[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱36758次
從世界各國民法典制訂所費時日來看，或長或短，情況不完全相同，考慮到民法典內容確實十分復雜，我們不應倉促頒行，但也無須用十年，甚至數十年時間來解決。這不僅是因為各方面條件已經成熟，而且也因為現實經濟生活的急切呼喚，使我們無法長期等待。從國外的立法來看，法國民法典這樣一部前所未有的、帶有藍本意義的民法典的制訂，只用了15年。而蘇俄民法典的制訂費時更短，僅用了5年時間。（注： 魏振瀛：《中國的民事立法與民法法典化》，載《中外法學》1995 年第3期。）我們預計，從現在著手，到下世紀初，中國應該能夠完成民法典的制訂工作。
關于民法典制訂的步驟問題，對此，學術界有幾種不同的建議：
第一種觀點認為：應該先制訂各項單行民事法律，然后再將它們編在一起成為民法典，現在立即著手制訂一部包羅萬象的“大而全”的民法典是十分困難的。所以，未來的民法典應是松散的、并無嚴格的體系的法律匯編。這一看法不無道理。由于民事關系紛繁復雜，民法典不可能將各種民事關系均囊括無遺，任何國家的民法典都不可能包羅萬象，即使頒行了民法典，也應當制訂一些配套的法律、法規，同時還需要許多立法和司法解釋。但這是否意味著法典化不可行，必須僅制訂單行法律呢？筆者認為只有法典化，民法才能體系化，體系化才能保障民法的正確適用。如關于總則與分則，一般規定與特殊規定，強行法與任意法等關系，只有在法典中才能得到正確處理，也只有將它們合理地作出規定，才能有效地調整各項民事關系。如果采用法律匯編方式，許多單行法律因未按照民法典的體系制訂，很難按民法典的體系進行匯編。例如，擔保法中有關保證、定金的規定屬于債法的范圍，而有關抵押、質押、留置的規定則屬于物權法范圍，因此擔保法既不屬于債法，也不完全屬于物權法。應當將擔保法放在民法典中哪個部分，就成了一個問題。還要看到，民法的許多制度特別是總則中的一些制度，本身是很難制訂成單行法律的，所以我認為這一觀點并不十分妥當。
第二種觀點認為，應當將民法典的制訂工作分為三步，第一步是制訂合同法，第二步是制訂物權法，第三步是制訂民法典，只有在合同法、物權法相繼頒行以后，才能考慮整個民法典的制訂問題。我認為由于合同法、物權法是民法典的重要組成部分，這兩個法律的制訂也是民法典的制訂工作的重要組成部分，制訂好了合同法、物權法，民法典的制訂工作將極為容易。問題在于，現在在制訂合同法時，是否就不能考慮民法典的制訂工作呢？筆者認為民法典的制訂工作現在就應當納入議事日程，并應與合同法制訂工作同步進行。因為如果采用同步進行的方式，就可以使合同法、物權法的制訂與整個民法典內容、體系聯在一起通盤考慮、統一規劃，使合同法、物權法與民法的整個內容和體系協調一致。例如合同法的幾個草案中都規定了表見代理、善意取得、締約過失、侵害債權等制度，這確實是現實需要的，但如果要制訂民法典，則這些制度便不宜在合同法中作出規定，而應當放在民法典總則的代理制度以及物權、債權、侵權等制度中作出規定。總之采取同步進行的方式更好。
第三種觀點認為，民法典可以采用先易后難的方式展開制訂工作。可以就一些改革中迫切需要且容易規定的制度如總則、債編著手進行規定，但對于物權規定，因國有企業改革正在進行，許多經驗有待探索，產權制度難以確定，因此物權法可留待以后考慮。筆者認為，盡管物權法內容十分復雜，許多制度如國有企業財產權、農村承包經營權因政策性很強，且隨著改革的發展難免會有所變化，但由于市場經濟體制已經確立，物權制度的基本格局已經確定，尤其是在當前我們恰好需要借助于物權立法理順各種財產關系，建立適應市場經濟需要的產權制度。正如一些學者所提出的，改革的實質在于社會主義公有制的改革與完善，“而社會主義公有制的改革和完善的途徑，則是正確處理公有財產的歸屬關系與使用關系，這在法律上必須通過物權法中的所有權制度和各種用益物權制度、擔保物權制度才能實現，并切實保障各種物權不受侵犯”，（注：中國社會科學院法學研究所物權法課題組：《制訂中國物權法的基本思路》，載《法學研究》1995年第3期。）因此， 物權法也應當盡快著手制訂。
