[ 張衛(wèi)平 ]——(2012-9-12) / 已閱19505次
◇ 中國民事訴訟法學(xué)會會長、清華大學(xué)法學(xué)院教授 張衛(wèi)平
這次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處，是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。新民訴法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”鑒于在民事訴訟實(shí)踐中，普遍地存在著當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的情形，惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟中的虛假陳述、拖延訴訟、偽造證據(jù)等時(shí)有發(fā)生，因此，在應(yīng)對社會訴求方面，將誠實(shí)信用作為一項(xiàng)原則在民事訴訟法中明確規(guī)定，并非僅僅具有法律上的意義，更為重要的是政治層面的意義。因?yàn)椋麄�(gè)社會的誠實(shí)信用喪失不僅是一個(gè)社會問題，也是一個(gè)政治問題。將誠實(shí)信用原則法定化，有助于引導(dǎo)、規(guī)范人們的訴訟行為，也有助于提升整個(gè)社會的誠信度。人們相信只要遵循誠實(shí)信用原則，訴訟公正、高效、低成本的價(jià)值追求都能夠充分得以實(shí)現(xiàn)。
一、誠實(shí)信用原則化的認(rèn)識基礎(chǔ)
在大陸法系國家和地區(qū)，許多人認(rèn)為，只有植入誠實(shí)信用原則，通過對傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義、辯論主義（辯論原則）、處分權(quán)主義（處分原則）的修正或限制（甚至是訴訟模式的轉(zhuǎn)換——社會性民事訴訟、協(xié)動主義的訴訟模式），轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的訴訟觀念，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等和正義，充分實(shí)現(xiàn)民事訴訟關(guān)于真實(shí)、公正、迅速解決糾紛的價(jià)值追求。很顯然，這種認(rèn)識的觀念基礎(chǔ)與傳統(tǒng)的自由主義相反，是一種國家本位、社會本位、義務(wù)本位的觀念基礎(chǔ)。
隨著誠實(shí)信用規(guī)制逐漸超越私法領(lǐng)域，擴(kuò)展至公法領(lǐng)域，成為普遍的法律原則，即使不考慮私法權(quán)利義務(wù)與民事訴訟權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系，民事訴訟法作為公法也將適用誠實(shí)信用原則。這樣一來不僅民事訴訟中當(dāng)事人之間的關(guān)系適用誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系也同樣適用于誠實(shí)信用原則。
基于上述認(rèn)識，1895年奧地利民事訴訟法、1911年匈牙利民事訴訟法、1933年前南斯拉夫民事訴訟法、1939年德國民事訴訟法、1942年意大利民事訴訟法均相繼規(guī)定了當(dāng)事人在民事訴訟中有真實(shí)陳述之義務(wù)，尤以德國民事訴訟法的規(guī)定對大陸法系國家和地區(qū)的影響最大。1990年修訂的韓國民事訴訟法第1條明確規(guī)定：“法院應(yīng)為訴訟程序公正、迅速以及經(jīng)濟(jì)地進(jìn)行而努力；當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用地進(jìn)行訴訟。” 1996年日本修訂民事訴訟法，新增誠實(shí)信用原則的規(guī)定。
二、誠實(shí)信用原則的適用情形
誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用一般有以下情形：
