撤銷的判決。”[17]從比較法上來看，直接引起物權變動的法律文書，僅限于形成性法律文書。
結合上述分析來看案例一，其本質上應系給付之訴，而非確認之訴。由于當事人按確認之訴提起訴訟，此時應遵循訴訟經濟原則，通過釋明告知甲公司變更訴訟請求，并判決乙公司協助辦理過戶登記。法院作出乙公司協助辦理過戶登記的判決后，若乙公司拒絕履行，由于該判決屬于給付判決，甲公司可以申請強制執行。對此類判決的執行屬于意思表示請求權之執行，可以直接以法律擬制之方法予以實現，（我國臺灣學者楊與齡先生認為，所謂意思表示請求權之執行，指執行依據所載債權人之請求權，以債務人為一定意思表示為標的，而使其實現之執行。債務人為意思表示之義務，以發生一定之法律效果為目的，無須債務人為具體行為，宜采直接以法律擬制之方法，實現債權人之權利。參見楊與齡: 《強制執行法論》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 691 頁。）即法院向不動產登記機關發出協助執行通知書，不動產登記機關按照協助執行通知書，直接辦理轉移登記。轉移登記辦理完畢，甲公司方取得該房屋所有權。本案不能直接確認該房屋歸甲公司所有，從訴訟經濟的角度也不宜直接駁回甲公司的訴訟請求，因為若直接確認該房屋為甲公司所有，則使確認判決也具有了形成力，通過確認判決實現了物權變動。此種作法不僅與確認判決性質相悖，也混淆了物權變動與物權確認的關系，產生如下危害: 一是，使物權法所規定的物權變動模式在一定程度上被虛化，造成大量的不動產登記簿所記載的物權人與實際物權人不一致的情形，因為轉移登記被此類“確權判決”掩蓋了，不利于保障交易安全; 二是，造成了債權與物權的混淆，將債權通過法院判決物權化，破壞了債權平等主義，會損害其他債權人的利益。三是，有可能誘發道德風險，當事人會利用法院的“物權確認”實現損害第三人債權的目的，或借此掩蓋真實的交易活動實現避稅目的。
四、形成性法律文書主要包括形成判決、拍賣成交確認裁定和抵債裁定
( 一) 形成性法律文書主要是指形成判決
根據形成權的行使方式不同，形成權可以分為單純形成權、形成訴權與形成反對權。（單純形成權是指形成權人單方意思表示到達對方即生效的形成權; 形成訴權則是指必須通過訴訟方式方能發生效力的形成權; 形成反對權則是指在有些情況下，法律賦予形成權相對人可以對形成權人行使反對權，以使其形成權的效力一定程度上不起作用。參見申衛星: 《形成權基本理論研究》，載《民商法論叢》第 30 卷，法律出版社 2004 年版，第 27 頁。）現代民法所規范的形成權，通常是由形成權人以單方意思表示進行，當意思表示到達相對人時發生效力。此類形成權無須強制執行，也無須求助于法院，一旦形成權人依法正確實施即發生相應的法律效力。這種常見的普通形成權在德國法學界被稱 之 為 單 純 形 成 權 ( einfaches Gestaltungsrecht) 。[18]981因單純形成權的行使引發的訴訟，不屬于形成之訴，作出的判決不是形成判決，不能引起物權變動。以合同單方解除權的行使為例，在一方當事人提前通知對方解除合同的情況下，依據我國《合同法》第 96 條第 1 款之規定，自解除合同的意思表示到達對方時合同解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，可見，由此引發的訴訟屬于確認之訴，據此作出的判決無形成力。在未提前通知的情況下，解除權人通過訴訟或仲裁請求解除合同場合，載有解除請求的起訴書或仲裁申請書送達被告( 被申請人) 時，發生合同解除的效力。[19]這種情況下，該訴仍屬于確認之訴，此類判決亦非形成判決。由于法院確認合同解除效力的判決并非形成判決，因此，合同解除時，若買賣合同標的物已交付給買受人或已過戶登記到買受人名下，只有當動產返還給出賣人或不動產回復登記到出賣人名下后，出賣人才重新取得標的物的所有權，而非法院確認合同解除后當然發生物權變動之效果。
形成訴權是指權利人必須以向法院提起訴訟的方式來行使，并通過法院的判決來確定其效力的形成權，如重大誤解或顯失公平的民事行為的變更權和撤銷權( 《民法通則》第 59 條、《合同法》第 54 條第 1 款) 、債權人撤銷權( 《合同法》第 74條) 、違約金數額增減請求權( 《合同法》第 114 條第 2 款) 、婚姻撤銷權( 《婚姻法》第 11 條) 。這類形 成 權 被 稱 之 為 形 成 訴 權 ( Gestaltungsklagerecht) ，相應地，行使這類形成權的訴訟被稱為形成之訴( Gestaltungsklage) ，使這類形成權實現 的 判 決 則 被 稱 為 形 成 判 決 ( Gestaltungsurteil) 。[20]一般意義上形成權的行使通常無須借助于法院，法律之所以規定此類形成權的行使必須采用訴訟的方式，一方面是因為這些形成權的行使對相對人的利益影響巨大，須由法院居中裁決，方能保證其結果的公平;[18]98另一方面是為了使這類形成權的行使得到控制，避免在形成權行使是否有效問題上出現不確定性。由于形成判決是通過裁判權直接對法律關系進行變更，而非僅依當事人單方意思表示使法律關系變更，故當涉及物權法律關系時，形成判決能夠直接引起物權變動。
