[ 漆彤 ]——(2012-12-27) / 已閱46518次
內容提要: 國際投資協定中的利益拒絕條款，主要用于確保投資協定不被第三國投資者通過“郵箱公司”所利用。近年來，在國際投資協定中納入利益拒絕條款的做法逐漸盛行，圍繞該條款的爭議也成為國際投資仲裁的焦點問題之一。盡管利益拒絕條款業已包含“擁有或控制”、“無實質性商業活動”等實體要求以及“事前通知及磋商”等程序要求，但在判斷標準上仍具有很大的模糊性，需要進一步精確化。我國在投資協定中納入利益拒絕條款的實踐尤以 2012 年 5 月簽署的《中日韓三邊投資協定》中的條款最為全面，但同樣存在解釋標準模糊等適用上的困難�？煽紤]借鑒避免雙重征稅協定的某些術語和方法，對利益拒絕條款的適用條件加以完善。
我國學術界對國際投資協定（International Investment Agreement，IIA）中的待遇標準、間接征收、投資爭議管轄等條款及其法律實踐的討論十分熱烈，但對于當代 IIA 中出現頻率越來越高的“利益拒絕條款”（denial of benefits clause）則關注相對較少。鑒于近年來涉及利益拒絕條款的解釋與適用的國際投資仲裁案件日益增多，加之我國對外簽署的 IIA 亦有納入利益拒絕條款之趨勢，本文擬結合解決國家與他國國民投資爭議中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）的相關判例，對利益拒絕條款的發展、適用范圍和條件進行梳理，并就我國對外簽署的 IIA 利益拒絕條款作簡要評析。
一、利益拒絕條款的歷史發展
目前，國際上尚無利益拒絕條款的統一定義。在條約實踐中，盡管利益拒絕條款的結構大致相同，但基于不同考慮，在內容和具體表述上仍頗有差異。概括而言，利益拒絕是指締約一方保留拒絕給予另一締約方投資者投資協定項下一部或全部利益的權利，如果另一方投資者是由本國投資者或非締約方投資者，或無正常外交關系的第三方投資者所擁有或控制，且該投資者在另一締約方境內未開展實質性的商業活動。
利益拒絕條款最早見于二戰后美國對外簽署的友好通商航海條約（Treaty of Friendship，Commerce and Navigation，FCN 條約）。這一時期，為促進和保護其對外投資，美國政府先后與 20 多個國家簽署了 FCN 條約，[1]其中大多含有利益拒絕條款。[2]如 1946 年《中美友好通商航海條約》（又稱《中美商約》）第 26 條、1953 年《日美友好通商航海條約》第21 條第 1 款 e 項等。[3]《中美商約》第 26 條第 5 款規定：“……又締約此方保留權利，得拒絕以本約所給予之權利及優例，給予依照締約彼方法律規章所設立或組織而以多數股份所有權或以其他方式直接或間接為任何第三國或數國之國民、法人或團體所有或所管理之任何法人或團體�！盵4]當時就有學者指出，這一條款的作用在于防止第三國公司通過注冊公司“免費搭車”而獲得條約保護，對締約國來說具有“潛在的”保護性。[5]
鑒于當代自由貿易協定（Free Trade Agreement，FTA）大多將投資問題納入調整范圍之中，利益拒絕條款也常見于美國嗣后所簽署的諸多 FTA 的投資章節之中。例如，2004年《美國 - 智利 FTA》、[6]2004 年《美國 - 多米尼加 - 中美州 FTA》、[7]2004 年《美國 - 澳大利亞 FTA》、[8]2006 年《美國 - 秘魯 FTA》、[9]2007 年《美國 - 巴拿馬 FTA》，[10]等等。除美國之外，晚近其他國家所簽署的 FTA 也有類似條款的出現，例如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》，[11]2008年《中國 - 新西蘭自由貿易協定》[12]等。值得一提的是，WTO《服務貿易總協定》（GATS）中也設有利益拒絕條款。[13]與《關稅與貿易總協定》（GATT）項下所給予利益僅涉及貨物本身不同，GATS 項下所給予的利益不僅及于服務產品本身，且涉及服務提供者的待遇問題，而服務模式三所涉及的“商業存在”表明 GATS 在一定意義上具備投資協定的性質，由此，防止非 WTO 成員的服務提供者通過選擇法人注冊地而免費享受 WTO 利益，成為 GATS 引入利益拒絕條款的主要目的。
