[ 劉揚 ]——(2012-10-8) / 已閱8086次
對于酌定量刑情節，我國刑法僅于總則部分進行了概括性的規定，其范圍主要包括法定量刑情節以外的對于被告人的主觀惡性狀況和認罪悔罪態度的考慮，同時考慮犯罪行為實施的時間、地點、情節、手段、危害后果以及退贓、退賠等因素。酌定量刑情節反映了行為人的人身危險性和其犯罪行為的社會危害性。在依法定罪的前提下，理性評價量刑情節因素，是追究行為人刑事責任的重要考量因素。酌定量刑情節具有法定性，充分考慮酌定量刑情節是契合罪刑法定原則的。在評價酌定量刑情節過程中，應以刑法的價值作為處理多種量刑情節沖突時的基礎，寬嚴相濟的刑事政策是處理多種量刑情節沖突時的輔助原則。酌定量刑情節自身以及酌定量刑情節與法定量刑情節之間，既有同向性也有逆向性。在法定量刑情節和酌定量刑情節沖突時并非優先適用法定量刑情節，但法定量刑情節于刑罰中的適用幅度大于酌定量刑情節。與逆向量刑情節發生沖突時，不能輕易進行折抵，應遵循刑罰的價值選擇。與同向酌定量刑情節競合時應遵循限制加重或者限制從輕原則。對于積極繳納罰金和退賠的行為人，可視為其具有悔罪表現，于量刑時給予從輕處罰。
一、酌定量刑情節含義及其法定性
（一）酌定量刑情節的含義
我國刑法于總則篇的第61到63條規定了酌定量刑情節的適用情況，其以61條規定為主，即：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處”。 由該規定可以看出，酌定量刑情節是由我國刑法所明確規定的。對于酌定量刑情節如何定義，通說認為，其是從審判實踐經驗中總結出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握、酌情使用的各種事實情況。 由上述定義可以看出，酌定量刑情節具有如下幾個特征：一是內容的概括性。即酌定量刑情節的范圍具有于具體個案中酌情考慮，而非予以統一規定的特點。故其稱為酌定的量刑情節，而非法定量刑情節；二是范圍的相對確定性。即酌定量刑情節并非任由法官自由裁量，其范圍大致包括犯罪人行為的主觀惡性、犯罪所造成的社會危害性、對被害人的賠償和救濟程度、以及犯罪人的認罪悔罪情況等能夠直接或間接反映犯罪人人身危險性和社會危害性的情節。此種情節與犯罪構成四個方面的要素密切相關，包括罪前、罪中、罪后的各種事實。酌定量刑情節的內容具有能否影響犯罪人人身危害性和其行為的社會危害性程度和性質。在一個具體案件中，可能沒有法定的量刑情節，但一定存在酌定的量刑情節。
（二）酌定量刑情節具有法定性，不違背罪刑法定原則
司法實踐中，存在著這樣的誤區，認為對于法定量刑情節必須予以適用，而對于酌定量刑情節，則認為“酌定”，即意味著是否適用、如何適用均可由法官自由裁量。酌定量刑情節是否必須適用，答案應是肯定的。我國刑法已于總則中運用兩個條款對于酌定量刑情節給與了明確的規定，即是充分肯定了酌定量刑情節在刑法中的地位。加之酌定量刑情節能夠充分反映具體個案中犯罪人的人身危險性和社會危害性，其已是案件事實的一部分，反映了案件的行為性質，行為程度，行為的后果等等，故于司法實踐中，對于酌定量刑情節，應將之置于“必須”適用的地位，其適用具有法定性。但如何理解“酌定”一詞，此處的酌定，并非是可否適用，而應是如何適用。因為司法實踐中，每個案件均不相同，每個犯罪人其行為動機，行為手段、方式不同，造成的后果亦不相同。刑法不可能對之予以細分，進行非常細化的規定，而籠統概括以“酌定”一詞，以區分案件的個別性，從而保障刑法實施的平等與公正。
