[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱62785次
定金（earnest
money），是當事人于契約訂立時或代價支付期限以前，由一方交付于他方的貨幣或其他有價物。定金的交付，多以貨幣為之，但其他代替物亦無不可。這定金含義有不同見解：定金是合同當事人一方預先交付給另一方的一筆貨幣，其目的在于擔保合同債的履行。
當定金是貨幣以外的等價物時，若接收定金方喪失保留定金的原因，由于貨幣以外的動產(chǎn)具有特定性，可識別性，所以定金支付人的定金返還請求權是物權的請求權－－所有物返還請求權。當定金是貨幣，若接受定金方喪失保留定金的原因時，定金支付人的定金返還請求權一般情形為債權的請求權。至于貨幣的表現(xiàn)形式，無論是貨幣還是帳面上顯示，一旦貨幣轉移占有或帳面上轉移占有，則于定金接受方的貨幣相混合。于是，定金支付人的貨幣所有權隨之而喪失。因此，此時定金返還請求權為債權的請求權。
但是，當定金合同或契約當事人有關于把定金單獨放置以免與定金接受人貨幣混合的特殊約定時，則定金支付人的貨幣所有權不喪失，因此，當定金接受方喪失保留定金原因時，定金支付人的貨幣返還請求權為物權的請求權－－所有物返還請求權。
第二節(jié) 所有權的妨害排除請求權
一、要件構成
所有權的妨害排除請求權，也稱所有物保全請求權，是指所有人于其所有權的圓滿狀態(tài)被占有以外的方法妨害時，對于妨害人得請求除去的權利。
其構成的要件為，所有權發(fā)生喪失占有以外的妨害，妨害人是否有故意、過失在所不問，妨害是否基于妨害的行為在所不問。所謂妨害，是指以占有以外的方法阻礙或侵害所有權的支配可能性。妨害須滿足以下條件：1、妨害須有存續(xù)。若妨害狀態(tài)短暫即逝，有可能構成侵權行為而成為損害賠償?shù)脑颍荒苷J為是所有權的妨害。2、妨害須為不法。所有人有容忍義務的，妨害人得為抗辯，而不構成所有權的妨害。容忍義務發(fā)生的適用主要有，（1）基于法律規(guī)定的容忍義務，如民法關于緊急避險、正當防衛(wèi)及相鄰關系的規(guī)定。（2）基于他物權發(fā)生的容忍義務。他物權是對所有權一種限制，他物權人對所有物的使用收益，所有權人有容忍的義務。（3）基于債權發(fā)生的容忍義務。如所有人出租所有物之時，對承租人的使用有容忍的義務。當然，此種容忍的義務，應由妨害人進行舉證。
妨害的形態(tài)主要有以下幾種情形：1、事實上的妨害，如擅于他人土地上通行、或不為防止設備使噪音、粉塵等進入他人土地、或鄰人土地上的樹木倒入所有人的庭院而妨害其所有權的行使。2、法律上的妨害，如土地登記的錯誤、遺漏或不實。土地登記錯誤時，如甲的土地被登記為乙所有。此時，錯誤登記是否構成法律上妨害，在承認物權行為的法律制度之下，應區(qū)別情形而為判斷。當作為原因行為的買賣合同無效或被撤銷,而物權登記有效時原所有權人喪失其所有權,不發(fā)生物權的妨害除去請求權,其僅得依不當?shù)美姆椒ㄕ埱笸夸N登記。此處的涂銷登記請求權為債權的請求權,其將因時效的經(jīng)過而消滅;原因行為為侵權行為,物權登記無效時,所有權人不喪失所有權,其于第三人信賴該登記取得權利之前,得請求涂銷該錯誤的登記。物權行為的無因性已遭到了很多學者的批評，而我國民法不承認物權行為，因此，只要原因行為無效，所有人都不會喪失所有權，該錯誤登記則構成對所有權的妨害，所有人得據(jù)以提起所有權妨害請求權，請求涂銷錯誤的登記。