當然，典型投資法意義上的利益拒絕條款仍體現于專門性的雙邊、區域及普遍性投資協定之中。例如，在經濟合作組織（Organization for Economic Co-operation andDevelopment，OECD）1995 年至 1998 年期間所進行的締結綜合性多邊投資條約的嘗試中，利益拒絕條款被納入《多邊投資協定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI）草案之中。[14]在區域性投資協定中，最典型的例子是《北美自由貿易協定》（North America Free Trade Agreement，NAFTA）和《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，ECT）。其中，NAFTA 項下的利益拒絕條款規定于第 11 章第 1113 條，其具體內容除與美國 2004 年BIT 范本的規定基本一致外，還特別規定拒絕給予利益必須事先通知該投資者的母國。[15]而根據 ECT 第三部分第 17 條利益拒絕條款的規定，締約方有權拒絕將本部分利益授予：（1）一個法律實體，如果第三國的公民或國民擁有或控制這個實體，并且該實體在其被組織的締約方境內沒有實質性的經濟活動；（2）一項投資，如果拒絕給予利益的締約方規定該投資是第三國投資者的投資，而該第三國：（a）與拒絕給予利益的締約方沒有外交關系；或（b）拒絕給予利益的締約方對該第三國投資者采取一定的措施，而這些措施或者是禁止交易，或者是授予本部分的利益會違反或繞開該措施。[16]在雙邊投資條約（BilateralInvestment Agreement，BIT）實踐方面，美國歷年的 BIT 范本及加拿大 2004 年 BIT 范本均包含有利益拒絕條款。[17]比如，1994 年美國 BIT 范本規定，締約各方保留拒絕給予另一締約方的公司本條約下的利益的權利，如果該公司由第三國國民擁有或控制，而且（1）拒絕方與該第三國未維持正常的經濟關系；或者（2）該公司在其成立或組建的締約方的領土內沒有實質性商業活動。[18]在美國 2004 年 BIT 范本中，拒絕給予利益的情形增加為三種：（1）締約另一方的投資者被第三國投資者所擁有或控制，而第三國與締約一方沒有外交關系；或者（2）締約一方正對該第三國進行經濟制裁，而給予條約下的利益將會違反這些制裁措施；或者（3）締約另一方的投資者被第三國或締約一方投資者所控制，而在締約另一方境內沒有實質性商業活動。[19]值得注意的是，盡管范本對利益拒絕采取單列條款的設計，美國這一時期對外簽署的 BIT 也有將利益拒絕條款納入投資者定義部分的做法，例如 1993 年《美國 - 塔吉克斯坦 BIT》。[20]
利益拒絕條款不僅是投資條約締約方意圖的重要體現，其解釋和適用往往也是國際投資仲裁中需要解決的先決性問題之一。因此，在近年來 ICSID 審理的國際投資仲裁案件中，涉及該條款項下爭議的案件數量逐步增多，值得引起重視。例如，在 2000 年 WasteManagement v. Mexican 案中論及原告的投資者地位問題時，涉及 NAFTA 第 1113（2）條的適用。[21]在 2000 年 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，被告援引 1994 年《美國- 烏克蘭 BIT》第 1.2 條作為抗辯，但被仲裁庭以美國人擁有原告 100%股權為由駁回。[22]在2003 年 Plama v. Bulgaria 案中，ECT 第 17.1 條的解釋和適用成為本案的核心爭議所在。[23]在 2002 年 Tokios Tokelès v. Ukraine 案中，被告認為原告受烏克蘭國民所控制，且在立陶宛無實質性商業活動，從而不應受到 1994 年《烏克蘭 - 立陶宛 BIT》的保護，但仲裁庭以該 BIT 無利益拒絕條款為由駁回了被告的抗辯，因為未在條約中納入利益拒絕條款是締約各方有意為之（deliberate choice of the Contracting Parties）。[24]在2003 年 Pan American Energy v. Argentine 案中，仲裁庭在考察了 1991 年《美國 - 阿根廷 BIT》第 1.2 條利益拒絕條款之后，以原告直接受兩家美國公司控制且在美國境內從事有實質性商業活動而駁回阿根廷的抗辯。[25]在 2009 年 Pac Rim Cayman v. El Salvador 案中，薩爾瓦多援引《中美洲自由貿易協定》（CAFTA）第 10.12.2 條利益拒絕條款，要求仲裁庭駁回原告的訴求。[26]
二、利益拒絕條款的適用范圍
（一）拒絕給予利益的范圍
從不同 IIA 中利益拒絕條款的內容和表述來看，締約方拒絕給予利益的范圍并不相同，有的涵蓋整個條約，如 2004 年美國 BIT 范本第 17 條規定，一方可拒絕將本條約的利益（the benefits of this Treaty）給予另一方投資者；有的僅及于條約某一部分，例如《歐洲能源憲章》第 17 條規定，一方可保留拒絕給予另一方本部分利益的權利（the ad-vantages of this Part），又如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13 條規定，一方可拒絕將本章的利益（the benefits of this Chapter）給予另一方投資者。
