[ 曾文遠 ]——(2012-12-27) / 已閱22141次
論對村民選舉權的法律救濟
——基于地方自治法的立場
曾文遠 中國政法大學
內容提要: 村民選舉權屢遭侵害導致村委會選舉出現不協調之音，從而影響村民自治原本具有的社會和法律功效，故從法律制度上保障村民選舉權的救濟實屬必要。厘清地方自治與自治監督的關系問題，是正確看待村民選舉權法律救濟的前提。而具體從村委會選舉糾紛和爭議的形態和特征出發來構建相應的救濟制度，方能夠有效確保各種爭議的解決。
沒有救濟則無權利，侵害固然可怕，但無針對侵害的法律救濟則更令人心怖。我國村民選舉權屢遭侵害導致村委會選舉出現不協調之音，從而影響村民自治原本具有的社會和法律功效。當前我國學界對村民選舉權的救濟制度展開了一股研究熱潮，[1]這些研究的成果大抵可以概括為兩個方面：一是將村委會選舉納入到我國整個選舉制度中考察，因而綜合借鑒國外選舉權利救濟制度來構建我國的村民選舉權的救濟機制。二是突出司法救濟對于村委會選舉權救濟的根本作用，于是相應的研究主要體現在村民選舉權糾紛爭議的法院管轄權上。
筆者認為，理論界的這種分析路徑從根本上仍然是憲法式的，即沒有將村委會選舉視為根本不同于國家工作人員的選舉（其中典型的就是人大代表的選舉）的地方自治行為，這就會造成一個嚴重的理論和實際上的消極后果，即通過這種方式也許能在一定程度上解決村委會選舉權的救濟問題，但是不能在整體上解決村莊自治中的其他問題，如村莊行政執行問題、自治監督問題，因為這些問題的根源都是同一的，都是在于沒有厘清我國地方自治與自治監督的理論關系問題。因此，將村莊視為與國家相分離的獨立法律主體以及其享有自治事務的完全管轄權，這是正確看待我國村民自治問題的起點。
一、地方自治法視野下的村民選舉權
村委會選舉是我國村莊自治的一件大事。村莊自治毫無疑問屬于地方自治法律制度的內容，因此我們將村委會選舉必須納入到地方自治法的視野當中予以考察。不過，現階段我國法學界存在著一個更為基礎的問題，這就是地方自治法沒有一個明確的定位，目前占主導的意見認為，地方自治法是憲法的內容范疇，因而村莊自治、村委會選舉等問題很自然是憲法性問題，理應由憲法學加以研究。筆者以為，如同合法財產之保護，地方自治（村莊自治）一樣是為憲法所規定之內容，但該等內容在憲法層面僅僅具有制度保障意義，并未能予以具體展開，而具體化之任務實則留有立法機關通過法律實現之。法律層面的地方自治和憲法層面的地方自治意義自有所偏重和差異，前者構成地方自治法的實體內容，后者則成為統攝和審查前者的更高層次的立法準則。從這種意義上來說，地方自治實質上為一種行政任務執行方式，地方自治法的主體內容是關于該種行政任務執行的組織體制，故其從屬于統一的行政組織法體系。
（一）民主合法性原則之于行政組織的意義
行政活動的采取，必有一定的組織加以保障。與此同時，行政一旦擁有了一定的組織，即意味著選擇了關于行政任務、行政權能等諸多關乎行政運作的制度性分配。換言之，行政組織就是行政籍以活動的機構組合體，它涉及到機構與其所屬主體的關系，其中最主要的是調整組織主體性的法律規范。行政組織法就是“有關行政組織設置、內部結構、法律地位、相互關系、程序、履行組織職能的人員任用及其地位以及必要物質手段籌備的法律規范的總稱。……其首要任務就在于為行政系統內部提供明確有效的法律后果的歸屬及其認定的標準，確立行為的責任性”。[2]
