[ 趙剛 ]——(2012-11-27) / 已閱10409次
【內容提要】 進入21世紀，以經濟全球化為主要目標的全球化進程明顯加快，經濟全球化必然推動法律全球化。法律全球化反映的是世界各國各地區的法律在內在精神上、原則上和主要標準上及重要程序上越來越多地接近、協調、吸收甚至部分統一或同一的現象。刑事訴訟法律全球化是公法全球化的重要組成部分，其發展帶來了現代化控辯模式在世界的勃興。我國刑事訴訟變革應以此為參考視角，建構現代化控辯模式，調整控辯關系，推進我國現代化法治建設。
【關 鍵 詞】 法律全球化 刑事訴訟 控辯關系
進入二十一世紀以來，在和平、發展與合作為主旋律的國際政治、經濟背景下，以經濟全球化為主要目標的全球化進程明顯加快，法律全球化是經濟全球化在法律領域的反映，亦成為當今世界法律發展的基本態勢。一系列國際刑事司法準則的通過與實施、不同法系之間的交融、各國刑事訴訟法律制度之間的相互借鑒吸收，形成了具有共性但各具特色的現代刑事訴訟法律制度，這里的共性是指符合現代法治和訴訟規律的現代化刑事訴訟基本國際準則，是刑事訴訟法全球化趨勢的基本表征。本文撮取法律全球化語境下現代化刑事訴訟控辯關系進行法理分析，以求教于同仁。
一、刑事訴訟法全球化的圖景及現代化控辯模式的基本表征
法律全球化的基本范式是伴隨著經濟全球化和國際政治、文化等方面交往的加深，作為上層建筑的法開始跨越國家的疆界，在世界范圍傳播、流動，從而引起世界各國法律理念、法律價值觀、法律制度、執法標準和原則的趨同化。公法全球化是繼私法全球化之后法律全球化的又一次高潮，因涉及國家主權協調問題，有其固有的邏輯體現，對法律全球化反應相對遲緩，集中表現為主權國家對加入和批準的國際刑事司法公約的艱難談判及將公約轉化為國內法的審慎態度。刑事訴訟法作為公法的重要組成部分與本國的憲政制度和法律文化有最近的淵源，其“近親性”決定了各國刑事訴訟制度的差異性遠遠大于共同性，證明了法律全球化對刑事訴訟法只能是間接的和漸進的影響，其進程更多地表現為沖突－對話－借鑒－協調的路徑依賴。近期幾大主要國家與地區的立法變動與若干刑事訴訟實踐的發展趨勢、歐洲刑事訴訟法制走向一體化的成功范例都昭示了刑事訴訟法全球化的基本趨勢：當事人主義與職權主義的交鋒與融合，隨之一系列國際刑事司法準則與公約確立了普適性的最低刑事訴訟國際標準，各主權國家對加入和批準該類國際公約的的認可、轉化和適用。在基本趨勢中折射出其現代化內核：人權保障是刑事訴訟法全球化和各國刑事訴訟變革的基點，在此基點上確立了無罪推定、司法獨立、審判中立、控辯平等、程序正義等一系列刑事訴訟國際基本準則，并隨之成為各主權國家刑事訴訟改革的參照系數和考量標準。
法院審判是刑事訴訟的中心環節，庭審模式的構造關涉審判公正的底線，是刑事訴訟變革的關鍵。傳統的庭審模式大致分為普通法系的當事人主義與民法法系的職權主義模式。法律全球化語境下兩大法系走向較量與融合，兩大庭審模式也開始互相借鑒，出現相互融合的態勢，強調控辯平等參與的控辯式庭審方式改革業已成為國際性刑事訴訟現代化變革潮流。以民法法系為代表的法國和德國均吸收了當事人主義的因子，在庭審過程中注重保護當事人特別是被告人的權益，控辯權利對等，雙方平等武裝，平等對抗；以普通法法系為代表的英國則于上世紀80年代受法國檢察制度影響建立了現代公訴制度，美國則參照民法法系強調檢察官的客觀性義務與中立官署角色；日本、意大利和俄羅斯則集兩種庭審模式之長，建立了以當事人主義為主、職權主義為輔的混合式模式。總之，現代化控辯模式已經成為各主要國家庭審改革的方向，盡管中間有少數國家在改革進程中出現回潮，但源于國際性、區域性人權公約和國際刑事司法準則關于正當程序與公正審判以保護當事人特別是被告人訴權的普遍要求決定了現代化控辯模式的趨勢是不可逆轉的。