1．當(dāng)事人真實(shí)陳述的義務(wù)。當(dāng)事人真實(shí)陳述的義務(wù)略稱為“真實(shí)義務(wù)”。真實(shí)義務(wù)通常被認(rèn)為是誠實(shí)信用原則的主要內(nèi)容。有的大陸法系國家，雖然沒有將誠實(shí)信用原則作為一般規(guī)定，卻有關(guān)于真實(shí)義務(wù)的規(guī)定；相反，有的國家雖有誠實(shí)信用的一般規(guī)定，但卻沒有明確規(guī)定真實(shí)義務(wù)，僅理論上認(rèn)為這是基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的一種法定義務(wù)。在外國法理上，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)僅為主觀性義務(wù)（正直義務(wù)或真誠義務(wù)）或主觀真實(shí)義務(wù)，即只要當(dāng)事人根據(jù)本意為真實(shí)陳述時(shí)，就屬于履行了義務(wù)。也就是說，即使事后發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定當(dāng)事人的陳述與案件事實(shí)不符，也不屬于違反真實(shí)義務(wù)。要求真實(shí)義務(wù)為當(dāng)事人陳述的客觀真實(shí)也是無法做到的。另一方面，如果定義為主觀性義務(wù)，則真實(shí)義務(wù)對于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的作用就十分有限了。真實(shí)義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何界定，在國外依然有較大的爭議。
2．促進(jìn)訴訟的義務(wù)。當(dāng)事人負(fù)有促進(jìn)訴訟的義務(wù)，是誠實(shí)信用原則的基本要求之一。這一義務(wù)要求當(dāng)事人在訴訟中不得實(shí)施遲延或拖延訴訟行為，或干擾訴訟的進(jìn)行，應(yīng)協(xié)助法院有效率地進(jìn)行訴訟，完成審判。這一義務(wù)具體體現(xiàn)在不得遲延提出攻擊和防御方法；不得故意申請無理由的回避（回避權(quán)的濫用）；不得故意拆分訴訟標(biāo)的，以規(guī)避相應(yīng)的訴訟程序（如通過拆分訴訟標(biāo)的使之適用于小額訴訟，由此獲得小額訴訟程序帶來的利益）等。
3.禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟狀態(tài)。按照誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)，從而獲得法規(guī)的不當(dāng)使用或不適用。例如管轄權(quán)的濫用，原告通過編造虛假的管轄原因事實(shí)，從而獲得有利于自己的管轄。又如，在票據(jù)訴訟中票據(jù)持有人向出票人行使權(quán)利，但為了讓自己所在地的法院獲得管轄權(quán)，特意將同一所在地的背書人作為被告，提起共同訴訟，從而獲得所在地法院的管轄權(quán)，但在第一次口頭辯論期日中又故意撤回對背書人的請求。再如，當(dāng)事人在訴訟即將開始之前，廉價(jià)取得幾乎沒有價(jià)值的自動債權(quán)，然后在訴訟中主張抵銷的情形。另外，外國當(dāng)事人為了規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)而讓所在國當(dāng)事人代為起訴的情形，也屬于違反誠信原則。
4.禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱之為禁反言原則。該原則源于英美法上estoppel法理。大陸法系國家，如日本又將其擴(kuò)展或概括為禁止矛盾行為。這一原則的具體適用要件包括三個(gè)方面：其一，當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了與之前（訴訟中或訴訟外）訴訟行為相矛盾的行為；其二，在對方信賴的前提下，作出了違反承諾的行為；其三，給信賴其先行行為的對方造成了不利。例如，作出自認(rèn)之后，在無正當(dāng)理由的情形下撤回自認(rèn)。禁反言原則的法理在實(shí)踐中也得到了日本最高裁判所的認(rèn)可。但在理論上，關(guān)于如何適用禁反言原則還存在諸多問題。例如，在同一訴訟中，因?yàn)樽袷乜陬^辯論一體化的原則，所以，即使當(dāng)事人的行為是矛盾的，并可能對法官的自由心證的形成有影響，但也不適用禁反言原則。另外，從訴訟行為的性質(zhì)而言，對于取效性訴訟行為（指該行為的實(shí)施不會直接發(fā)生程序上的法律效果，僅僅是要求法院實(shí)施相應(yīng)的裁判行為，如訴訟中當(dāng)事人主張和舉證的行為就屬于典型的取效性訴訟行為），原則上當(dāng)事人是可以自由撤回的，也不受禁反言原則的約束。