酌定量刑情節的內容、范圍、對于處刑的影響程度等均未在法律上給與明確規定，這就使得其在刑法中的地位似乎與刑法的基本原則——罪刑法定原則相沖突。如何理解二者之間的關系，對于如何在罪刑法定原則之下妥善的適度的適用酌定量刑情節，具有重要的意義。刑法第61條以具體條文明確了酌定量刑情節在刑法中的地位，已經在形式上確立了酌定量刑情節的法定性。酌定量刑情節只是在具體內容的規定上具有非法定性，也即需要法官的自由裁量。此種自由裁量，亦是對于罪刑法定原則的遵循。所謂罪刑法定，并非通常意義上理解的“絕對的罪刑法定原則”，我國刑法對于罪刑法定原則的規定，亦非絕對的罪刑法定。而是相對的罪刑法定。絕對罪刑法定主義作為一種精神、一種理念，在刑法的發展歷程中具有至關重要的作用，但其主張的精神過于理想化，于司法實踐中出現了諸多弊端。不能區分具體個案中不同犯罪人的社會危害性和人身危險性，不能充分的保障犯罪人的合法權益。其過度追求法律的安全價值，而忽略了法律的其他社會價值，如個別正義等。 因為絕對罪刑法定主義的弊端，世界各國均開始倡導相對罪刑法定。所謂“相對的罪刑法定”，是指在罪刑法定原則之下，允許法官有一定的自由裁量權，允許對刑法進行符合法理的解釋，允許限制類推，允許適當不定期刑的存在。此種自由裁量，應以有利于被告人為原則，否則則予以禁止。如刑法總則中對于酌定量刑情節的規定，刑法分則中對于情節程度的規定。罪刑法定原則并不排斥一定限度內的自由裁量權，相反，正是有了自由裁量權，才使得罪刑法定原則具有了內在的不斷完善的機制，可以與時代的發展和社會的變遷同步進行。
此外，刑法上明確要求對犯罪人最終判處的刑罰必須與他的罪責相適應，即罪責刑相適應原則。該原則要求在判處刑罰的時候必須考慮能夠影響犯罪人罪責的所有的主客觀情況。其在一定范圍內、一定程度上要求對于具體個案具有概括性的規定，在此意義上，可以說酌定量刑情節是對罪責刑相適應原則的最好體現，亦是對絕對罪刑法定原則的有限修正。
二、多種量刑情節競合時的處理
(一)多種量刑情節沖突時處理的原則。
1、以刑法的價值作為處理多種量刑情節沖突時的基礎
所謂多種量刑情節沖突，既包含法定量刑情節和酌定量刑情節的沖突，也包含多種酌定量刑情節的沖突；既包含同向量刑情節競合時的情形，亦包含逆向量刑情節并存的情形。當多種量刑情節并存時，對于彼此間關系的處理，應遵循一定的原則，即應以刑法所追求的價值作為處理多種量刑情節并存時的基點。刑法所追求的基本價值主要有三，即正義與平等、自由與安全、秩序與效益。 正義與平等體現了對犯罪人的懲罰，自由與安全體現了對犯罪人合法權益的保障，秩序與效益則側重于對社會秩序的維護。于多種量刑情節并存時，有的量刑情節反映了犯罪人的人身危險性，如犯罪人的行為動機、主觀惡性等；有的量刑情節反映了犯罪人的社會危害性，如自首、累犯等法定量刑情節的存在；有的量刑情節反映了犯罪人的悔改程度，對于社會秩序的恢復，如犯罪人行為中的中止或行為后的積極搶救被害人，對于被害人的賠償與致歉等行為。不同的量刑情節，反映了具體個案中犯罪人的不同，此時對于各種量刑情節如何衡量適用，則有必要考慮刑法的三大價值的先后地位。量刑情節的價值既是一種客觀存在，又依賴于社會的主觀需要。它實現公平正義，懲罰犯罪，但同時也尊重人權，注重對被告人權利的保護；它追求社會安全，注重對于被害人權益的維護及社會秩序的恢復，但同時也注重刑罰平等，對犯罪人的改造效益。區別即在于何者優先，何者居后。于我國現階段的司法實踐中，應注重對于被告人自由與權益的保護，同時兼顧刑法的正義與秩序價值。
2、以寬嚴相濟的刑事政策作為處理多種量刑情節沖突的輔助原則
所謂寬嚴相濟的刑事政策，是指該嚴則嚴，當寬則寬，嚴中有寬，寬中有嚴，寬嚴有度，寬嚴審時。 作為社會政策，在不同的社會，同一性質社會的不同歷史階段，國家刑事政策會有不同的選擇。在構建和諧社會的背景下，我國將寬嚴相濟刑事政策作為一項重要的刑事司法政策，足見其重要性。但寬嚴相濟并不是簡單的重罪重處，輕罪輕處，還應該包括寬嚴有度，對嚴重犯罪中的從寬情節和輕微犯罪中的從嚴情節也要依法體現“相濟”精神。寬中有嚴，嚴以濟寬，寬嚴適時。
此外，寬嚴相濟刑事政策的適用也必須受到一定的制約。因為其雖然對刑事司法活動起著指導、具體化和彌補法律不足的作用，但是刑事政策畢竟不是法律，它側重于對刑事司法的指導，不能作為法官定罪量刑的直接依據。因此，在貫徹刑事政策的事后，必須在法律的范圍和限度內進行，不能以事實刑事政策為借口而超越法律的規定，更不能偏離法律甚至超越法律。
