[ 焦立穎 ]——(2013-1-6) / 已閱12825次
2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》第188條首次在刑事訴訟法中確立強(qiáng)制證人出庭作證制度。這一舉措的出臺(tái)，不僅有利于解決“作證難、出庭難”的問題，而且也是建立完整的證人作證制度的必要措施。
筆者力圖在應(yīng)然層面和實(shí)然層面對(duì)“強(qiáng)制證人出庭作證”做全面的解析。文章以強(qiáng)制證人出庭作證的法理依據(jù)和必要性為入手點(diǎn)，分析其建立的正當(dāng)性；探討如何完善嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的證人保護(hù)制度，以保障證人在出庭時(shí)勇于出聲、敢于出聲；同時(shí)解析了現(xiàn)行法律對(duì)保障證人出庭作證效果的有關(guān)規(guī)定，以確保這一制度深入落實(shí)。
一、出庭有依據(jù)——強(qiáng)制證人出庭作證的正當(dāng)性分析
（一）強(qiáng)制證人出庭作證的法理依據(jù)
在大陸法系和英美法系國家或地區(qū)，證人出庭作證并不象我國那么困難，有的甚至已成為公民的自覺行動(dòng)，實(shí)際上是在深厚的法律傳統(tǒng)下形成的法理依據(jù)決定了其外在的表現(xiàn)形式。
在大陸法系國家和地區(qū)，強(qiáng)制證人出庭作證是直接言詞原則的內(nèi)在要求。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的總稱。直接原則又稱直接審理原則，是指判決只能由直接參加法庭調(diào)查、聽取法庭辯論的審判人員親自作出。如德國學(xué)者克勞思•羅科信就認(rèn)為：“直接原則乃指法官以從對(duì)被告人之詢問及證據(jù)調(diào)查中所得之結(jié)果、印象，才得作為其裁判之基礎(chǔ)。”⑴此原則有三方面含義：第一，法院開庭時(shí)，法官、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人到庭參加庭審活動(dòng)；第二，參加庭審的法官必須親自參加法庭調(diào)查，認(rèn)真聽取法庭辯論，直接接觸證據(jù)；第三，判決由直接參加庭審活動(dòng)的法官作出，并以庭審中接觸的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。
言詞原則又稱辯論原則，是指在庭審過程中，當(dāng)事人、法院的訴訟行為特別是質(zhì)證、辯論、證據(jù)調(diào)查都要求以言詞方式進(jìn)行。如臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“言詞原則乃謂審理程序之進(jìn)行，原則上應(yīng)采言詞陳述方式。當(dāng)事人之攻擊與防御應(yīng)以言詞辯論之方式行之，唯有當(dāng)事人在法庭以言詞陳述所提供之訴訟資料，方能作為判決之依據(jù)，一切訴訟中的程序，即對(duì)刑事被告的訊問、證據(jù)的采集，當(dāng)事人的攻擊和防御以及判決的宣判等必須以言詞陳述之方式實(shí)現(xiàn)之。”⑵按照直接言詞原則，當(dāng)事人必須在法庭上對(duì)證人進(jìn)行“交叉詢問”，法官必須在法庭上親自聽取證人的陳述，直接接觸證人證言，從證人陳述的內(nèi)容和陳述時(shí)的態(tài)度、表情、姿勢、情緒等方面的情況來對(duì)證人陳述的真實(shí)性進(jìn)行審查，辨別證人證言之真?zhèn)危垣@得可靠的心證，這就必然要求證人出庭陳述作證，如證人無正當(dāng)理由拒不出庭，那就有必要采取法律對(duì)策強(qiáng)制證人出庭。
在英美法系國家，強(qiáng)制證人出庭作證是傳聞證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)在要求。傳聞證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生于17世紀(jì)的英國，它是指除法律另有規(guī)定之外，不得將傳聞證據(jù)作為定案的根據(jù)。在普通法中，傳聞證據(jù)是指證人在本案法庭審理之外作出的，被作為證據(jù)提出的用以證實(shí)其所包含的事實(shí)是否真實(shí)的一種口頭或書面的意思表示。證人提交的書面證言即是傳聞證據(jù)的一種。傳聞證據(jù)之所以要被排除，是因?yàn)檫@類證據(jù)材料未經(jīng)宣誓或確認(rèn)，未經(jīng)交叉詢問的檢驗(yàn)存在傳聞的風(fēng)險(xiǎn)或危險(xiǎn)，審判人員被剝奪了審查庭外陳述者或行為者的感知能力、記憶力、是否誠實(shí)以及語言表達(dá)能力的機(jī)會(huì)，而這些方面的可靠性正是法庭上證言的可靠性所依據(jù)的因素。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第159條規(guī)定：“證人于審判外之陳述，除法律有規(guī)定者，不得作為證據(jù)。”這一表達(dá)與英美法系的傳聞規(guī)則在結(jié)構(gòu)形式上完全相同，只能認(rèn)定其就是傳聞規(guī)則，不可能有其他不同的解釋。⑶總之，人們對(duì)傳聞證據(jù)的證據(jù)價(jià)值表示懷疑和擔(dān)憂。因此，根據(jù)傳聞證據(jù)排除規(guī)則，證人必須出庭作證。