關于否認所有人的所有權是否構成妨害，尚有疑問。有人認為不構成對所有權的直接妨害，以確認之訴確認所有權的存在，即可除去該不安的狀態(tài)；有人則持相反意見，認為非肯定妨害除去請求權不足以保護所有人的利益，因為確認所有權之后，對方可能繼續(xù)聲稱該物為其所有。此兩種見解都有其道理，但共同的缺點是，僅于抽象的理論中討論問題，而未結合實際。依筆者拙見，所有權被否認的問題，應視具體情況而定。一般而言，否認所有權的方式大致有以下幾種情況，（1）口頭的宣稱、（2）起訴主張其有所有權、（3）無權占有他人的物并主張其有所有權。在第一種情形下，對所有人而言，根本不構成實際的妨害，對方并未得到任何好處；在第二種情形下，其提起訴訟后，負有舉證責任，當然最后的結果是，其輸定了；在第三種情形下，得以自力救濟或基于物上請求權請求返還所有物或請求排除妨害。
二、效力
所有權妨害除去請求權的效力，是為一定行為排除妨害的存在。其不同于損害賠償請求權，所有人不能請求回復原狀，而僅能除去妨害因素，因為妨害區(qū)別于損害，損害為妨害行為所生的各種不利益，以故意與過失為要件，屬侵權行為損害賠償范疇。妨害為某一損害發(fā)生的源頭，是所有人請求排除的對象，非以故意或過失為要件。例如，他人的房屋因地震而傾倒于鄰地，壓壞了其上的珍稀花木。此時，鄰地所有人得請求排除的妨害為傾倒于其上的該他人的房屋的磚木等。該妨害排除請求權的效力范圍僅至于此。此時，所有人如要請求對方賠償損失，須對方的行為構成了侵權行為，即對房屋的傾倒有故意或過失。
負有妨害除去義務的妨害人，自然應負擔所需費用。若所有人自行除去的，所有人得依不當?shù)美驘o因管理的規(guī)定，請求相對人償付其支付的費用。
三、所有權妨害除去請求權與所有物返還請求權的沖突
從理論上來看，妨害除去請求權與所有物返還請求權的意義、效力各不相同，這是顯而易見的。但是，當同一事件引起的兩請求權分屬兩人時，則存在著沖突。如因不可抗力使甲所有的大樹傾倒于乙的庭院之中。此時，大樹構成了對乙的土地所有權的妨害。乙地所有人當然得請求妨害的除去，即請求甲取走其大樹；與此同時，甲對其所有物（大樹）具有返還請求權，即請求乙返還其所有物。此處的問題是，取走大樹的費用由何人負擔。對此一問題，學說上爭論很多，大致有以下幾種見解：
1、無論有無過錯，所有人得請求妨害人以自己的費用為積極的行為，除去妨害；同時，所有人負有容忍相對人除去妨害的義務。此說被日本判例所采。
2、過錯責任原則導入物上請求權。關于所有物返還請求權，相對人為惡意時，負返還所有物的費用；相對人為善意時，則由所有人取回，相對人自然不需負擔費用。關于妨害除去請求權，相對人為善意時作同樣解釋。因此，當雙方均無過錯時，均不負擔費用。其結局是，誰先起訴誰負擔費用。
3、物上請求權引入了相鄰關系的責任原理。鄰人對其界墻等公用物負均等義務，因此，二請求權發(fā)生上述沖突時，分擔費用。
其中，2說因為導致了誰先起訴誰負擔費用的結果，與公平相去甚遠，因此招致了不少批評，不足采。3說雖然不乏可取之處，但鄰人間負均等義務，是由于界墻或界碑是雙方的共同利益所在，而上例中該大樹與被妨害的土地所有人不相干涉，所以，此一學說邏輯不足，也不足采。
只有1說甚有道理。德國民法（德國民法：867、1005條）有以下規(guī)定，物已脫離占有人的支配，移轉到他人占有的土地上，而他人也未占有該物時，物的原占有人得向土地占有人請求允許其搜索與取回；土地占有人得請求賠償因搜索及收回所生的損害；如有損害發(fā)生的危險，土地占有人在物的原占有人提交擔保以前，得拒絕允許搜索及籌劃等。此種情形下，喪失物占有的人搜索、取回的費用當然由其負擔。上述法律的規(guī)定，并未涉及物進入他人土地給他人造成妨害的問題。未妨害他人土地時，尚且是物的所有人或占有人以自己的費用取回，則物進入他人土地并構成妨害時，物取回的費用更不應由被妨害人負擔。