（二）酌定量刑情節與法定量刑情節的競合
1、法定量刑情節并不優先于酌定量刑情節
于一個案件中，往往既存在著酌定量刑情節，也存在著法定量刑情節，二者同時存在的情況下，如何處理二者之間的關系，是否應優先適用法定量刑情節？法定量刑情節于刑法中具有明文規定，于裁判文書中亦多將法定量刑情節置于酌定量刑情節的前面，以示其地位的重要。但這并不表明酌定量刑情節的適用后于法定量刑情節，其地位輕于法定量刑情節。相對于法定量刑情節，酌定量刑情節于每一個案件均有存在，其更能反映具體個案中行為人的人身危險性和社會危害性。但因為其內容、范圍的不確定性，注定了應用酌定量刑情節的靈活性，而此種靈活性的存在，恰恰是法官自由裁量權存在之處，也是影響對犯罪人量刑的重要之處。故對于酌定量刑情節，應更加給與重視，應慎加考慮每一個酌定量刑情節對于具體個案中犯罪人行為的社會危害性和人身危險性反映的程度，從而更加適度的把握對于犯罪人處刑的輕重。
2、法定量刑情節的適用幅度大于酌定量刑情節
當法定量刑情節與酌定量刑情節并存時，法律對于法定量刑情節的適用幅度具有明確的規定。如對于自首、立功的規定，刑法單用一個條文明確規定可以從輕或減輕處罰，對于重大立功的，可以減輕或免除處罰。對于累犯，明確應當從重處罰 ，并不得適用緩刑。于其他法定量刑情節，刑法也于多處對于從輕或從重處罰的程度規定了明確的適用幅度。可以說，法定量刑情節的從輕或從重幅度在我國刑法中具有更為明確的規定，于很多情況下，其可從輕或從重的幅度較大。如在自首的情況下，可以于法定刑下減輕處罰。而于酌定量刑情節，只能在法定刑規定的范圍內，酌情適用，其適用的幅度限于法定刑范圍內，即使酌定量刑情節再多，可以給犯罪人從輕或從重的幅度皆為有限，不能超出法定刑的規定范圍，任意減輕或加重處罰。
（三）多個逆向酌定量刑情節間的競合
逆向量刑情節沖突是指一個案件中的數個酌定量刑情節，有的對量刑起從嚴作用，有的對量刑起從寬作用，情節之間在功能作用上是相反的。對于兩種情節之間的沖突，兩者之間是否可以抵消？如何解決二者之間的關系。對此，筆者認為兩者之間可以進行適度的折抵，但不能不計情況，于所有案件均予以完全抵消。因為真正決定量刑情節適用的是刑法的價值功能取向。刑法的功能性作用主要有三，一是打擊犯罪，對于是犯罪的行為進行刑法規制，以懲戒和威懾犯罪；二是保護人權，對于不應受到刑法打擊的人給與明確的保護；三是保護社會秩序的正常運行。對于此三者之間的關系，將何者放在第一位，將直接影響對于該種量刑情節的適用與取舍。傾向于保障人權，則會側重于從寬處罰的情節；傾向于打擊犯罪，維護社會秩序，則對于從嚴處罰的情節會予以偏重適用。于不同時期，刑法側重的功能取向不同，應遵循社會環境和刑事政策的變化。但同時務必不能偏離量刑的根本原則，即“罪責刑相適應原則”，這是量刑的基本依據，同時應考量犯罪人的人身危險性和對之進行改造的可能性，綜合考量，酌情處罰。
（四）多個同向酌定量刑情節間的競合
對于多個同向酌定量刑情節的競合，可分為兩種情況，即多個從嚴情節的競合與多個從寬情節的競合。此種情況下的量刑情節競合，不能簡單的予以相加，而應借鑒刑法中對于多個同種自由刑并存情況下的處理原則，即限制加重或限制減輕原則，以保證對犯罪人判處的刑罰在刑法規定的范圍內，而不能出現于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法實踐中常見的故意傷害案，在致人重傷的情況下，應在三年以上七年以下量刑。故意傷害案件中，犯罪人多是初犯、臨時起意、主觀惡性不大，部分案件能對被害人進行積極的賠償。此種案件中，犯罪人無論人身危險性和社會危害性均不比一般的暴力刑事犯罪，在存在多種可以從輕處罰的酌定量刑情節情況下，可根據我國刑法的規定，對于犯罪人予以適當的從輕處罰。但即使酌定量刑情節再多，對被害人賠償的再好，取得了被害人的諒解，均不能在三年以下量刑。
三、對酌定量刑情節適用的理性規制
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