從世界各國刑事庭審模式改革的現狀分析，現代化控辯模式的基本表征是：1、刑事訴訟在法理上是政府與個人之間的沖突，被告人是獨立的訴訟主體，國家追訴人即公訴人與辯護人法律地位平等、權利平等及平等武裝；2、公訴人與法院必須在組織上實現控審分離；3、人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審判；4、受刑事指控的人有權親自辯護和選擇律師辯護，并享有法律援助權利；5、訴訟構造為“等腰三角形”，法官中立裁判，控辯雙方平等對抗；6、在法庭上有權在同等條件下訊問對其不利和有利的證人；7、不被強迫作不利于自己的證言或強迫承認犯罪；8、訴訟的核心在庭審程序，庭審適用直接原則、言詞原則以及公開審理原則；9、公開宣判；10、被判有罪者有權由較高級法官進行復審。
二、對我國刑事庭審傳統模式的揚棄與現代化控辯模式的建構
我國的傳統刑事訴訟法律制度是超職權主義，其庭審模式是流水線構造，其形成有深刻的法律文化背景和復雜的社會歷史原因。我國自秦漢以來2000年來的封建專制集權司法制度，與民主政治與分權制衡基礎上形成的現代西方法治處于不同的法域，清末五大臣考察歐美法制實行改制，開始了向民法法系的法律移植，但改制并不徹底，保留不少封建法制殘余。新中國建國后滌蕩舊法統，學習前蘇聯法制經驗，歷經反右、文革，法制傳統被拋棄一空，社會陷入無法無天狀態。1979年重建法制，同年7月新中國第一部《刑事訴訟法》誕生，受制于當時的歷史條件，法典賦予國家專門機關強大的司法權力，強調公檢法三機關分工負責、互相配合，互相制約，形成打擊犯罪的合力，對人權保障強調的不夠，因此法典的超職權主義色彩相當濃厚，庭審模式是流水線構造，表現為控審不分，法官在庭審與公訴人配合，主動追糾犯罪；控辯權利不平等，被告人淪為審判的客體，其辯護權面對強大的偵查和公訴力量而受到很大壓制。隨著我國改革開放進程的加快，基于經濟動因和人權保障標準的法律全球化運動也深刻影響到我國的刑事司法制度，最終促成了1996年3月7日刑事訴訟法的修改。修改后的刑事訴訟法堅持懲罰犯罪與保障人權并重的原則，凸顯出審判的中心地位，傳統流水線庭審模式得以改造，遵循了國際刑事司法標準初步建構了以控審分離、審判中立與控辯對抗為基本框架的現代控辯式庭審模式。新庭審方式試圖融合當事人主義與職權主義二者之長，建立控辯平等對抗，法官居中裁判的等腰三角形訴訟結構。但在具體程序設計上仍然沒有擺脫國家本位主義思維影響，訴訟平等和保障人權理念沒有得到充分體現，沒有徹底地改變我國控辯雙方地位失衡的狀況，三角形不是等腰的，仍然傾向于國家司法機關，集中表現在律師的力量相對于檢察官而言還是過小，審判的中立性也不足，所以還應與時俱進，吸收借鑒國際刑事司法標準，進一步推進程序結構和庭審方式的改革，談化國家本位主義色彩，強化人權保障，擴大律師辯護權利，在控辯式庭審方式所體現的控辯平等中初步實現懲罰犯罪和保障人權的平衡。
2007年修訂的新律師法使控辯雙方趨于平等，其立法的超前性昭示了刑事訴訟向控辯平等對抗的控辯式評審方式變革的方向。新律師法對律師參與刑事訴訟程序的規定主要見于第四章--律師的業務和權利、義務，其中與刑事訴訟程序有關的又主要集中于第33、34、35條、37條的規定。新律師法參照《聯合國關于律師作用的基本原則》的國際準則在刑事訴訟格局的設計上體現了對犯罪嫌疑人、被告人這些刑事訴訟弱者的保護，通過擴大和完善律師的會見權、閱卷權、調查取證權和法庭言論豁免權等權利，有效地解決了刑事訴訟中律師執業存在的會見難、閱卷難、取證難問題，使控辯雙方趨于平等，這是對刑事訴訟法典第36、37、96條及相關的司法解釋關于律師的受限制的會見權、閱卷權和調查取證權的規定的巨大突破，昭示了刑事訴訟向控辯平等對抗的控辯式庭審方式變革的方向。控訴、辯護、審判三種訴訟職能相分離，裁判者中立、控訴方和辯護方平等對抗，這是現代刑事訴訟中的基本格局，也是刑事司法體現程序正義的重要方面。