當他人取得該物的占有為善意時，若物的原占有人或所有人取回的費用由取得物的占有的該他人負擔有失公平。自己的物自己的利益應自己關心，別人沒有義務尋找失主或送回。如果認為有義務，這種義務僅為道德上的義務，而非法律上的問題。而且，正如有的學者所言，進入他人土地的物給他人的土地造成了妨害，但土地并未妨害該物。因此，在給他人所有權造成妨害時，取回所有物不是權利，更是一種義務。只要妨害人不取回其物即不能免除其妨害人的身份。但是，與此同時，該被妨害的所有權人也負有容忍妨害人取回其物的消極協(xié)助義務，若所有權人拒絕此項義務，則解除妨害人的義務。
第三節(jié) 所有權妨害防止請求權
一、要件構成
所有權妨害防止請求權，也稱所有物保全請求權，即所有權人對于有妨害其所有權之虞者，得請求防止的權利。其發(fā)生的要件是，所有權有妨害之虞。一般而言，其是否發(fā)生應就具體事實、依社會上一般的觀念而為決定。申而言之，妨害雖未發(fā)生，但其發(fā)生的蓋然性極大時則可認為有妨害之虞，被告有無故意、過失，是否基于被告人的行為或不可抗力，在所不問；被告人對可能發(fā)生的妨害具有除去的支配力，是否妨害一度曾經(jīng)發(fā)生而有再次發(fā)生之虞或妨害有首次發(fā)生之虞，均非所問。
關于妨害防止的內(nèi)容，德國的民法中限定的范圍較窄，即其僅限于妨害一度曾經(jīng)發(fā)生而有繼續(xù)之虞者（德國民法：826條1項；1004條1項）。之所以如此，其旨在避免妨害防止請求權的范圍不至于被不當?shù)臄U大。這中做法自然有其道理，不過未免失之過窄，而在妨害有發(fā)生之虞但為首次的情形之下，所有權人的權利不能充分受保護，因此，把妨害防止請求權的內(nèi)容作以上解釋是妥當?shù)摹?br>
二、所有權妨害防止請求權的內(nèi)容
所有權妨害防止請求權的內(nèi)容是，被告（有妨害所有權人之虞的人）應以自己的費用為妨害預防或防止行為－－或為積極行為，如為了防止房屋傾倒而為加固，或為消極行為，如為了防止即將進行的建筑侵害土地的所有權，應土地所有人的請求而其不為此種建筑等。其應以給付為之，但被告拒絕履行的自然適用關于強制執(zhí)行的規(guī)定。
一般的原則是，妨害防止行為應以被告的費用負擔，但是，下列情形應謹慎判斷。甲地與乙地相鄰，由于大暴雨致乙地內(nèi)境界附近土壤流失或土質疏松下陷，從而有招致甲地建筑物傾倒的危險時，除去該危險所應支付的費用如何負擔，應分別情形而為判斷：（1）土壤流失或土質疏松下陷不影響乙地內(nèi)定著物的安全時，雖然土壤流失等在乙地所有人的支配力之內(nèi)，但土地修復的主要受益者為甲地所有人，而且，此種結果是因不可抗力而引起的。因此，此時由甲地所有人負擔一半，并無不妥。否則，若依一般原則，使乙地所有人負擔全部費用對其未免過苛，有失公平。（2）土壤流失等同時也影響乙地所有人內(nèi)定著物等的安全時，由于乙地所有人不僅支配土壤流失的土地，而且修復土地對其自己也有更大的利益，因此，仍依一般原則，由乙負擔妨害除去的費用。總之，應就具體情形，對各方利益進行全面衡量，而尋求較為妥當?shù)呐袛嗍强煽康淖龇ā?br>
第四章 其他物上請求權
第一節(jié) 基于他物權的物上請求權
他物權，即所有權以外的物權，其受侵害時他物權人是否得提起象所有權人一樣的物上請求權，在不同的國家和地區(qū)，其立法例及學說也各不相同。由于目前我國的法律尚未確立他物權的概念，也沒有相關的規(guī)定，學說中也少有論及，因此下文將參考其他國家地區(qū)的立法例及學說進行探討。
一、地上權及地役權等用益物權