（二）強(qiáng)制證人出庭作證的必要性
1、證人證言的特性決定了強(qiáng)制證人出庭作證的必要。
證人是指憑其親身體驗(yàn)感知案件有關(guān)事實(shí)而向法院陳述作證的自然人。證人證言具有不可替代性，即不能由其他人員代替證人作證。證人證言的不可替代性要求證人必須親自到庭作證。
如前所述，直接言詞原則及傳聞證據(jù)排除規(guī)則都必然要求證人當(dāng)庭陳述，接受當(dāng)事人的質(zhì)證。證人不出庭作證，當(dāng)事人雙方不能對(duì)證人進(jìn)行“交叉詢問”，當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)受到限制和削弱，法官也不能直接接觸原始的證人，這不利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，同時(shí)，當(dāng)事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落實(shí)直接言詞原則，實(shí)現(xiàn)司法公正，必須采取有力措施，保證證人出庭作證。
此外，證人出庭作證也有利于審查證人及證人證言是否合法。證人必須具備一定的條件。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第602條規(guī)定：”除非有證據(jù)足以確定證人對(duì)待證事實(shí)具有親自體驗(yàn)，否則其不能作證。”我國刑事訴訟法對(duì)證人資格作出了專門的規(guī)定。證人只有具備其中的條件，其證言才有可能作為定案依據(jù)。通過證人出庭便可以很好地當(dāng)場審查證人是否具備這些法定條件，證人不出庭而只提交書面證言材料時(shí)，就無法有效地判斷證人的生理狀況及與案件事實(shí)的聯(lián)系，證人資格審查問題無從談起。證人證言的合法性主要指證言必須由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用。
2、追求實(shí)體真實(shí)決定了強(qiáng)制證人出庭作證的必要。
“人民法院審理案件應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，尤其是在刑事案件中，揭露和證實(shí)犯罪是一個(gè)對(duì)過去的事實(shí)作回溯證明的艱難過程。”⑷任何刑事案件都是在社上發(fā)生的，犯罪分子總是隱藏在廣大人民群眾中，犯罪事實(shí)和犯罪分子往往會(huì)被人民群眾所感知，這就是證人提供證言的客觀根據(jù)，也是公安司法人員借以查清案件事實(shí)的重要手段。證人陳述的情況多為證人親自看到或者聽到的，也有些是別人看到后轉(zhuǎn)告于他的。在大多數(shù)情況下，證人以親自看到或聽到的情況作證據(jù)要比公安機(jī)關(guān)通過偵察、推理、判斷形成的結(jié)論更容易接近于事實(shí)，特別是在證人出庭作證的情況下，法官和陪審團(tuán)不僅可以聽其言詞而且可以觀其表情、情緒、態(tài)度、姿勢等，有利于判斷證人證言的可信度。證人的證言經(jīng)過公訴方、辯護(hù)方雙方的當(dāng)場詢問質(zhì)疑，就能去除證人證言中的不真實(shí)成分，更易于發(fā)現(xiàn)案件的本來面目。因此，建立證人強(qiáng)制出庭制度，使證人親自到庭接受法官和控辯雙方的詢問，更有利于查明案件事實(shí)。
3、證人義務(wù)與權(quán)利契約論決定了強(qiáng)制證人出庭作證的必要。
社會(huì)契約論從柏拉圖時(shí)代盛行至今，其所說明的是人與人之間、社會(huì)與其成員之間社會(huì)關(guān)系的基本理論依據(jù)。權(quán)利與義務(wù)關(guān)系存在的基礎(chǔ)即是社會(huì)的契約性。根據(jù)洛克的理論，處在自然狀態(tài)中的人們是自身的法官，是人們“甘愿放棄他們各自單獨(dú)行使懲罰的權(quán)力”，交由他們中間被指定的人來專門加以行使，并且要按照社會(huì)所一致同意的或他們?yōu)榇四康亩跈?quán)的代表所一致同意的規(guī)定來行使。這樣便達(dá)成了—個(gè)契約，社會(huì)公眾從政府的保護(hù)那里獲得了和平、安定、幸福及財(cái)產(chǎn)，他們所要做的便是限制自己的自由來回報(bào)受益的義務(wù)(如出庭作證是不經(jīng)濟(jì)的，那么證人要做的就是忽略這是種違背自愿的想法，接受這種義務(wù)，因?yàn)樗艿搅斯珯?quán)力帶來的利益—— 盡快捉拿兇手，恢復(fù)社會(huì)秩序)，如果他們中的一些人按照一定的規(guī)則進(jìn)行了這種契約合作的事業(yè)，并因此限制了自己的自由，那么這些在需要時(shí)會(huì)對(duì)自己做出限制的人，有權(quán)要求那些從他們的服從中受益的人做出類似的服從⑸。盧梭也認(rèn)為，在社會(huì)契約中，每個(gè)人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個(gè)人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體，人類才能得到平等的契約自由。