民主原則是現代法治國家的一個基本原則，這意味著為憲法保障之行政組織法亦須遵循該原則，其核心內容是公共權力的行使必須受人民領導權的約束。從民主原則中推導出來的充分合法性證明要求以及選舉原則的實質性要求必須在行政組織關于機構、人員和事務內容的具體合法性證明方面得到嚴格貫徹。其中，最為重要的就是人員合法性證明，團體成員的選舉權就是其基本要求，因為從人民主權可以很自然導出，國家公民具有國家行政組織民主合法性證明主體資格，地方居民具有自治團體組織的民主合法性原始證明主體資格。從這個角度出發，筆者大膽預測，如果以村委會選舉為基礎的村民自治體現的“草根民主”能夠推動國家層面的民主，從而找到一條自下而上的中國民主化途徑，村民自治和村委會選舉對國家政治民主的重大影響可能遠遠超過“草根民主”本身，歷史發展的軌跡往往超出人們的預想。
（二）地方自治的產生和性質
1．地方治理的兩種方式
地方事務應當得到治理，這是人類社會秩序化的要求。[3]對地方事務加以治理的途徑有二：統治和自治。
統治意味著國家政府權威在地方領域內的延伸，將地方成員均納入到國家權力組織網絡中，并且該網絡掌握著成員們賴以生存和發展的各種資源（包括經濟資源、政治資源、文化資源），可見統治的作用在于最大限度地發揮國家權力的作用，其基礎在于“國家一社會”的混沌狀態。統治依賴于自上而下的命令使得秩序有計劃性，因而其具有政令暢通、高效率的地方治理優點，但是這一手段不足以應付地方事務的復雜化（特別是新事物的沖擊），不足以真實表達地方公民的利益訴求，正是這種要害性的特征使得現代國家逐漸放棄地方統治的模式，轉而需求一種內生型治理模式。[4]
自治則表明國家權力在地方事務的有限性，具體表現為“成熟公民”對自己事務的自我管理，但是自治須建立在獨立公民社會即“國家一社會”二分基礎之上。如果說統治或多或少將地方治理視為國家治理整體的一部分，那么地方自治則意味著其自身便是一個獨立的整體，與國家的治理具有同樣的價值地位。公民自行管理地方事務，其最大的優勢在于“激發公民對公共福祉的責任心和參與熱情，……另一方面，可以借此利用公民有關鄉鎮事務的興趣、地方性知識和專業知識”；[5]不過因地方自治而導致的國家分裂的危險也并不是不存在，對此可以通過地方自治法的規制予以消解。
2．地方自治的性質
近代法治的最初邏輯基礎就是公民對于國家的反抗，這種防御權思想必然要求在普遍公民中存在一種共同意識，即盡可能減除作為“必要的惡”的國家作用，使其僅僅作為“夜警”而存在。這種自我管理的思想直接對當時逐步走向近代法治的歐洲大陸國家的地方事務治理產生決定性的影響，同時商品經濟也導致“城市自由空氣”的擴散，于是地方自治得以產生，也可以說地方自治最開始就是城市自治。從反面來看，地方自治是建立在地方統治否定的基礎上，正是因為專制在市民階層中激發出來的日益高漲的“厭國情緒”直接觸發了法律同志社思想(Rechts-genossen)的回歸。
地方自治的產生具有明顯的法律規制特征，這種法律規范，一方面是在內容上明確地方自治的管轄權，另一方面則在功能上將自治權思想貫徹到憲法當中，形成地方自治權的準基本權利性質。
關于地方自治權的性質問題，學界有不同的看法，歸納起來，主要有固有主義和傳來主義兩種立場。固有主義認為，自治權為天賦的，為公民所固有，先于國家存在，故其理所當然地為基本權利譜系內容，該理論來源于法國大革命時期的“地方權”思想以及基魯凱的組合法理論；傳來主義則強調國家對于地方自治的先在意義，即地方自治權乃由國家所傳授。后來制度保障主義在繼承傳來主義學說的基礎上又吸納了固有主義強調地方自治權的保護傾向，主張在從憲法上加強對地方自治的制度性保障(Institutionsgaran-tie)，從而解決了固有主義和傳來主義的緊張關系，成為學界通說。[6]
（三）村民選舉權性質的再界定