地上權及地役權等用益物權，雖不是對物進行全面支配的權利，但也具有對物進行部分支配的性質，而且在其存續(xù)的時間和空間上。其支配性質也包括對物的所有人的對抗和排斥。因此，當其受侵害時，也同樣得提起返還之訴、妨害除去之訴及妨害防止之訴。對此，德國立法例持明確的肯定立場（德國民法：1017條2項；1065條；1027條）。日本立法例未作任何規(guī)定，但學說上認為應作肯定解釋。我國臺灣省立法例獨樹一幟，明定地役權得準用所有權的請求權（臺灣省民法：858條）；實務上對地上權的做法十分苛刻，認為除法律另有規(guī)定外，僅所有人或占有人始得行使之，地上權既無準用第767條的明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權的土地已移轉地上權人占有為前提，即僅肯定地上權人的占有之訴。這一立場，難值贊同。地役權與地上權同為用益物權，地役權能有基于本權的物上請求權，為何地上權不能，這顯然違背了“相同者，應為相同處理”的公平原則。因此，地上權等用益物權的基于本權的物上請求權應予以承認。
我國現(xiàn)行法之上，沒有確立物權概念，同樣也沒有地上權和地役權概念。不過，法律對此種權利有相應的規(guī)定。如
1957年8月3日國務院批轉水利部《關于水和排水糾紛的處理意見的報告》中規(guī)定：“上游興建灌溉工程時，必須保證上游原有灌溉區(qū)用水，興修防洪排水工程時，未經(jīng)有關方面同意，不能單方面改變自然情況，”這是關于鄰地用水，排水權的規(guī)定，屬地役權的范疇。我國《土地管理法（1988年修正）》第七條、第九條、第十條及第十一條，界定了國有土地使用權和集體土地使用權，并規(guī)定了登記制度（發(fā)生、變更要進行登記），是明顯的物權，在性質上與地上權相似。
除地役權、地上權以外，我國現(xiàn)行法上的用益物權還有承包經(jīng)營權，以客體為標準可分為土地承包經(jīng)營權、其他自然資源經(jīng)營權和企業(yè)經(jīng)營權。
二、擔保物權
（一）留置權
在大陸法國家的分歧很大，有的國家的立法例以留置權為擔保物權的一種，如瑞士、日本及我國臺灣省等是；有的國家的立法例以其為拒絕債務人請求的權利，具有債權的性質，不具有對抗力，如德國、法國及意大利等是。由于歷史上，我國的《中華民國民法》（即我國臺灣省民法）將留置權視為他物權的一種，目前我國很多學者認為留置權為物權的一種（《擔保法》第五章，82條以下），因此本文從之。
留置權有一特點，即以對物的占有為其存續(xù)要件，也就是說，留置權人非基于留置權而有占有的權利，而是基于占有而成立留置權。一旦占有喪失，留置權即隨之而消滅。因此，留置權的占有喪失時，留置權人不能基于本權請求返還留置物，也不得于占有被侵奪而喪失時，提起占有之訴。但是當留置權受妨害或有妨害之虞時，得基于本權主張物上請求權。
（二）質權
依要物契約而設定，即取得標的物占有后始有質權的成立。但是與留置權不同的是，質權不因占有的失去而消滅。不過，質權人喪失占有后，是否得基于質權請求返還，不是沒有爭論。日本民法明定質權人的占有被侵奪時，僅得依占有之訴而請求質物的返還（日本民法：353條）。此種立場頗有疑問，因為若質物的占有是因被欺詐或遺失而喪失時，占有之訴則無法發(fā)動。于是，此種情形下，質權人即不能得到充分的保障。因此，應認為質權人于喪失質物占有時，得基于質權而請求返還，無論對方是第三人還是出質人。此外，質權人當然也得提起妨害除去及妨害防止請求權。只有如此，才能使質權這種物權不僅僅是法條上的權利。
（三）抵押權