締約方在條約中對于拒絕給予利益范圍大小的這種選擇，有時是基于條約本身的性質，例如《加拿大 - 智利 FTA》是一個包含貿易、投資等不同事項在內的綜合性條約，將拒絕給予利益的范圍限定于投資章節較易理解。但在其他情形下這種限定有時可能引起歧義。例如，ECT 將利益拒絕的范圍局限于條約第三部分，而事實上 ECT 的其他部分（如第一、第四、第五部分）也包含有投資保護的許多重要內容。那么，投資者能否援引條約第五部分所提供的投資爭議解決便利，來處理因適用第 17 條利益拒絕條款而引起的爭議呢？如果將 ECT 第 17 條與 NAFTA 第 1113 條進行比較的話，就會發現，NAFTA 所規定的利益拒絕范圍為第 11 章投資章節，而該章已包括投資爭議解決機制在內，而 ECT 項下，投資爭議解決則規定于第五部分，不屬于拒絕給予利益的范圍。[27]Plama 案仲裁庭指出，鑒于 ECT 第17 條的名稱為“不適用本協定第三部分的某些情形”（Non-application of Part III inCertain Circumstances），條文正文也清晰表明拒絕給予利益的范圍為“本部分”（thisPart），因此仲裁庭認為利益拒絕條款僅限制性地排除了條約第三部分，而投資爭議解決不屬于第三部分，并未否定投資者尋求 ECT 第 26 條投資爭議解決救濟的權利。[28]鑒于Plama 案僅為個案，且仲裁庭的裁決也并不那么令人信服，在利益拒絕的范圍問題上，采取類似 NAFTA 的做法以明確其是否包含程序性救濟權利看來是十分必要的。
（二）利益拒絕條款適用于何種情形
考察 IIA 有關利益拒絕條款的締約實踐可以發現，締約方拒絕給予利益主要基于外交和國籍兩種因素的考慮。
基于外交因素考慮而拒絕給予利益，是因為與締約一方無正常外交或經濟關系的非締約方投資者，甚至是敵對方的投資者，可能通過在另一締約方設立企業作為橋梁轉而向該締約方境內進行投資，從而享有投資協定項下利益。為防止此類情況的發生，投資協定締約一方可以通過行使利益拒絕權將此類投資者排除在條約所保護的投資者范圍之外。其具體表述大致有三種：（1）與締約一方無“外交關系”（diplomatic relations）。例如，美國 2012 年 BIT 范本第 17 條第 1 款 a 項規定：“一締約方可拒絕將本協議的利益給予另一締約方的投資者，如作為另一締約方企業的該投資者是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方與該非締約方之間沒有正常的外交關系。”（2）與締約一方無“正常經濟關系”（normal economic relations）。例如，《中日韓三邊投資協定》第 22 條第 1 款 a 項規定：“一締約方可拒絕將本協議的利益給予另一締約方的投資者，如作為另一締約方企業的該投資者是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方與該非締約方之間沒有正常的經濟關系。”（3）締約一方正對其“采取或維持某種措施”（adopts or maintains measures）。例如，《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13.1（b）條規定：“一締約方可拒絕將本協議的利益給予另一締約方的投資者，如作為另一締約方企業的該投資者是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方對該非締約方投資者采取或維持了一定的措施，這些措施禁止與其企業進行交易，或者是授予本協議的利益會違反或繞開該措施�！睆谋硎錾蟻砜矗瑖H法對于“外交關系”一詞的適用顯然更為嚴謹，而“正常經濟關系”則無疑解釋空間更大。從美國 BIT 范本的發展來看，其 1994 年范本系采用“正常經濟關系”一詞，而這種表述自 2004 年范本之后即已為“外交關系”一詞所替代。至于“采取或維持某種措施”，多指拒絕給予利益的締約方正在對該第三方進行經濟制裁，如美國對古巴和利比亞的制裁；或者有國內立法措施禁止與其企業進行交易，如我國臺灣地區針對祖國大陸投資的若干禁止性規定�！安扇』蚓S持某種措施”與“無正常經濟關系”之間有時存在一定的重迭關系。例如，美國政府在對 1997 年《美國 - 約旦 BIT》所作出的解釋性說明中，將協定第 12 條利益拒絕條款中的“無正常經濟關系”解釋為“……對該國采取了經濟制裁措施，例如對古巴和利比亞”。[29]