5.訴訟上權(quán)能的濫用。雖然訴訟制度給予了當(dāng)事人某些權(quán)能，但如果沒有誠實(shí)信用地行使該權(quán)能，也就不能予以承認(rèn)該權(quán)能行使的利益。訴訟上權(quán)能的濫用，如無正當(dāng)理由反復(fù)要求審理法官回避；期日指定申請權(quán)的濫用等。這些權(quán)能的濫用可以從有無正當(dāng)理由來判斷，不容易把握的是訴權(quán)的濫用問題。由于訴權(quán)是一種受憲法保障的基本訴訟權(quán)利，因此，在外國民訴的實(shí)踐中，以誠實(shí)信用原則對訴權(quán)濫用的處置是相當(dāng)謹(jǐn)慎的。在承認(rèn)誠實(shí)信用原則的國家，關(guān)于誠實(shí)信用與訴訟上權(quán)能或訴訟權(quán)利濫用的規(guī)制二者之間的關(guān)系，理論上至今仍存有爭議。實(shí)質(zhì)是誠實(shí)信用原則是否包含對訴訟上權(quán)能或權(quán)利濫用的規(guī)制。
6.訴訟上權(quán)能的喪失。因行為人長時(shí)期不行使訴訟上的特定權(quán)能，使得對方產(chǎn)生一種行為人大概不會行使該權(quán)能的期待，一旦達(dá)到如此階段，行為人還可以行使權(quán)能的話，就將有損對方的期待，因此，為了維護(hù)這種期待，在此情形下權(quán)能的行使是不合法的，也就是所謂失權(quán)的原則。在規(guī)定的期間內(nèi)不行使權(quán)利救濟(jì)的方法，可以適用失權(quán)原則，通常認(rèn)為沒有問題。但對于訴權(quán)的失效或失權(quán)問題與對待訴權(quán)濫用的問題一樣需要謹(jǐn)慎對待。訴訟上權(quán)能的喪失與訴訟上權(quán)能因?yàn)E用而被禁止的情形不同在于，前者是因消極的不作為而發(fā)生的，后者卻是因積極的作為而發(fā)生的，前者的效果是失權(quán)，后者的效果是無效。
三、誠實(shí)信用原則的實(shí)施
在國外民事訴訟中，作為一項(xiàng)抽象的原則或規(guī)定，通常是通過判例來實(shí)現(xiàn)的。但判例的示范性和規(guī)范性要求強(qiáng)有力的司法作保障。與此不同，我國各級法院的司法權(quán)相對比較弱，因此，試圖通過判例形成具體的適用規(guī)范和指南比較困難。在我國，落實(shí)法律的原則性規(guī)定通常采用的方法是由最高人民法院制定具有針對性的司法解釋，通過司法解釋的細(xì)化使抽象的原則規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)。司法解釋的難點(diǎn)在于，需要在規(guī)范技術(shù)上做到抽象化和類型化，如果沒有一定時(shí)間的司法實(shí)踐積累和抽象能力是很難做到的。而且一旦抽象化，又可能存在一些情形下抽象與具象無法對接適用的問題。誠實(shí)信用與正當(dāng)?shù)母拍钜粯邮欠浅挿汉统橄蟮模覀円部梢酝ㄟ^指導(dǎo)性案例將適用誠實(shí)信用原則的典型事例提升為規(guī)范。在這方面，尋找具有說服力的典型案例是關(guān)鍵。由于指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生，在程序上相當(dāng)復(fù)雜，因此不可能指望短時(shí)期內(nèi)就會有較多的相關(guān)指導(dǎo)性案例產(chǎn)生。
誠實(shí)信用原則的適用中，一個(gè)需要特別注意的問題是，如何正確適用誠實(shí)信用原則而不至于不正當(dāng)限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使。因?yàn)榭傮w而言，誠實(shí)信用原則是限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的，是對當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的制約，因此，在沒有明確制度規(guī)定的情形下，也容易以誠實(shí)信用原則的適用為由，發(fā)生對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)，有損程序正義、訴訟平等，尤其是在以追求實(shí)質(zhì)正義、實(shí)質(zhì)平等的名義下。要使誠實(shí)信用在民事訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還需要進(jìn)一步提升司法的權(quán)威性、公信力，強(qiáng)化裁判的功能，增強(qiáng)審判中法律理論的解釋、說理作用，否則誠實(shí)信用原則很容易因?yàn)椤斑m用難”擱置起來，成為一條“睡眠”條款。
