[ 秦旭東 ]——(2003-11-3) / 已閱28595次
試論建設工程價款優先受償權的權利屬性
——兼探我國建立優先權制度問題
秦旭東
[內容提要] 合同法第二百八十六條規定了承包人的建設工程價款優先受償權，就該優先受償權的權利屬性，理論上存在不同的觀點，一種觀點認為應當屬于不動產留置權，另一種觀點認為應當屬于法定抵押權，還有觀點認為應當屬于優先權。本文對不動產留置權說和法定抵押權說進行了評介，指出其不足之處，認為合同法規定的建設工程價款優先受償權應定性為優先權，進而認為我國應當建立獨立、統一的優先權制度，并對我國建立優先權制度的相關問題作了粗淺探討。
[關鍵詞] 建設工程價款優先受償權 留置權 法定抵押權 優先權
[正文]
一、 導言
在我國房地產業的迅速發展過程中，隨著建筑承、發包交易中“發包人市場”狀況的出現，建設單位拖欠建設工程價款的現象越來越嚴重，并出現普遍化的趨勢。這嚴重影響到建筑企業的生產經營，制約了房地產業的發展，特別是，由于工程價款中承包人應支付給建筑工人的工資和勞務費占有相當的比重，工程價款被拖欠導致工人的勞動報酬被拖欠，由此引發一系列的社會問題。1 1999年頒行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第二百八十六條規定：“ 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”承包人優先受償權的設立為解決建設工程價款的拖欠問題創造了一個較好的法律環境。但是，由于該項制度是《合同法》的新規定，以往法律、法規中沒有類似的規定，加上建設工程價款拖欠問題本身的復雜性，司法實踐中各地法院對其理解不一，操作中也出現了許多亟待解決的問題， 2理論界對該建設工程價款優先受償權的權利屬性也存在諸多分歧，因此《合同法》實施３年多來該制度并未取到明顯收效，現實生活中工程款拖欠現象仍難得以根本解決，第２８６條被認為是中看不中用的“休眠條款”。3 2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中對《合同法》第２８６條做出司法解釋，這對推動該“休眠條款”的適用具有重大意義，理論界和實務界對此問題也展開了熱烈的討論，本文也擬就建設工程價款優先受償權的權利屬性問題作一番探討，并在此基礎上對我國建立優先權制度提出粗淺意見。
二、 關于建設工程價款優先受償權權利屬性問題的論爭
理論上，對建設工程價款優先受償權的權利屬性存有爭議，持不同看法的學者和相關人士均紛紛在其著述中闡述了各自的觀點和理由。大體而言，目前主要存在三種觀點，一是認為應當屬于一種不動產留置權，二是認為應當屬于一種法定抵押權，三是認為應當屬于一種優先權。
（一），不動產留置權說及對其評介
第一種觀點認為建設工程價款優先受償權在性質上應當屬于一種不動產留置權。4 該觀點認為，我國擔保法中規定留置權的客體僅限于動產，不利于對債權人利益的充分保護，合同法實際上擴大了可留置財產的范圍，如發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優先受償，即建設工程的承包人對不動產同樣可以行使留置權。
這種觀點有其一定的依據。其一，《合同法》第286條規定的承包人實行權利的條件以“發包人遲延——承包人催告——發包人再遲延”為必要，與留置權的實行條件相當類似，因此留置權說并非全無理由。5 其二，大陸法系的一些國家的民法中并不乏不動產也可成為留置對象的立法例，如日本。 6其三， 1991 年由國家工商行政管理局、建設部聯合制定的《建設工程施工合同條例》第28條規定：“由于甲方（發包人）違反有關規定和約定，經辦銀行不能支付工程款，乙方（承包人）可留置部分或全部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔保護費用。”該規定成為實踐中承包人以發包人未付清工程款為由而拒絕交付已完工工程的主要依據。 7但是，不可否認的是，這種觀點存在嚴重的理論缺陷。首先，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅。承包人結算工程價款，發包人不能支付的情況大多數是在承包人交付工程、發包人進行驗收后才發生的。而從合同法２８６條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。