總之，目前應當盡快著手制訂民法典，而沒有任何理由將該項工作擱置起來。
三、民法典的內容和體例
我們要制訂的民法典，應當是一部具有中國特色的、面向21世紀的、科學而又先進的民法典，這就要求在民法典的內容和體例方面，注意以下幾點：
首先是立法精神的確定。立法精神是整部民法典的精神支柱，是進行法解釋的基礎點，是各種情形下價值判斷賴以進行的前提，關乎整部民法典的走向，因而是制訂民法典時優先需要予以注意的問題。在立法精神的確定方面，應當十分注重對民事主體的權利的保護和尊重當事人意思自治原則。我們正處于一個新舊體制轉軌時期，計劃體制下國家機關直接干預民事關系現象并沒有消失，在很多方面，政府對民事關系的不適當的、甚至過度的干預仍然存在，當事人在從事交易活動方面的必要的自由仍受到限制，這與市場經濟所要求的盡量尊重當事人的自由，從而充分發揮市場主體的能動性、發展市場經濟的要求是不相適應的。當然，我們強調尊重當事人的意思自治，并不是允許當事人享有絕對自由，甚至容忍其濫用民事權利，合理的、必要的國家干預仍然是需要的。除尊重當事人的意思自治以外，應充分確認和保障公民的民事權利，也只有這樣，才能為行政權的行使確定必要的范圍，為法治社會的建立奠定基礎。
其次是民法典的繼受方向問題。中國在很長的歷史時期內，因國情所限，法律文化的發展自成一體，相對封閉。遲至清末改制，方始受到外界影響，但主要受大陸法系的民法影響，特別是受德國和日本民法影響較深，這點從清末民律草案的主要內容系由日本學者擬就即可看出。新中國成立后，形勢使然，前蘇聯民法影響甚大。改革開放以來，中國與外界交流日趨廣泛深入，民法繼受方向有所更張。英美法系各國，尤其是美國法律文化對我國影響漸長，這點在合同法、侵權行為法、擔保法中更明顯。由此可見，我國民法對國外先進成果的繼受，無論是大陸法系、英美法系還是其他法系，一向系兼容并蓄，以求為我所用。有一種觀點認為，在涉及體系方面，我們不借鑒英美法，必須保持大陸法的傳統。筆者認為，即使是立法體系也可借鑒英美法經驗，因為一方面，當前兩大法系正具逐漸滲透趨勢，在合同法等方面具有相互融合趨勢，因而體系的借鑒是可行的。另一方面，英美法的許多規則極為靈活、富有針對性，借鑒其中的一些規則是必要的。但應注意的是，放眼世界不可或缺，立足國內更是根本。中國自身數千年沿襲下來的法律傳統尤其是近幾十年來的立法和司法經驗，是我們絕不可以忽視的重要的本土資源。對此，理應有足夠重視。
再次是民法典的立法體例問題。民法典的立法體例，大致可區分為兩種：其一為羅馬式，又稱法學階梯式，為法國及受其影響的國家所采；其二為德意志式，又稱潘德克吞式，為德國及其追隨者采用。其中最被人稱道的是后者。該種體例的最大特色系設總則篇，規定民法的共同制度和規則，另有債權、物權、親屬、繼承篇。整體而言，德意志式立法體例確有其科學性、合理性的一面。就我國而言，為使民法典體系化，必須要有總則篇，從而使各項民事法律制度有共性的內容得以在總則中體現，也可以達到立法簡潔的目的，尤其是像法律行為制度，可以其高度抽象的規則來填補合同法等法律調整的空白。此種體例嚴格區分了物權和債權，對于民法分則體系的完善也有必要。除此以外，關于我國民法典的立法體例，還有幾個爭議很大的問題，值得探討：
1. 人格權法的獨立地位問題