基于國籍因素考慮而拒絕給予利益主要有兩種情況。其一，是排除非締約方投資者通過設立郵箱公司（mailbox company）轉投資。例如，2008 年《中墨 BIT》第 31 條規定，締約雙方可以共同磋商決定拒絕將本協定之利益授予締約另一方之企業及其投資，如果該企業系由非締約方之自然人或企業擁有或控制。其二，是排除內國企業通過設立殼公司轉投資。如 2012 年美國 BIT 范本第 17.2 條規定，締約另一方的投資者如果是由締約一方投資者所擁有或控制，且該企業在另一方境內未從事實質性商業經營，締約一方也可以拒絕給予利益。從不同 IIA 的規定來看，有的協定僅用于拒絕非締約方企業轉投資，如2008 年《中墨 BIT》；有的則同時拒絕非締約方和己方企業轉投資，如《中日韓三邊投資協定》22 條第 1 款第 2 項規定：“一方可拒絕將本協議的利益給予另一方投資者，如果該投資是由非締約方或者拒絕給予利益方的人擁有或控制的企業進行的，且該企業在另一方境內未從事實質性商業活動�！被趪蛩乜紤]而拒絕給予利益，主要在于防止本不屬于投資協定涵蓋范圍的投資者（如非締約國國民、本國企業），通過在一締約方境內設立郵箱公司并進行轉投資的方式享受協定項下的利益。與基于外交因素而拒絕給予利益相比，基于國籍因素而拒絕給予利益的限制條件往往更為嚴格，即需要同時滿足由第三方或己方投資者“擁有或控制”且在另一締約方“無實質性商業活動”兩個實體要件，而前者則通常不須以這兩個條件的同時滿足作為前提。
三、適用利益拒絕條款的實體要件
（一）擁有或控制（own or cont rol）
締約方拒絕給予利益的一個重要條件是，該投資者是由非締約方或拒絕給予利益方的投資者“擁有或控制”。“擁有或控制”一詞可以說是國際投資法中最易引起歧義的用語之一。盡管 IIA 中經常采用這一表述，但絕大多數情況下均未對該用語進行解釋，由此經常引起爭議。例如，在控制的主體是“國民”時，是否應僅依國籍為判斷標準？如果涉及投資者的雙重國籍身份，應如何判斷其是否適格？在控制的主體涉及法人投資者時，究竟應依股權還是管理層任命抑或其他方式，來作為“擁有或控制”的判斷標準？鑒于跨國公司往往具有多層級的控制者，控制的概念應僅及于第一層級還是應該推導至最終層級，或者說究竟應“刺破幾層面紗”？這種控制的時間如何確定，是應該保持持續性，還是在簽署投資協定時存在第三方控制權即可？在經營過程中發生的控制權轉移行為對于利益拒絕條款的效力有何影響？等等。從早期的判例來看，法院往往依據法人成立地判斷而不考慮股東控制的因素，如在著名的“巴塞羅那公司案”中，[30]國際法院采取以法人成立地作為確定法人國籍的標準，而拒絕了比利時提出的依股東控制的求償要求。盡管這種完全排斥股東控制的做法，伴隨著當代 IIA 的實踐發展已越來越受到質疑，但從 ICSID 晚近的仲裁判例來看，國際法就如何對控制加以判斷仍呈現復雜而無規律的表象，似乎只要有利于擴大其管轄權，無論什么標準均可采用。[31]毫無疑問，條約用語的不明及投資仲裁實踐的亂象，均給“擁有或控制”判斷標準的實際運用帶來了困惑。
當然，應注意到仍然有少量條約對“擁有或控制”的判斷標準作出了指引。例如，GATS第 28 條定義條款對于判斷法人的“擁有或控制”有進一步的規定：（1）由一成員的個人所“擁有”，如該成員的人實際擁有的股本超過 50%；（2）由一成員的個人所“控制”，如此類人擁有任命其大多數董事或以其他方式合法指導其活動的權力。[32]一些投資協定借鑒了GATS 的判斷標準。例如，2011 年 9 月 22 日簽署的“日臺民間投資協議”在第 25 條利益拒絕條款項下用注釋（note）的方式對“擁有或控制”作出了類似解釋，依其規定，“擁有”意味著持有公司超過 50%的股權，“控制”意味著投資者擁有任命公司大多數董事或以其他方式合法指導其活動的權力。[33]除在利益拒絕條款項下對“擁有或控制”作出解釋這一做法之外，也有一些 BITs 是將“擁有或控制”的說明放在條約第一部分的定義條款之中，如2008 年簽署的《日本 - 老撾 BIT》。[34]在 ECT 中，其第 1.6 條將“投資”界定為“投資者直接或間接擁有或控制的任何資產”，對于此處的“擁有或控制”，ECT 在其解釋性說明（Understandings）中指出，應“實際上構成控制，在每個具體場合對客觀情形加以檢驗后作出判斷”。[35]ECT 的解釋表明，對于“擁有或控制”的解釋仍應根據個案情形加以具體考量。不過，能否將投資定義條款項下對“控制”的解釋類推適用于利益拒絕條款項下，仍是有疑問的。例如，在舉證責任分配問題上，ECT 說明進一步指出，主張控制的投資者應對這種控制的存在負有舉證責任，[36]這與利益拒絕條款項下的舉證原則可能會存在著沖突。例如，在 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，仲裁庭認為，根據利益拒絕條款主張權利的締約方應負有舉證責任。[37]顯然，如果一締約方認為另一方投資者為第三方所擁有或控制，從而拒絕給予投資者利益，舉證責任應由締約方承擔，而不應要求投資者提供對自己不利的證據，盡管這對于締約方來說可能會存在困難。