因此當優先受償權開始行使時，承包人實際已不占有標的物，如果把這種優先受償權視為留置權，顯然是沒有根據的。其次，按照傳統的物權法理論，留置權僅適用于動產。雖然在日本并不否認不動產也可成為留置的對象，但是，在日本民法上，債權人對于留置物并無優先受償權，留置權的效力并不包括優先受償權能，因此日本法中的留置權甚至很難說算得上一種擔保物權。 8而我國擔保法第８２條已經明確規定了“留置權的標的物為動產”這一原則，建設工程價款優先受償權的標的物是不動產，與傳統物權法上得留置權的適用對象不符。若認定《合同法》286條規定的優先受償權為不動產留置權，則要全面修正關于留置權的傳統理論，這容易引起人們在理解上的困難，也容易造成法律適用中的麻煩，無疑成本太大，不足為取。再者，留置權作為一種法定擔保物權，其產生只能由法律直接規定，擔保法第８２條、第８４條規定的留置權適用范圍以保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權為限，建筑工程合同作為獨立的有名合同并不在此列。1991 年國家工商行政管理局、建設部聯合制定的《建設工程施工合同條例》中的相關規定只不過是我國擔保法制十分不完善的情況下的產物。可以認為，立法者并沒有設定不動產留置權之意，否則，1995年《擔保法》立法時就應該考慮把1991 年《建設工程施工合同條例》的相關內容納入其中了。另外，“從功能上來分析，留置權是專門以保護債權人的私益為中心，而建筑工程優先受償權已超出了單純的私益保護范圍，它還具有保護特定產業的成長或特定領域的交易安全的功能”。 9將建筑工程優先受償權歸于留置權范圍，不足以體現法律基于社會公平正義和特殊政策、理由的考量。總之，建設工程價款優先受償權是不動產留置權的觀點是存在種種不足，目前已經遭到比較普遍的反對。相反，如果將其定性為優先權，則可避免這些不足，下文將有論證，此不贅述。
（二），法定抵押權說及對其評介
第二種觀點認為建設工程價款優先受償權在性質上應當屬于一種法定抵押權。10 該種觀點認為，建設工程價款優先受償權具有從屬性、不可分性、追及性、物上代位性和優先受償性，不以移轉標的物的占有為必要，符合抵押權的一般特點，其直接根據法律的規定而成立，不須當事人間訂立抵押合同，也不須辦理抵押權登記，類似于瑞士民法和我國臺灣地區民法所規定的承攬人就承攬關系所生之債權對承攬標的物所享有的法定抵押權。曾參與合同法立法工作的一位學者還通過對合同法立法背景的介紹來說明該條的立法本意始終是指法定抵押權。11
相對不動產留置權說，法定抵押權說相對比較有說服力，支持者亦比不動產留置權說為眾。在學者起草的合同法建議草案第三百零六條中，直接有 “建設工程完工后，發包人未按合同約定支付建設費用和報酬的，承包人對建設工程有法定抵押權”之規定，全國人大常委會法制工作委員會在建議草案基礎上提出的合同法草案(1995年10月試擬稿)也在第一百七十七條規定：“承建人對其所完成的建設工程享有抵押權”。因此有參與立法過程的學者指出，“合同法第二百八十六條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權”， 12只是考慮到法律適用上的便利才采取了直接規定其內容、效力以及實現方式的條文表述，而未直接用“抵押權”之名。此外，在工程建設實踐中，除“交鑰匙工程”外，通常是由承包人與發包人分別指派工地代表，共同負責對工地現場的管理，承包人并未排他地對工程實施占有和控制。而且，建設工程竣工驗收并交付發包人后，承包人的優先受償權也并不因此而消滅。 13從合同法的規定來看，建設工程價款優先受償權的成立同抵押權一樣，不以轉移標的物的占有為必要，明顯區別于質權、留置權等擔保物權。依產生根據的不同，抵押權可以分為意定抵押權和法定抵押權，前者依當事人之約定產生，后者則依法律之直接規定而當然發生。持法定抵押權說論者即認為合同法第二百八十六條雖然未有“法定抵押權”之名，但建設工程價款優先受償權是依法律之直接規定而當然產生的抵押權，實際上即法定抵押權。從比較法的角度看，有關法定抵押權的立法例也不少，我國臺灣地區、瑞士和德國的民法中就有承攬人法定抵押權的明確規定。14
但是，仔細探究，將該優先受償權認為是法定抵押權的觀點并非無懈可擊，仍缺乏足夠說服力。