在訴訟發展史上有過三次重要分工，第一次重要分工是司法權從行政權中獨立出來，第二次分工則為控訴權與審判權相分離，這兩次分工為刑事訴訟中形成合理的訴訟結構提供了前提。第三次分工則是辯護權作為控訴權對立面的獨立出現，控、審分立是國家權力的內部制衡，而刑事辯護制度則是對國家權力的外部制約，它保障了訴訟過程中對單方發現規則進行有爭論的說明，標志著訴訟模式從糾問式向控辯式的躍進。刑事訴訟的歷史就是辯護權不斷擴大的歷史，體現了不斷擴大的個人私利對公共權力的制約，推動著控辯模式從傳統走向現代。新律師法的頒布與實施標志著我國刑事訴訟法的深入變革，在很大程度上彌補了我國刑事訴訟法對人權保障方面的立法不足，初步實現了懲罰犯罪和保障人權兩種功能之間的平衡，符合控辯平等的刑事訴訟國際變革潮流。
三、檢察機關控方角色的優化和控辯關系的良性互動
我國的檢察機關是國家的法律監督機關，同時也是國家的公訴機關，是控方代表。新律師法促使檢察機關傳統的自偵模式和公訴模式由封閉走向公開和控辯平等對抗，職權主義色彩日趨淡化。從具體情況看，新律師法使偵控訴機關所掌握的證據材料，從現有刑事訴訟法所規定的“半公開”狀態轉為“公開“狀態；從訴訟性文書轉向案卷實體材料；規定了控訴機關向嫌疑人所委托律師的證據公開，卻無相反的規定，變相增強了辯方的力量，控方的職權主義色彩有所淡化，日趨于當事人化。新律師法擴大了辯護方的權利，也就相對限制了控訴方的權力。而隨著辯護方權利的擴大，控訴方和辯護方的力量對抗也就從表面上的平等向實際上的平等邁出堅實的一步。新律師法使控辯雙方進一步實現平等,對抗性增強，徹底改變了“公訴權高于辯護權”的公訴模式，在客觀上也使審判前偵控結論的不確定性增加。可能造成控辯雙方新的信息不對稱,控方固定、審查和運用言詞證據的力度也會減弱。、檢察機關應緊緊抓住新律師法帶來的機遇，積極應對各種挑戰，健全檢察權制約機制，建立符合現代法治精神的自偵、公訴等現代檢察工作模式。現代自偵模式是對傳統自偵模式的揚棄，其特征主要表現在：一是律師作為相對獨立的訴訟主體介入偵查，偵查人員要尊重和保障律師的執業權利。新律師法擴大了律師在偵查階段的提供幫助權，這種權利在廣義上是辯護權的一部分，它也是對檢察機關自偵權力的一種制約，是以公民私權利制約國家公權力的一種形式，體現了訴訟民主。現代自偵模式淡化了偵查人員的角色優化意識，偵查人員應當積極適應、認真執行法律規定，主動加強與律師的溝通合作，尊重和保障律師的執業權利，保護訴訟參與人的合法權益；二是國家本位和個人本位并重，更加重視口供以外的其他證據。傳統偵查模式建立在實體正義和國家權力本位基礎之上，由此產生了口供中心主義的偵查大方向；而現代偵查模式建立在程序正義和保護人權基礎之上，由此產生的只能是物證中心主義的偵查方向，會強化由證到供的偵查思維模式，偵查人員也會更加注重科技取證，拓寬偵查的路徑，多方面收集證據，增強固定和運用證據的能力。三是更注重偵查過程的公開和對抗。自偵公開更加重視程序意識，增強透明性，在偵查管理上向規范化管理的方向轉變，辦案工作的合法性、規范性和公開性增強。偵查與反偵查的對抗性更激烈，偵查工作的技術性更強，趨向于偵訴一體化，增強外圍取證、靈活運用各種偵查措施。公訴機關要樹立訴訟平等意見，并進一步深化以控辯平等為主要內容的公訴改革：控方要從權力制約和人權保障的高度來看待律師法的修改，在與律師接觸時，對于律師提供的各種信息要善于分析判斷，培養與律師的溝通協調能力。要學會換位思考，多聽取律師對案件事實和證據的意見，采納律師提出的正確觀念，收集無罪、罪輕證據，正確分析現有證據情況，使審查案件證據體系進一步完善，并明確控辯雙方法庭辯論焦點，有針對性地做好法庭訊問、舉證、質證和辯論的準備工作。要拓寬控、辯雙方交流的途徑。可以從以下幾個方面著手：要保持檢察官與律師的接觸距離。