不包括占有的權利，因此，不存在基于抵押權返還占有的問題。但是，關于基于抵押權的妨害除去請求權及妨害防止請求權是否有存在必要，不是沒有爭論。有的學者認為，對于抵押權人的行為足使抵押物的價值減少者，法律另有救濟途徑：1、如第三人有侵奪或妨害行為而抵押人怠于行使物上請求權時，抵押權人（債權人）得代位行使債務人的此種權利，從而可達到保全抵押權的目的；2、關于抵押權還有特殊的保護規(guī)定，當“抵押權人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押權人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿＃ā稉７ā?1條1款）”。但是，若抵押人不是被擔保債權的債務人時，抵押權人既使有上述代位權的行使的余地，其權利也難有保障。關于抵押權保護的特殊規(guī)定，僅限于抵押物價值減少的情形。但當?shù)盅何锉粖Z取、被他人戰(zhàn)法易貨有被妨害之虞時，難有保障。更何況抵押權也是物權的一種，也于某種程度上體現(xiàn)了對標的物的支配（對物的價值的支配）性質，當然也應有物上請求權存在的理由。因此，肯定抵押權上的物上請求權，也是抵押權的內(nèi)在要求，這樣作無疑是妥當?shù)摹?br>
綜上，他物權之上也有物上請求權的存在，具體要件及內(nèi)容皆準用于所有權之上的請求權。而且，這兩種物上請求權的基礎都是物權，具有相同的屬性－－不罹于消滅時效，并有轉化的可能等。
三、他物權的物上請求權與所有權的物上請求權的關系
物上存在他物權時，當該物被妨害或有妨害之虞時，如上所述，他物權人得基于其物權，如地上權等請求妨害除去或妨害防止。此時，一物之上他物權的請求權與基于所有權的請求權的關系如何，不無探究的必要。筆者認為，二者是相互獨立的，即一方放棄或喪失并不影響他方的存在和行使。同時，二者也是共存的，即當物受有妨害時
，所有權人與他物權人皆得有物上請求權，以維護各自的權利。
二者雖可共存，但是又存在著一定沖突。如物被他人無權占有時，所有物返還請求權的內(nèi)容是請求向所有人返還，而他物權人的返還請求權則是請求向他物權人返還。此時，若支持所有權人向自己返還的請求，將發(fā)生所有人取得較物被第三人侵奪前大的權利而侵害用益權人的利益的結果。因為，物的所有人為他人設定用益物權后。僅處于間接占有人的地位，若竟請求向自己返還，則使自己變?yōu)橹苯诱加腥恕挠靡鏅嗳朔矫婵疾欤瓰榈谌说臒o權占有，現(xiàn)變?yōu)樗腥说臒o權占有了。所以，所有人不得請求向自己返還，僅得請求向用益權人（他物權人）返還。使自己回復本來的間接占有的地位。但是，于他物權人放棄其請求權時，所有人得請求向自己返還。
但是，當物上存在著抵押權或留置權，該物因被侵奪或遺失等而喪失占有時，他物權人與所有權人的物上請求權的關系頗值探討。由于占有不是抵押權的內(nèi)容，因此，抵押權的標的物的占有被他人無權占有之時，僅發(fā)生所有權人的返還請求。當留置權的標的物非以侵奪方式而喪失占有時，該留置權隨之消滅，同時，原留置權人也無占有之訴提起的條件。于是，此時與上述情形相同，即僅所有人的所有物返還請求權有存在的余地。但當留置權標的物被侵奪時，該留置權人得提起占有之訴。然而，此時的所有物返還請求權是否得請求向所有人返還，不無疑問。若承認此點，無異于承認所有人從留置權人處搶奪留置權標的物的合法性，也無異于縱容所有人指使第三人從留置權人處搶奪該物，則留置權人的權利將徒有虛名，而沒有法律的任何保障。對留置權人而言，顯然是不公平的。因此，此時所有物返還請求權僅得請求向留置權人返還。但是，占有之訴罹于時效或被放棄的，所有物返還請求權得請求向所有人返還。
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