此外，考察 IIA 文本可以發現，對于非締約方、控制方等用語的文字表述，在不同協定項下也存在一些細微差異。例如，前者的表述有“第三方”（the third party）、“第三國”（the third country）、“非締約方”（non-contracting party）等，后者的表述有“公民”（citizens）、“國民”（nationals）、投資者（investors）等�？紤]到國際社會對于某些特殊的地區（如單獨關稅區、關稅同盟和自由貿易區等）也賦予了特定的國際法主體地位，而有的投資協定（如《中日韓三邊投資協定》）締結主體有時并不局限于兩國之間，使用“非締約方”一詞似乎更為準確。對于“擁有或控制”的主體而言，如果僅將之限定于自然人身份的“公民”或“國民”，而將法人排除在外，似乎也與國際投資的現實不相吻合。因此，美國 2004 年 BIT 范本所使用的“締約另一方的投資者被第三方或締約一方投資者所控制”這一表述更為可取，其涵蓋的范圍相對更大，表述更為準確。
（二）無實質性商業活動（has no substantial business activities）
利益拒絕條款的目的主要在于排除特定投資者利用郵箱公司進行國籍籌劃（na-tionality planning）從而成為 IIA 的“免費搭車者”。為了防止這種情況，同時又要避免“誤傷”IIA 應予保護的合格投資，通常會將投資者在一締約方境內所設立實體是否從事有實質性的商業活動，作為適用利益拒絕條款的另一項實體判斷要件。
然而，正如國際法協會（International Law Association，ILA）所指出，至少到目前為止尚沒有任何條約就此要求作出過進一步的解釋。所以仲裁庭在該條款究竟應如何適用方面會面臨困難。就其一般性的理解而言，實質性商業活動暗示著應超出法律所要求的最低的商業活動標準，例如納稅、召開股東會之類。從國際投資仲裁的案例實踐來看，“實質性的商業活動”也缺乏統一的判斷標準，很多案件中仲裁庭都只是簡單而籠統地根據事實加以認定，對于其后案件的借鑒作用不大。例如，在 Pan American Energy 案中，根據當時企業的年度報表，BP 在美國的 50 個州擁有辦公場所，雇傭了大約 37000 名員工，因此仲裁庭很容易得出其開展有實質性商業活動這一要求。[38]在 Plama 案中，原告自己承認其在注冊地塞浦路斯未開展重大的商業活動，仲裁庭隨后在其裁決中作出原告在塞浦路斯“明顯”沒有實質性商業活動的判斷，但未對此判斷作出任何推理。[39]同樣涉及 ECT 第 17 條的 Petrobart 案中，仲裁庭也只是簡單地認定原告有“實質性”經濟活動，而沒有深入分析。[40]在 Tokios Tokeles 案中，仲裁庭基于《立陶宛 - 烏克蘭 BIT》并沒有利益拒絕條款而拒絕了烏克蘭有關原告在立陶宛沒有“實質性商業活動”因而不構成“真正意義上的投資者”的抗辯，但該仲裁庭還附帶指出，原告已經提供了一些證據，包括“財政陳述、雇傭信息以及一份 1991 年至 1994 年的產品目錄”，據此可以認定原告在立陶宛有“實質性商業活動”。[41]總的來看，特定仲裁庭在案件中的表述對于標準的明確并沒有太大的幫助，對于“實質性商業活動”的判斷仍缺乏標準，仍只能基于個案加以認定。
四、適用利益拒絕條款的程序要件
（一）規定有事前通知及磋商程序的情形
對締約方利益拒絕權的行使，除有以上實體要件的限制外，部分投資協定對程序要件也有具體要求，即事前通知或磋商程序。如《中墨 BIT》第 31 條、《中新 FTA》第 149 條、《中國 - 東盟投資協定》第 15 條均規定，拒絕給予利益的前提條件是“經事先通知及磋商”（Subject to prior notification and consultation）。NAFTA 第 1113 條、加拿大2004 年 BIT 范本第 18 條也有類似要求，并進一步在利益拒絕條款項下的磋商程序與條約的磋商條款之間建立了聯系。