距離產生公正，要確立兩者之間僅是工作關系，不能摻雜過多的感情因素和權錢交易。要建立相應的制度，規范承辦人與律師的接觸行為，減少私下接觸，避免權錢交易，以盡可能減少職業風險和職務犯罪；其次虛心讓辯護律師在規定的期限內提出書面意見。將審查起訴階段聽取辯護意見制度化，規定陳述意見的內容和形式，將律師書面意見歸入卷宗，隨案移送法院，同時建立對律師意見反饋制度；要建立證據開示制度，特別是要明確證據開示的雙向性原則，明確辯方負有向控方開示其自行調取的相關證據的義務，對其準備在庭審階段出示的證據必須包括在開示的證據范圍內，對于未經證據開示的證據原則上不能在法庭出示，不能搞證據突襲。控告申訴部門和舉報中心、偵查監督部門、監所檢察監督等部門也要高度重視，在職能工作在要切實尊重和保障律師執業權利，同時也要采取必要手段預防和禁止律師違法和濫用執業權利，避免其干擾檢察工作的依法有序運行。主要應對策略是：一是在控告申訴部門設立律師接待室，統一歸口辦理律師涉檢業務。控告申訴部門是檢察機關的對外窗口，也是檢察機關內設機構的線索分流、申訴賠償等業務的龍頭和龍尾，由其統一歸口辦理律師接待便于對外方便律師辦理涉檢業務，對內設機構可以發揮內部監督職能，可以保證律師在程序上對檢察權進行監督制約，在實體上具體落實律師的各項執業權利。在基層檢察院控告申訴部門和舉報中心多是一個部門兩塊牌子，在控告申訴部門設立律師接待室，要指定專人負責律師接待。專人負責與自偵、公訴和偵監等業務部門聯系，辦理律師提出的申請閱卷和申請調取證據的請求，主持證據開示，受理和答復律師對檢察機關違反法定程序提起的控告和申訴等項工作。二要強化偵查監督工作，及時聽取律師意見，以不斷提高偵查監督工作水平。審查逮捕工作要認真執行《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》的規定，既要重視實體審查，也要重視程序審查；既要重視對有罪、罪重證據的審查，也要重視對無罪、罪輕證據的審查，特別要注重通過訊問犯罪嫌疑人聽取其辯解，及時聽取律師意見，確保逮捕案件質量。監所檢察部門要監督看守所加強對律師會見犯罪嫌疑人情況的管理。監所檢察部門要監督看守所是否允許犯罪嫌疑人、被告人聘請和會見律師，保障在押人員聘請和會見律師的權利，監督看守所是否允許并保證律師不被監聽地會見在押人員，保障律師的會見權。監督其做好安全防范工作，保護律師的人身安全；凡涉及秘密的案件，檢察機關要事先告知看守所，讓其把好律師會見關，當有律師要求會見時，讓看守所告知律師：案件涉及國家秘密，犯罪嫌疑人聘請律師需經檢察機關批準，如果律師不能提交偵查機關批準會見決定書，看守所不得安排律師會見。如果看守所違反規定安排會見的，監所檢察部門應當提出糾正違法意見，監督予以糾正。監督看守所加強對律師會見室的現場管理，防止律師會見中的違法行為。
公訴人或廣義講是檢察官與律師都是職業共同體，兩者通過法學院校培養、司法考試和職業訓練形成了共同的法治理念和法律思維，都是“法律人”，兩者有很多共性，是可以在法律工作中找到共同語言的。如檢察官并非單純為勝訴而出庭公訴，檢察官負有客觀性義務。聯合國<<關于檢察官作用的準則>>確認了檢察官客觀性義務的基本內容，基本要義是檢察官在執行職務過程中有義務保持客觀公正的立場，要以客觀事實為根據，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據、事實和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據、事實和法律，要不偏不倚。而辯護人進行辯護和被告人進行辯解，從表面看是為了被告人的個體利益，如果深入思考，就會發現這種辯護是通過保護被告人個體的利益，使法律得到正確實施，從而實現保護社會公眾利益的目的。筆者認為，在刑事審判中控辯審三方地位是平等，共同責任是為了保障法律的正確實施，都是為了社會公共利益，三者只是在訴訟中所處位置和所起作用不同而已。