以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)，證人出庭作證實(shí)際上是其按照一定的規(guī)則履行了作證義務(wù)（即證人契約義務(wù)），那么在其需他人作證時(shí)，即有權(quán)要求他人做出類似行動(dòng)——作證。人天然具有自私性，他雖然能夠因一個(gè)強(qiáng)制性的權(quán)威來執(zhí)行法律，但仍希望自己能夠置身事外。只要有利可圖，或者避免自身利益損失，他總是想違反法律，除非他預(yù)見到將因此而受到懲罰，否則不會(huì)放棄。證人出庭作證成為一種義務(wù)，與其享受安穩(wěn)的社會(huì)環(huán)境權(quán)利相對(duì)應(yīng)，從而成為一種必要。
二、出聲有保護(hù)——完善證人出庭作證的人權(quán)保護(hù)
（一）建立證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制
證人出庭作證難免有經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)的原理，證人履行了出庭作證義務(wù)，當(dāng)然享有其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。在英美法系、大陸法系國家和地區(qū)大多有證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定。如我國香港特別行政區(qū)的《香港高等法院條例》第34條規(guī)定，按察司受理的訴訟中，證人出庭作證按察司應(yīng)依法下令核準(zhǔn)費(fèi)用，給予所有的出庭作證人作為他們失事費(fèi)時(shí)之費(fèi)用及補(bǔ)償。
此前的中國訴訟法對(duì)證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償問題沒有作出規(guī)定，在司法實(shí)踐中，有的法院已規(guī)定給出庭證人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如山東省高級(jí)人民法院于1995年7月10日印發(fā)的《關(guān)于改進(jìn)民事審判方式的若干意見》第43條規(guī)定：證人在人民法院決定的出庭日期出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工的工資、獎(jiǎng)金，先由舉證人如實(shí)支付，勝訴的一方當(dāng)事人支付給證人的費(fèi)用，有權(quán)要求故意侵權(quán)或故意違約的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，人民法院可根據(jù)案件具體情況確定；從事承包經(jīng)營或個(gè)體經(jīng)營的證人的誤工費(fèi)應(yīng)參照其當(dāng)月日平均收入或者其他從事同行業(yè)的人同期實(shí)際收入的平均值計(jì)算。
修改后的《刑事訴訟法》采納了上述意見精神，其第63條規(guī)定，“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。”這個(gè)規(guī)定的出臺(tái)有利于進(jìn)一步解決證人出庭的后顧之憂，也是構(gòu)建合理完善的證人保護(hù)制度的起點(diǎn)。但本項(xiàng)規(guī)定中未明確補(bǔ)償金支付的方式，考慮到證人與個(gè)案的偶然性聯(lián)系及可操作性，筆者建議以現(xiàn)金支付為宜。
（二）完善證人出庭作證基本方式
證人出庭作證，可以采取與其他當(dāng)事人相同的方式即公開參與庭審、接受雙方質(zhì)詢等，也可以根據(jù)不同案件、不同證人的具體情況采取特別的方式。例如我國香港地區(qū)的證人保護(hù)制度對(duì)特殊群體就有如下特別規(guī)定：兒童證人、弱智證人或者“處于恐懼中的證人”享有不被被告人看見的權(quán)利。在通常情況下，證人必須面對(duì)法庭作證，這意味著他將與被告人面對(duì)面接觸。但是為了更好地保護(hù)特殊證人不受精神上的脅迫并且避免以后潛在的危險(xiǎn)，香港法律采用了一種十分“人性化”的手段，來保護(hù)證人。其采用將證人放置于閉路電視證人室的做法，在此情形下，證人可以看見庭審，而被告人則看不見證人。與這些證人處于一室的，通常只有法庭傳達(dá)員一人。在特殊情況下(比如弱智證人)，法庭可以準(zhǔn)許為其提供特別幫助的人在場。但是不得作任何引導(dǎo)證人的發(fā)言。除此之外，這些證人作證過程還可以被制作成錄像帶當(dāng)庭播放，從而免除這部分人的當(dāng)庭露面的義務(wù)⑹。
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