例如，NAFTA 第 1113 條第 2 款規定，對于由非締約方投資者擁有或控制且無實質性商業活動的另一方投資者，在遵循第 1803 條通知程序和第2006 條磋商程序的前提下，締約一方可以拒絕給予利益；[42]加拿大 2004 年 BIT 范本第 18條第 2 款亦要求對于這類投資者必須滿足第 19 條透明度義務項下第 2 款的通知和磋商要求。[43]與前述《中墨 BIT》、《中新 FTA》和《中國 - 東盟投資協定》所拒絕給予利益的范圍不同，NAFTA 及加拿大 2004 年 BIT 范本項下的利益拒絕條款，不僅拒絕給予非締約方或己方投資者所擁有或控制且無實質性商業活動的另一方投資者利益，而且拒絕給予與東道國無外交關系或受制裁方投資者所控制的另一方投資者利益，所以前者的通知及磋商程序適用于整個利益拒絕條款，而后者則僅規定于利益拒絕條款的第 2 款中。換言之，在適用利益拒絕條款的程序要求方面，兩類投資者的待遇是不同的，對來自于無外交關系或受制裁方的投資者通過另一締約方所進行的投資，締約方無需經過通知及磋商即可拒絕其利益；對非締約方或己方投資者所擁有或控制且無實質性商業活動的另一方投資者利益的拒絕，則必須經過事前通知及磋商程序。關于通知及磋商要求的作用，有學者指出，它可以使得另一締約方有機會提供受懷疑公司的相關信息，從而防止締約一方在判斷企業的真實國籍并決定是否適用利益拒絕條款時過于輕率和武斷地作出決定。[44]
（二）未規定事前通知及磋商程序的情形
值得注意的是，許多投資協定在利益拒絕條款中并未明確規定通知及磋商程序。例如，盡管美國是世界上最早將利益拒絕條款納入投資協定的國家之一，也是對納入利益拒絕條款最為積極的國家之一，但從美國早期的 FCN 條約實踐，到 1994 年、2004 年及2012年 BIT 范本及根據范本所簽署的大多數投資協定，均未將通知及磋商程序作為締約方行使拒絕權的前提要求。[45]除美國以外，其他國家簽署的投資協定也有類似情況，例如 ECT第 17 條也沒有通知及磋商要求。但是，沒有事前通知及磋商要求，是否表示締約方在根據利益拒絕條款行使拒絕權的時候就不需要履行任何程序呢？締約方是否仍需要通過某種積極的行為來行使該項權利呢？答案似乎并不確定。
考察利益拒絕條款的條約用語，可以發現，在早期實踐中大多使用締約一方“保留拒絕的權利”這一表述，如 ECT 第 17 條、美國 1994 年范本。在晚近的投資協定實踐中，則大多采用“有權拒絕”這一表述，如 NAFTA 第 1113 條、美國 2012 年范本第 17 條第 1 款 a 項、《中日韓三邊投資協定》第 22 條第 1 款 a 項。締約方采用“保留拒絕的權利”（reservesthe rights to deny）以及“有權拒絕”（may deny）而非“應該拒絕”（should deny）的表述，表明利益拒絕條款的納入并不意味著締約方必然會拒絕此類特定投資者的投資，而只是通過條文約定，賦予締約方采取拒絕行為的主動權。這與 IIA 通常以促進投資為目的而非設置投資障礙的特點無疑是相吻合的。不過，從文義來看，“有權拒絕”比“保留拒絕的權利”似乎要更進一步。正如 Plama 案仲裁庭所指出，ECT 第 17 條使用了“保留拒絕的權利”這一用語，意味著締約一方“并非必須行使該項權利，甚至一直都不會行使該項權利”；而“有權拒絕”一詞則不同于前者只是對于一項權利的保留，它更加明確地確立了某種權利，只要滿足條件締約方即可行使之。[46]為此，Plama 案仲裁庭駁回了保加利亞的觀點，后者認為，ECT 第 17 條賦予的利益拒絕權是自動實施的，不需要東道國另行作出任何積極的行為。該仲裁庭進一步認為，利益拒絕權的存在和該權利的實施是兩碼事。如果東道國要實現利益拒絕條款的效果，必須采取實施該權利的行動。就其實施方式而言，該仲裁庭認為：“這種實施必須具有公開性或者采取其他通知的形式，以便使其能夠合理地被投資者及其顧問所獲知。為此，在一個締約國官方公報中的聲明即可，或者締約國的投資法或其他法律中的法定條文，甚至或者與特定某一個或某一類投資者之間的互換信函也可……ECT 第 17 條最多只能算是半個通知，如果東道國沒有進一步實施的合理通知，投資者從條款本身能獲得的信息太少；為了具體實現其目的，必須采取更多的步驟。”[47]于是，盡管 ECT 第 17 條并不包含一項通知及磋商要求，仲裁庭仍然認為 ECT 利益拒絕條款僅在向投資者作出通知之后才能使用。