人格權法是否有必要獨立作為一項制度，在民法典中作出規定，值得研究。傳統民法欠缺人格權的規定，各國關于人格權的法律，主要是由司法發展起來的。許多學者主張，盡管人格權法非常重要，但可以在主體制度和侵權行為制度中加以概括、規定。筆者認為這一觀點是不妥當的。人格權之所以應該作為一個獨立的制度，其原因在于：第一，民法中兩類基本的權利，就是財產權和人身權（其中主要是人格權），這是民法的兩個支柱，既然財產權可以分為債權、物權等各項制度，人格權為何不能成為一項獨立存在的制度？否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響，這種觀念是不可取的。第二，人格權法和主體制度有密切聯系，但主體的人格和人格權是兩個不同的概念，對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產利益的損害，它涉及到民法中的許多內容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障，但人格權的確認，是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化，這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確定。
2. 侵權行為法與債法的相對獨立問題。（注：詳請參看王利明：“合久必分：侵權行為法與債法的關系”，載《法學前沿》第1輯， 法律出版社1997年版。）
侵權行為法應當從債法體系中分離出來，從而成為民法體系中獨立的一支。侵權行為法歸屬于債法并非天經地義，因特定的文化及法律因素作用所導致的英美法系侵權行為法的獨立模式，更具其合理性。而在大陸法的債法體系中，侵權法并沒有找到適當的位置，債法體系主要是以合同法為中心建立起來的，債法主要是合同法，學者對債法性質的表述（如認為債法是交易法、任意法），完全不符合侵權法的性質。債的一般規則主要適用于合同之債，而不完全適用于侵權之債。將侵權法置于債法之中，極不利于侵權法的發展。所以，侵權行為法從債法中獨立，應是創建我國新的民法體系的組成部分。這種獨立并不否認債的概念及規則，而是使其更加合理和清晰，進而與其他法律規范共同構成科學的、符合中國國情的民法體系。
3. 關于民事責任制度。傳統的大陸法民法典中并未將民事責任問題集中作出規定，而是將各類責任在各個民法制度中單獨作出規定的，而我國的民法通則一改傳統民法典的編制體例，單設第6 章規定了民事責任。許多學者認為，民事責任制度的設立，強調了國家對民事關系的干預及對民事權利的保障，在體例上具有創新意義。我國“將來制定民法典時，應從整體上構建民事責任制度，使之既借鑒傳統民法典總體框架嚴謹的優點，又彌補傳統民法債與責任合一的缺陷”。筆者認為此種觀點是值得商榷的。誠然，債與責任是不同的概念，債是特定的債務人對特定的債權人所應負的義務，而責任是不履行義務的后果，債與責任的概念的區別，可以成為侵權責任與債務分離的原因，而不應成為民事責任單獨設立的根據。單設民事責任的缺陷在于：
第一，使責任與義務分離。責任作為違反義務的法律后果，應與民法關于義務的規定密切聯系在一起，先有義務才有責任的發生。而債務等義務只能在債和合同法等分則中作出規定，如果總則中規定了民事責任，則與分則中規定的各類義務相互分離。
第二，在立法技術上缺乏邏輯性。如違約責任不是在合同法而是在總則中的民事責任制度中規定，并不合理，因為只有在合同的各項制度都作出了規定以后，才能出現違約責任制度，合同的基本概念等尚未出現，便出現了違約責任制度，顯然導致了規則的先后次序顛倒。這種設計也忽略了責任的基礎在于請求權的行使，無請求權基礎問題的規定，責任的規定是缺乏合理性的。
第三，現行民法通則關于民事責任的規定，主要規定了違約責任和侵權責任的基本規則及其共同的規則，然而民事責任并不限于這兩種責任，還包括締約上的過失責任、不當得利返還責任、無因管理之債中本人返還管理人支出的必要費用的責任，各種責任形式的個性遠遠大于其共性，這就決定了將各種責任在各項制度中分別作出規定，將各種責任集中作出規定更合理，且集中規定也十分繁雜，很難統一。