人事權是自治權的重要內容，根據民主合法性的證明要求，人事權就應當通過選舉權體現出來。公法學通說的觀點是，地方自治權是國家通過法律予以規定并且由憲法直接保障的權利譜系。因而行政組織的選舉權不是一種客觀性法則，而是由實證法加以設定的，由此來看，村民選舉權無外乎是其具體的一種體現。通過一定程序（以投票或其它方式），選擇能代表他們來行使公共權力的人進行公共治理，這就是選舉。村委會選舉是村民行使（或者說讓渡）自我原始自治主權的一種行為，村民選舉權則是其法律保障之體現，因此，我們可以這樣定義村民選舉權：它是由作為村莊成員的村民選舉村委會及其成員組建地方自治團體機構行使行政自治權的一種法定權利。
鑒于同一主體在不同的法律關系中往往具有不同的稱謂，甚至在同一法律關系的不同階段也有不同稱謂，如合同關系中受要約人一旦接受要約并作出承諾，即成為承諾人。農村中的村民也是如此。因此從地方自治角度對村民選舉權予以界定，必須注意其與公民選舉權的區別。“村民”是一定社區內的居民相對于社區團體而言的，“公民”是個人相對國家而言的，兩種稱謂是農村居民所具有的相對于不同法律關系中的兩重身份。當農村村民以其村民身份選舉村委會時，我們稱這種選舉權為“村民選舉權”；當農村村民以其普通公民身份選舉人大代表和國家機關公職人員時，我們稱這種選舉權為“公民選舉權”，即通常人們所說的狹義選舉權。從上文對村民選舉權的涵義分析以及二者之實踐表現來看，二者至少存在著這幾點區別：
1．適用法律不同。在我國目前的法律體系中，并無一部全國統一的《村民委員會選舉法》，《村組法》只用了一章十個條款對村委會選舉作了規定，有關村委會選舉的法律規范極不完備。村民選舉權更多的是適用大量的地方法規。與此相反，公民選舉權適用的法律規范要完備得多，既有單行的統一的全國人大和地方人大選舉法，又有大量的地方性選舉法規，其法律制度資源之豐富為前者所無法比擬。
2．享有主體不同。村民選舉權的權利主體僅限于農村中實行村民自治的地方的具有村民資格并依法經村民選舉委員會確認的村民。其權利主體具有強烈的屬地色彩。我國公民選舉權的權利主體范圍則極為廣泛，本文先前介紹過凡年滿18周歲，未被剝奪政治權利的中華人民共和國公民均可成為其權利主體，其民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況和居住期限等則在所不問。
3．權利內容不同。村民選舉權是村民享有的自治權的一種，是憲法所賦予的行使管理社會事務的權利。它是一種民主政治權利，目的在于使村民依法選舉村委會，實現村民的自我管理、自我教育、自我服務。公民選舉權不是一種自治權，而是憲法規定的人民參加管理國家事務，選舉產生代議機關代表和國家機關公職人員的最基本權利。
4．行使方式不同。我國農村實行村委會的直接選舉，村民直接通過投票選舉產生村委會成員，其選舉權是通過直接方式實現的。但公民選舉權的實現則既有直接方式又有間接方式，即縣級及其以下人民代表通過直接選舉方式產生，縣級及其以上人民代表通過間接方式選舉產生；我國目前還沒有實現國家元首的直接選舉，國家公職人員基本上是通過間接方式選舉產生的，盡管有地區已經開始了鄉鎮長的直接選舉，但仍處于試驗階段。
5．權利救濟方式不同。“有權利，必有救濟”這一古老法諺仍是現代法理學的一大原則。對村民選舉權的救濟方式，《村組法》的規定非常簡單，僅在第17條中規定在遇有以威脅、賄賂、偽造選票等不正當手段妨礙村民行使選舉權，破壞村委會選舉時，村民有權向鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會和人民政府或者縣級人民代表大會常務委員會和人民政府及其有關主管部門舉報，由有關機關負責調查處理。一些地方法規則進一步規定了特定情形下的刑事訴訟救濟方式，但這些規定并不多見，且極不完善。我國法律對公民選舉權救濟方式的規定要完備得多，不僅有刑事訴訟方式，而且有民事訴訟方式如選民資格案件等。不過將村委會選舉權的救濟納入到司法系統中，已成為我國學者的一種普遍認識，這也是區別于一般公民選舉權之救濟方式的主要不同點。