在 Plama 案中，仲裁庭擔心在沒有事前通知的情況下締約國任意作出決定，所以予以特別保護�？陀^來說，在利益拒絕條款有通知安排的情況下，這種擔憂相對顯得不那么必要。而在沒有通知及磋商安排的情況下，如果拒絕的范圍同時包括投資協定項下的實體權利和訴諸爭議解決程序救濟的話，確實存在締約國任意作出決定的可能性。不過，如果為此而對拒絕利益方施加額外的事前通知義務，這一做法也并不妥當，理由如下：其一，在投資協定簽署之時締約方即已經自動完成對投資者的通知（或至少半個通知），因為潛在可能受影響的投資者這時就知道了，如果其通過“擁有或控制”一締約方境內“無實質性商業活動”的企業在另一締約方進行投資，該締約方將會拒絕給予其利益；其二，鑒于條約本身并未包含事前通知及磋商義務的約定，不應對締約方施加條約約定之外的義務；其三，與 ECT 僅僅“保留拒絕的權利”相比，“有權拒絕”明確地表明了締約國可以拒絕給予權利；其四，從投資協定的性質來看，投資者私人并非條約的締約方，條約通常僅涉及締約方之間的權利義務安排；其五，從條文用語來看，即便在有通知安排的情況下，拒絕給予利益方通常也僅被要求針對受影響的另一締約方履行通知及磋商義務，而無需通知潛在的未來可能受影響的投資者；其六，要求締約方對每一項投資都進行全面考察并通知投資者落入利益拒絕的范圍而不受投資協定的保護，看起來是一個不可能完成的任務，加之許多國家都沒有實行嚴格的投資審查制，往往只有當投資者就投資協定項下的權利提起爭議時締約方才需要判斷利益拒絕條款的適用；如果按照 Plama 案仲裁庭的觀點，為滿足事前通知義務締約方將不得不在準入階段就加強投資審查，這與西方所倡導的投資自由化方向無疑是背道而馳的。因此，筆者認為，只要條約沒有規定，締約方在作出拒絕給予利益的決定之前，既無須通知受影響的另一締約方，也無須通知受影響的投資者。
（三）溯及力問題
締約方的利益拒絕權，其效力僅及于明確表示拒絕之后的投資利益，還是可溯及適用于利益拒絕之前但卻符合利益拒絕條件的投資權益？顯然，對于投資者來說，利益拒絕條款是否具有溯及力，其影響效果差別非常巨大。[48]然而，幾乎所有的投資協定都未對此加以明確說明，從而也成為頗有爭議的問題。
就個案而言，Plama 案仲裁庭認為，盡管第 17 條的部分措辭在一定程度上表明其效果是不具有溯及力的，但仍需進一步結合條約的宗旨和目的進行解釋。鑒于 ECT 第 2 條所提到的“促進能源領域的長期合作”目的，如果東道國實施利益拒絕權的效果具有溯及力，那么投資者就不能對其“長期”投資進行規劃，這違反了投資者的“合理期待”，進而也違反了條約的宗旨和目的，不利于能源領域的長期合作。[49]但是，仲裁庭關于 ECT 利益拒絕條款不具有溯及力的分析遭到了很多學者的質疑。例如，有學者認為，仲裁庭并沒有全面的理解 ECT 的宗旨和目的，一方面，如果賦予 ECT 第 17 條以溯及力，將會鼓勵投資者在所有權、控制權、國籍或公民身份等問題上保持誠實，進而有利于“能源領域的長期合作”；[50]另一方面，第 2 條強調 ECT 應在互惠的基礎上“促進能源領域的長期合作”，而只有在加入 ECT 之后所獲得的實體和程序權利才能被認為是建立在互惠基礎上的。[51]因此，ECT 第 17 條似乎更應被解釋為具有溯及力效果。
對于利益拒絕條款的實施效果是否具有溯及力這一問題，各條約中均無明確說明，相關案例也比較匱乏，因此尚不能得出普遍性結論。盡管 Plama 案中仲裁庭認定其不具有溯及力，但這一個案并不具有代表性，也不具有先例效果。筆者認為，認定其效果具有溯及力似乎更符合締約方納入利益拒絕條款的訂約意圖，因為利益拒絕條款的目的是為了排除特定類型的投資者通過國籍籌劃、挑選條約從而成為“免費搭車者”，無論這種安排是發生于利益拒絕行為之前還是之后，均違背了締約方的意圖，是締約方不愿看見的。
五、中國的實踐及借鑒
就我國而言，目前中國對外簽訂的投資協定總數已達 130 多項，位居世界第二。但是，真正意義上將利益拒絕條款納入投資協定則體現于 2008 年后的條約實踐。早期如 1946年《中美商約》雖納入利益拒絕條款，但因缺乏相關實踐而實際價值不大；GATS 則主要是作為一項貿易協定。除此之外，就筆者所掌握的資料，迄今為止我國對外簽署含有利益拒絕條款的投資協定僅有 2008 年《中國 - 墨西哥促進和相互保護投資協定》、2008 年《中國- 新西蘭自由貿易協定》、2009 年《中國東盟全面經濟合作框架協議投資協議》以及 2012年《中日韓三邊投資協定》四項。其中，2008 年 7 月 1 日簽署的《中墨 BIT》第 31 條規定僅有一句，即“締約雙方可以共同磋商決定拒絕將本協定之利益授予締約另一方之企業及其投資，如果該企業系由非締約方之自然人或企業擁有或控制”。2008 年 10 月 1 日生效的《中國 - 新西蘭自由貿易協定》第 11 章第 149 條規定，“經事先通知及磋商，一方可拒絕將本章的利益給予：（1）另一方投資者，如果該投資是由非締約方的人擁有或控制的企業進行的，且該企業在另一方境內未從事實質性商業經營；或者（2）另一方投資者，如果該投資是由拒絕給予利益一方的人擁有或控制的企業進行的，且該企業在另一方境內未從事實質性商業經營。”