程嘯副教授在《物權法第二十八條中“法律文書”的涵義與類型》一文中認為，引起物權變動的法律文書主要包括: ( 1) 確認物權變動合同無效或撤銷該合同的法律文書; ( 2) 允許債權人撤銷債務人與他人之間的物權變動合同的法律文書; ( 3) 共有動產或不動產的裁判分割文書。[21]筆者認為，上述文書中，確認物權變動合同無效的判決不屬于形成判決。理由是: ( 1) 請求確認合同無效雖然必須以訴訟或仲裁的方式提起，但本身并不屬于形成權的范疇，此類判決不屬于形成判決。因為存在合同無效的情形時，合同雙方當事人均可以提起合同無效之訴，而形成權不可能雙方同時享有。( 2) 形成訴權的行使以一方當事人主張為前提，若當事人不主張，法院不能進行審查，但是對于合同效力法院可依職權進行審查。( 3) 形成判決是法院對當事人之間已經存在的民事實體法律關系作出變更的判決。由于我國物權法所規定的物權變動模式原則上采債權形式主義，物權變動不采無因性，在合同無效的情形下，物權自始未變動，故法院確認合同無效，并非消滅或變更現有的法律關系。例如，房屋已經過戶到買受人名下，此后房屋買賣合同被確認無效，此時物權應視為自始未變動，即買受人從未取得房屋所有權，而非自確認無效后房屋所有權自買受人重新轉移到出賣人，可見確認物權變動合同無效之訴與撤銷該合同之訴性質不同。當然，由于我國物權法不采物權變動無因性，無論合同被確認無效還是被撤銷后，出賣人均可依物上請求權請求返還原物或進行更正登記，但合同被確認無效或被撤銷之前，若買受人將標的物再行處分，在是否構成無權處分上不同，合同被確認無效之前的處分屬于無權處分，而合同被撤銷之前的處分則是有權處分。
( 二) 強制執行程序中拍賣成交確認裁定屬于形成性法律文書
根據我國《民事訴訟法》第 140 條之規定，裁定主要適用于程序性事項，而物權變動涉及實體權利，故裁定原則上沒有形成力，不屬于形成性法律文書的范疇。但是，依現行法的規定，強制執行程序中拍賣成交確認裁定與強制抵債裁定，能夠引起物權變動，屬于形成性法律文書范疇。
強制拍賣是強制執行的一項具體措施，依照最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》( 以下簡稱《民事執行中拍賣、變賣財產的規定》) 第 23 條，以及《執行文書樣式( 試行) 》第 69 項的規定，強制拍賣成交以后要制作拍賣成交確認裁定書。《民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第 29 條規定: “動產拍賣成交或者抵債后，其所有權自該動產交付時起轉移給買受人或者承受人。不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移。”該條款區分普通動產與不動產、特定動產就所有權的移轉規定了不同時間點。或者說，按照該規定，普通動產的拍賣成交確認裁定無形成力，仍以交付作為物權變動的要件，不動產所有權、特定動產所有權、其他財產權拍賣成交確認裁定具有形成力，自裁定生效時物權即發生變動。上述規定是否妥當，值得探討。
強制拍賣的性質有私法說、公法說、折衷說三種。[22]筆者贊成公法說，因為法院拍賣乃法院強制執行機構，本于公權力，依強制執行程序就債務人之財產所為之拍賣。法院拍賣屬于強制執行程序中的執行行為，其與私人拍賣最大差異為，法院強制拍賣憑債權人之執行名義依法開始強制執行程序為前提，并將債務人之財產依法查封，取得獨立變價權之后，始能為拍賣。[23]司法實踐也采公法說，2003 年 8 月 5 日，最高人民法院在對山東省高級人民法院《關于對第三人通過法院變賣程序取得的財產能否執行回轉及相關法律問題的請示》復函( [2001]執他字第 22 號) 中指出: “人民法院在執行中依法采取拍賣、變賣措施，是基于國家公權力的行為，具有公信力，買受人通過法院的拍賣、變賣程序取得財產的行為，不同于一般的民間交易行為，對其受讓所得的權益應當予以保護。根據本案的具體情況，買受人已經取得的土地使用權不宜再執行回轉。”因強制拍賣所發生的物權變動是基于公權力，而非基于法律行為，故拍賣成交確認裁定均應具有形成力，《民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第 29 條第 1 款對于動產拍賣成交或者抵債后的物權變動另眼看待不妥，其物權變動亦應自裁定生效時發生。