二、村民選舉糾紛的具體形態和特征
村委會選舉糾紛的實質就是村民選舉權遭受侵害，而村民選舉權又根源于村民自治權。根據地方自治法的理論內容，自治法的主體內容就是自治權之行使以及行使行為的監督，但是無論是行使還是監督，都是將地方自治團體作為獨立的法律主體，因此如何看待因選舉而產生的村委會的性質本身才是問題的關鍵。
按照這種法理的推導，村莊自治團體毫無疑問的具有了行政法上的獨立主體地位。[7]村民選舉權在這種背景下盡管也是毫無疑問的公權利性質，但是卻因村委會這個自治機構的中間體而將問題復雜化了，因為在現實中侵害村民選舉權造成選舉糾紛的主體往往發生在村委會及其相應機構上。另外，村莊的自治權地位，決定著村民選舉權作為一種主觀公權利請求之公共行政主體義務人的模糊性，這些都使得我們對村委會選舉糾紛的性質定位產生困惑。
在進行相應的救濟分析之前，我們不妨先來看看村委會選舉糾紛和爭議的形態和特征，因為一切事關村委會選舉的糾紛和爭議都是妨害村民選舉權實現的障礙，都是實質的侵害行為。
（一）主體特征與形態
村委會選舉糾紛在主體上主要涉及選舉權人（即村民）和相對義務人。根據我國《村委會組織法》的相關規定，中國共產黨在農村的基層組織“依照憲法和法律，支持和保障村民開展自治活動、直接行使民主權利”（第4條），鄉、民族鄉、鎮的人民政府“對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助”（第5條）并且可以提出“村民委員會的設立、撤銷、范圍調整”的建議（第3條第二款），鄉、縣級政府有關部門“應當負責調查并依法處理以威脅、賄賂、偽造選票等不正當手段妨害村民行使選舉權、破壞村委會選舉的行為”（第17條），等等，這些現行法律規范內容都涉及到村民選舉權實現的相關事項，因而都會導致村委會選舉糾紛的產生。故從選舉權相對義務人的性質上來看，村委會選舉糾紛的形態可以有：(1)作為選民的村民或者競選人和基層人民政府之間的糾紛；(2)作為選民的村民或者競選人和前村委會或者村民選舉委員會之間的糾紛；(3)作為選民的村民和其他作為選民的村民或者競選人之間的糾紛；(4)競選人之間的糾紛。無論村委會選舉糾紛（兩方之間）的主體形態如何，但都必須以作為選民的村民或者競選人為糾紛的一方，因為糾紛或者爭議存在的基礎在于他們的村民選舉權。
（二）客體特征與形態
村委會選舉糾紛在客體上表現為村民選舉權利由于具體內容而在村委會選舉不同階段呈現出不同的形態。這里涉及到的糾紛主要有：
1．選舉資格爭議。根據我國《村委會組織法》第13條規定，年滿十八歲的村民除依照法律被剝奪政治權利者一律都是具有選民資格，即享有村民選舉權，但問題什么是“村民”法律并不確定，因而選舉資格爭議就表現在村民身份認定而產生的糾紛。
2．選舉效力爭議。這種爭議既可以表現為選舉權人對正在進行的村委會選舉中的任何一個環節或者整體的有效性持否定態度而產生的爭議，也可能是村民或者候選人對已經結束的村委會選舉的有效性提出異議。
3.罷免爭議。罷免權是村民選舉權的一種延續，因而侵犯罷免權產生的糾紛也屬于村委會選舉糾紛。罷免爭議是指依照法定選舉程序合法產生的村委會及其成員在其具體執行村莊公共行政權力的存續過程中，因違法或者其他原因導致村民啟動罷免程序而產生的爭議。需要注意的是，村委會成員同樣為享有村民選舉權者，故他們和提出罷免的村民都具有罷免爭議發動者身份的可能性。