相較于《中墨 BIT》僅拒絕給予非締約方投資者利益，《中國 - 新西蘭自由貿易協定》進一步增加了對本國返程投資者的限制，還增加了“無實質性商業活動”這一實體要件。2009 年 8 月 15 日簽署的《中國 - 東盟投資協議》第 15 條與《中國 - 新西蘭自由貿易協定》第 149 條基本類似。以上三個協定項下的利益拒絕條款都規定了事前通知或磋商這一程序要求，但在實體內容上則相對簡略，拒絕給予利益的情形也僅及于國籍因素的考慮，而不包括基于外交因素的考慮。相對而言，在 2012 年 5 月 13 日簽署的《中日韓三邊投資協定》中，第 22 條規定：“（利益拒絕）1.一締約方可拒絕將本協議的利益給予另一締約方的投資者，如果另一締約方的企業是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方：（a）與該非締約方之間沒有正常的經濟關系；或（b）對該非締約方投資者采取或維持一定的措施，這些措施禁止與其企業進行交易，或者是授予本協議的利益會違反或繞開該措施。2.一方可拒絕將本協議的利益給予另一方投資者，如果該投資是由非締約方或者拒絕方的人擁有或控制的企業進行的，且該企業在另一方境內未從事實質性商業活動�！�
根據這一規定，在《中日韓三邊投資協定》下，締約方拒絕給予利益的范圍為整個協議。拒絕給予利益的情形，既包括“無正常經濟關系”和“采取或維持某類措施”，也包括基于國籍因素考慮的兩種情形。如前所述，國際法上對于“外交關系”一詞的運用更為嚴謹，而“正常經濟關系”則解釋空間更大。《中日韓三邊投資協定》選擇后者似可給三方留下更大的政策空間。在實體要件方面，該協定并未如某些 IIA 那樣就“擁有或控制”作出解釋，也未對“實質性商業活動”加以說明。在程序要件方面，與之前的實踐不同，該協定轉而借鑒美國的做法不再規定事前通知及磋商程序，也未涉及利益拒絕效果的溯及力問題。這樣的規定表明：利益拒絕條款無論是在內容還是表述上均較前述協定更為完備，表明我國在利益拒絕條款的條約法實踐方面逐漸趨于成熟。
六、小 結
晚近投資者國籍多元化和復雜化現象在國際上表現得越來越突出。國際投資協定對合格投資者所采用的傳統判斷標準（成立地或注冊地標準為主，少量采取控制標準但缺少對控制的明確界定），在抵制投資者“國籍籌劃”、“挑選條約”、防止“免費搭車”方面表現出明顯的不足。引入利益拒絕條款不僅是條約互惠原則的重要體現，[52]也是對 IIA 投資者定義不足的重要補充，對于締約國來說具有潛在的保護作用。[53]盡管引入利益拒絕條款可以彌補投資者定義不足，有助于條約在合格投資者范圍上的準確適用，但該條款本身的具體適用條件仍顯得比較簡單和模糊，需要進一步予以精確化。就如何精確化的問題，鑒于避免雙重征稅條約對于如何防止濫用稅收條約進行避稅有著十分具體的規定，雙邊投資條約也許可以參考雙重征稅條約，引入“居民”、“導管公司”（conduit com-pany）和“受益所有人”（beneficial owner）等術語，借鑒透視法、排除法、征稅法、渠道法等阻止稅收協定濫用的具體方法，以更精確地界定受保護的合格投資者范圍。[54]
注釋:
[1]See Walker，Treaties for the Encouragement and Protection of Foreign Investment：Present United States Practice，5 Am. J. Comp. L. 229，229 （1956）.
[2]ILA German Branch，The Determination of the Nationality of Investors under Investment Treaties：A Preliminary Report，2009，available at http：//www.50yearsofbits.com/docs/0912211341_ILA_Working_Group_Nationality.pdf，visited on June 1，2012.
[3]Japan-US FCN Treaty of 9 April 1953，Article 21.1 （e），available at http：//www.insaps.org/FTA/Readings/Treaties&Agreements/JapanFCN.htm，visited on June 1，2012.
[4]參見 1946 年《中美友好通商航海條約》第 26 條，http：//baike.baidu.com/view/106127.htm，2012 年 6 月 1日訪問。
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