因為，無論動產還是不動產，強制拍賣均以查封為前提，故以拍賣成交確認裁定的生效時間作為物權變動時間不影響交易安全。此外，按照《民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第 23 條的規定，送達拍賣成交確認裁定須以買受人已經交納價款為前提，若以動產交付時間作為物權變動時間，買受人須承受裁定送達至動產交付期間的風險，因為在此期間其無法獲得物權保護，對買受人保護不利。最高人民法院顯然也注意到了該問題，最高人民法院執行局于 2011 年 3 月公布的《強制執行法草案( 第六稿) 》改變了現行司法解釋的規定，該草案第166 條規定: “拍賣動產的所有權自拍賣裁定送達買受人時移轉。”
( 三) 強制執行程序中的以物抵債裁定屬于形成性法律文書
以物抵債是實踐中經常采用的執行方法，是指在執行過程中以被執行人所有的財產折價交給申請執行人抵償法律文書確定的債務。根據《最高人民法院關于適用( 中華人民共和國民事訴訟法) 若干問題的意見》( 以下簡稱《民訴法適用意見》) 的有關規定和執行實踐來看，以物抵債分為兩類，強制抵債和自愿抵債。強制抵債，不管被執行人是否同意，只要同時符合其他強制執行條件，人民法院就可以依職權強制將被執行人的財產交付給申請執行人抵債。強制抵債的條件具體包括: 第一，被執行人無支付金錢能力; 第二，被執行人的財產無法拍賣或變賣; 第三，申請執行人同意; 第四，抵債物價值已經有關部門評估。《民訴法適用意見》第 302 條規定: “被執行人的財產無法拍賣或變賣的，經申請執行人同意，人民法院可以將該項財產作價后交付申請執行人抵償債務，或者交付申請執行人管理; 申請執行人拒絕接收或管理的，退回被執行人。”可見，強制抵債裁定并非基于當事人的意思，故此類裁定具有形成力，能夠直接引起物權變動。自愿以物抵債是雙方當事人在自愿的基礎上達成協議，被執行人交付財產抵償債務，申請執行人接受財產清償債權，它是一種自行和解的方式。《民訴法適用意見》第 301條規定: “經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩余債務，被執行人應當繼續清償。”司法實踐中，對申請執行人和被執行人同意以物抵債并要求法院出具以物抵債裁定的，不少法院也按照當事人的要求出具以物抵債裁定。筆者認為，當事人自愿以物抵債的，法院不宜再作出以物抵債裁定。首先，自愿抵債是當事人意思自治的體現，屬于當事人執行和解，不屬于法院裁定范疇。其次，在自愿以物抵債情況下，若法院又作出以物抵債裁定，則使當事人的合意行為變為法院的強制執行行為。當抵債財產作價過低損害被執行人其他債權人利益時，其他債權人不能依我國《合同法》第 74 條之規定行使撤銷權，此時會損害其他債權人的利益。
( 四) 民事調解書不屬于形成性法律文書
比較法上，不少國家和地區民法典規定引起物權變動的法律文書僅限于判決書，不包括調解書，例如，瑞士《民法典》第 656 條第 2 款第( 2) 項規定: “取得人在先占、繼承、征收、強制執行或法院判決等情形下，得在登記前，取得所有權。但是，非在不動產登記簿上登記，不得處分土地。”我國臺灣“民法典”第 759 條規定: “因繼承、強制執行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分該物權。”對于《物權法》第 28 條所規定“法律文書”是否包括調解書，有不同認識。有學者認為，引起物權變動的法律文書包括調解書。[24]但依我國臺灣學者謝在全之觀點，調解書不具有形成力。謝在全認為，依法所作和解或調解雖然與確定判決有同一效力，但就不動產物權變動事項所為和解或調解，尚無與形成判決同一之形成力，仍須當事人持和解或調解筆錄辦理登記后，始生物權變動之效力。[16]95筆者認為調解書無形成力，因為訴訟調解具有當事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性這兩重屬性。其中，私法性應居于主導地位。[25]這就決定了調解書在很大程度上是當事人意思自治的體現，通過調解書實現物權變動更類似于基于法律行為的物權變動。從這一意義上講，調解書不能直接引起物權變動。若調解書中涉及物權變動，這種物權變動仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示，調解書實為對當事人調解協議的確認，在性質上屬于確認性法律文書，不具有物權變動的形成力。
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