4．程序爭議。村委會的選舉是通過一定的程序表現出來，而這些程序都是法定的，故村民或者候選人對選舉是否符合法律程序亦可產生相應的爭議和糾紛。
筆者認為，在村民選舉權的行使中，共存在這樣幾種獨立的法律主體，其就可以構成村委會選舉糾紛的一方：(1)選舉權利主體，這主要是指選民、候選人者當選人；(2)村莊自治權利（力）主體，村委會受選舉產生因而接受了村民讓渡的自治權利，因此構成了村莊自治團體的公法人代表；(3)國家行政主體，主要涉及對地方自治具有法律監督權的行政機關，但其真正主體應當為國家本身；(4)其他組織和個人，任何不特定的組織和個人只要存有妨害村民選舉權行使情形均構成村民選舉權的侵害主題。根據以上關于糾紛形態的分類，我們很容易結合法律主體的各自權利（力）做出糾紛所涉及的權利（力）對立的形態，因為村民選舉糾紛的實質就是以村民選舉權為中心的各種權利（力）的對抗。這些權利對抗的形式主要有三類：(1)村民選舉權和村民選舉權的對抗糾紛；(2)村民選舉權和村莊自治權的對抗糾紛；(3)村莊自治權和國家法律監督權的對抗糾紛，我們接下來就分別分析其各自的權利（力）基礎進而探討相應的糾紛解決途徑。
三、村民選舉權和村民選舉權對抗糾紛的救濟途徑
村民選舉權之行使從村民個體來看是一種個人參與自治管理的行為，但是從自治團體的角度來看，如何保障與促進村民選舉權之實現則是其自治權限內的固有事項，而且也是一種法定責任，我國目前的憲法和《村委會組織法》也多是從這點來保障和規范村委會選舉行為。因此，對于村民之間選舉權對抗糾紛實際上就類似于我們國家行政機關管理下行政相對人公權利之對抗和爭議類似，在此情況下，無論是地方自治團體還是國家行政主體一般都具有糾紛的救濟職責，故村民選舉權和村民選舉權對抗糾紛的救濟首先是村莊自治團體自我的行政救濟。
村民選舉權和村民選舉權之對抗糾紛可以表現為選民之間的選舉權糾紛，也能表現為候選人之間的選舉權糾紛，更能表現為選民和候選人之間的選舉權糾紛，但是無論其形式如何，這些糾紛都屬于村莊自治團體所應當管轄之自治事項。這也正是本文并不主張將此類糾紛一并推向司法救濟借助行政訴訟予以實現村民選舉權之救濟的根本理由之所在，盡管以司法為最終原則的現代法治國家理念要求司法救濟是最終的救濟方式，但是其并不代表一定是首要選擇的方案。當前我國存在許多村民向村莊自治團體以外的國家行政機關和司法系統尋求選舉權救濟的現象迅猛增多，其一個方面反映了村民認識到自治法律監督制度的保障功能，但是另一個方面則體現了我國村莊自治主體自治權的不完整或者村民自治本身的“自治”意味大打折扣了。
自治體不能有效解決村委會選舉之爭議和糾紛，主要是由于法律確立的村莊自治團體關于此類糾紛的救濟權及其行使的具體組織機構不明所致。其實這也反映了國家在立法思想中對地方自治法的基本法理仍抱有一種謹慎的懷疑態度。從實證法角度來看，“由國家來處理村莊選舉爭議的做法如果被廣泛采用，恰恰可能弱化了村莊的自治能力，而規定了村莊選舉程序的村民委員會組織法恰恰是為了確立村民自治這一農村治理制度的，村莊自治能力弱化恰恰有違村民自治立法的初衷。”，因而，“僅就構成自治能力一民主選舉來講，如果自治體本身能夠處理選舉爭議，無疑也會大大加強村民自治制度設定的村莊公共權力的由村民選舉產生的制度目標。”[8]筆者認為，增強村民自治共同體作為行政法主體處理其自治權范圍的村委會選舉中的村民選舉權與村民選舉權之間糾紛的救濟主體的能力，須著力從這幾個方面入手：
（一）以《村委會選舉法》的制定為契機，盡可能完善村委會選舉的具體制度，使得相應的選舉權糾紛能夠明晰化，這是做到所有村委會選舉糾紛救濟的前提。
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