同時也要看到檢察官與辯護律師又是相互獨立的，有很多不同：性質不同、職業不同、服裝不同、收入方式不同、工作方式不同等等，最關鍵的是由于社會角色不同而造成的對案件事實的認定和法律適用方面仍然存在著差異。律師是社會的法律服務提供者，而檢察官是國家的法律工作者；律師工作基于當事人的委托，檢察官工作基于職務要求；律師的工作成效取決于他/她對當事人權益的維護程度，檢察官的工作考核取決于他/她對法律與事實的忠實與遵守程度。正是基于這些區別，律師不僅是法律人，也是經濟人，其工作是其謀生的手段，其工作成效是客戶考核的標準。而本能使然，客戶關注的當然是其權益完好與否，而非合法與否，其選擇律師也是以律師的辯護效果為標準的。因此兩者有同一的一面，更有對立的一面。當前在司法實踐存在的檢察官與律師關系的緊張，漠視律師的執業權利；檢察官與律師關系的過度親密，甚至私下有不良接觸和利益交換都是對檢察官與律師之間距離原則的背棄。距離產生公正，檢察官與律師之間應保持適當的距離，距離太遠或太近都是不適當的。檢察官與律師之間既要彼此合作，又要相互監督，要在保障法律正確實施的立場上控辯雙方可以實現良性互動。控方要依法保障辯護人特別是辯護律師的執業權利，而辯護人特別是辯護人要依法行使辯護權，用權利來制約權力，加強對檢察權的外部監督和制約，從長遠來看要注意發揮律師協會在監督司法行為方面的作用。檢察官與律師保持獨立，不應受到各種金錢或物質的引誘，檢察官不得私自會見律師，向當事人指定或介紹律師，或在律師事務所擔任顧問甚至兼職，造成角色混淆。檢察官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務所報銷各種費用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進行娛樂等等，這些都應成為檢察官的基本職業道德。檢察官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應要遵守職業道德、保持職業上的獨立性，努力維護其良好的形象和聲譽。在從事其職業活動時，要獨立于檢察官，不受司法機關和其他機關的干涉。同時也要與其委托人保持獨立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與檢察官建立不正當聯系。同時，控方也要監督辯方，保證其對法律和事實的必要尊重，減少其可能存在妨礙實體真實發現的消極作用。辯護活動有一定的界限限制，即辯護活動應在尊重事實和法律的基礎上進行。完全脫離案件事實和有意曲解法律的辯護不僅缺乏道德方面的支持，同時也難以達到切實維護被指控人利益的效果。因此要防止辯護權若不當擴張從而構成追訴機關查明案件真相的一種障礙，從而影響對犯罪的有效追究。檢察機關即要支持和保障律師依法執業，又要加強與有關部門橫向聯系，協助監督規范律師的執業行為。一是加強與律師協會的聯系，對證據開示、辯訴交易等雙方關心的焦點難點問題進行理論研究和實務探索。通過研討會、座談會、走訪等形式加強與律師協會的溝通聯系，互通情況信息，交流工作經驗，推進控辯平等對抗制度建設，共同提高職業道德水平和辨法析理能力，努力在打擊犯罪與保障人權之間尋求最佳結合點。二是加強與司法行政部門的聯系，規范律師執業行為。檢察機關要主動加強與各級司法行政部門的聯系，及時通報情況，建議并督促他們加強對律師的管理，規范律師行為，防止和及時懲戒律師的違法違紀行為。三是加強與公安部門的聯系，移送律師涉嫌犯罪線索。檢察機關對在刑事訴訟中發現的律師涉嫌毀滅證據、偽造證據和妨礙作證的犯罪線索，要及時移送公安機關，并協助偵查，對構成犯罪的要依法追究其刑事責任，通過嚴懲律師犯罪使嚴重妨礙刑事訴訟的行為得到遏制。
作者：天津市濱海新區大港人民檢察院 趙剛