第四，現行民法通則第134條專門規定民事責任的十種形式， 表面上看，此種列舉方式使法官或當事人易于了解民事責任究竟有哪些形式，實際上因不同的責任形式是與不同的責任聯系在一起的（如違約金是違約責任的形式，恢復名譽是侵害名譽權的責任形式），只有在不同的責任中規定各種責任形式，才真正便于法官或當事人實際了解并合理運用這些責任形式。
4. 關于知識產權制度
知識產權制度是否應包括在民法中，爭議很大。有些學者認為知識產權有其特殊性，并不完全運用民法的基本原則，因而應成為一個獨立的法律部門。筆者認為，這一觀點不夠妥當。我們不否認知識產權制度的特殊性，但歸根結底，知識產權仍然是一種民事權利，其本質屬性是財產權利和人身權利的結合，而且我國民法通則已在民事權利一章中專設知識產權一節。現行的合同法律制度，也對知識產權的轉讓和利用設有專門規定。這就說明，我國現行法已認為知識產權制度屬于民法的組成部分。因而，我國未來民法典中，應包含知識產權法的內容。
5.關于婚姻家庭制度。民法學界有一種觀點認為，民法主要調整商品經濟關系，婚姻家庭關系不屬于商品經濟關系，因而婚姻家庭法應從民法中獨立出來，并制訂獨立的婚姻家庭法典。筆者認為，婚姻家庭關系，主要是平等主體之間的身份關系，也涉及到一部分平等主體間的財產關系。民法關于主體、人格權、物權甚至合同法的規定對于婚姻家庭關系中的許多問題，例如遺贈扶養協議等都是適用的。正如江平教授所指出的：“傳統世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調整的市民社會關系中包含兩大類物質生活：一類是人類為了滿足自身生存物質需求的經濟關系；另一類是人類為了使自身能得到種的延續的婚姻家庭關系，而且這兩類關系均屬于民法所調整的平等主體之間的關系。”（注：江平《制訂民法典的幾點宏觀思考》，載《政法論壇》1997年第3期。）因而，應該將其納入民法典中。當然， 現在可以著手婚姻家庭法的修改工作，待條件成熟后，應盡快將其納入民法典。
6.關于民法和商法的關系，爭議也比較大。有學者主張采用民商分立的體現，在制訂民法典的同時，還應制訂商法典或者商法總則。筆者認為，民法與商法均有調整交易關系的內容，且進入交易活動以后，很多情況下是無法分清商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的，因此，民商分立的最大缺點就是立法上產生相互矛盾和重復，而民商合一的優點恰恰是能夠解決這種矛盾和重復，使交易規則統一化、國際化，有利于司法體系的內在協調。由于合一適應了市場經濟的需要，因此近代和當代許多國家和地區開始實行民商合一，民商合一正成為當代法律發展的一種趨勢。從我國情況看，把企業和公民分為商人和非商人，把商品經濟活動分為商事行為和民事行為，也是行不通的。商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權制度、債權制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都作出了一般規定。對商事法規中的一些問題同樣適用。因此，應堅持民商合一體制，盡快制訂民法典，并在制訂民法典的同時另訂商事法規，但不能也不必要單獨制訂商法典和商法總則。
采用民商合一體制，并不是說應當在民法典中包括公司、保險、破產、票據、海商法等商事法規。有一種觀點認為，我國民法典應借鑒《意大利民法典》的經驗，在民法典中包括商事法規。筆者認為如果民法典中包括商事法規，民法典將變得無所不包、雜亂無章，民法典自身應有的體系將不復存在，商事法規雖然應適用民法總則等規定，但仍然應有自身的相對獨立性，不應包括在民法典之中。
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