第一，我國目前已經基本上建立起了一套相對較為完善的獨立的抵押權法制體系，而民法通則、合同法特別是擔保法中并無法定抵押權的規定或類似規定。擔保法中規定的抵押權僅指一般抵押權，即意定抵押權，其成立須由當事人以法律行為設立。依《合同法》第286條之規定，建設工程價款優先受償權屬于存在于物之上的權利，權利人無須請求義務人為某種行為就可以支配標的物，且是為擔保一項特定的債權而存在，因此其屬于一種擔保物權應屬無疑。法定抵押權亦屬擔保物權，且為一種法定擔保物權。如立法者有意設立法定抵押權制度，依物權法定原則，在早先《民法通則》，特別是《擔保法》立法時，就應在抵押權法制體系建構中考慮到法定抵押權問題，做出相應規定。《合同法》立法在《擔保法》頒布實施數年之后，且合同法為典型之債法，在其中徒然規定法定法定抵押權，既與現行抵押權法制體系不協調，又同《合同法》之純然債法屬性不符。在將來民法典制訂中，即使要規定法定抵押權，理所當然也應該在物權法中規定。界定一種權利的性質，不僅應該考察權利的結構、特點等，還應該將其納入到權利體系的整體中考察，才能獲致較為全面、準確的結論。15 因此，認定《合同法》286條規定的優先受償權為法定抵押權不妥。
第二，根據我國擔保法的規定，不動產抵押以登記為生效要件，非經登記不成立抵押權，《合同法》的規定并不要求對建設工程價款優先受償權進行登記。在規定法定抵押權制度的國家或地區，一般也有關于法定抵押權登記的相關規定。德國民法典規定法定抵押權必須進行登記，非經登記不成立；瑞士民法上的法定抵押權分為公法上的抵押權和私法上的抵押權，后者也須登記方可成立；16 我國臺灣地區民法典早先并未規定法定抵押權必須進行登記，但是“由于法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害”，后來作出修改，登記非僅為對抗要件而已，而是法定抵押權成立之要件。 17如果認定《合同法》286條規定的優先受償權為法定抵押權，似也應該考慮到其登記公示問題，這樣既能同我國不動產抵押權登記生效制度相協調，也符合世界上有關國家或地區的法定抵押權制度之實踐。由是考察，很難說《合同法》286條規定的優先受償權的立法愿意為法定抵押權，即使立法過程中有此種主張，也難說其被立法機關所接受了。
第三，抵押權同其他種類的擔保物權相比，它的一個顯著特征同時也是它的一個優良特性就是，抵押權之成立和存續不以轉移標的物的占有為必要，這樣，“就債務人而言，除取得因供擔保而融通的資金外，并得對于標的物為繼續占有、使用、收益；就債權人而言，不僅無占有、使用、保管標的物之煩累，且能通過拍賣抵押物之手段，確保債務的優先清償”。 18在建筑工程承包中，建筑工程竣工驗收后，承包人應當依法律和合同之規定，及時將建筑物交付給發包人，而發包人則應依合同約定及時向承包人支付工程款。如發包人未依約及時支付工程款，承包人依照合同法就有權就其施工而成的建筑物享有優先受償權。實踐中，承包人向發包人請求支付工程款而未獲清償時，承包人可能已經向發包人交付了建筑物，也可能還實際占有著建筑物。后一種情況往往發生在按工程進度分期結算或因各種原因工程未竣工交付即結算等情形。這樣，承包人對其實際占有的建筑物依法行使優先受償權，顯然同抵押權的屬性和基本特征不符。另外，從功能上來看，抵押權一般是為將來成立之債權擔保，具有融資性，既能融通資金又利于對物的利用。而建設工程優先受償權是保障既存債權之實現的，無融資性可言，它是在權衡各種利益之后基于優先保護某些社會關系之特殊考慮而賦予工程承包人優先于一般債權人和其他擔保物權人優先受償的權利，可見，將建設工程優先受償權定性為法定抵押權是不合適的。
第四，如果將建設工程價款優先受償權認為是承包人的法定抵押權，將導致在承包人的抵押權與發包人的其他債權人的抵押權之間優先性確定上的困境。在建設工程合同中，建設人為融資往往在早先貸款時就已經在建設工程上設定了抵押權，即貸款人的抵押權一般設定在先；而從抵押權擔保的債權的性質來說，承包人的抵押權應優于貸款人的抵押權先實現。一方面是經登記、成立在先的抵押權，一方面是未經登記、成立在后的抵押權，規定前者優先于后者，從抵押權的角度來說有失公平。19 前述有關國家和地區規定的法定抵押權，由于須登記才成立，在與約定抵押權并存時，可以適用“時序先后決定次序先后”的一般原則，凡成立在先者優先。合同法２８６條賦予承包人以優先受償權的立法目的是為了有效地解決社會上嚴重存在的拖欠承包費問題，由于法定抵押權并不當然具有優先于約定抵押權的效力，故將該優先受償權定性為法定抵押權并不能很好地實現這一立法目的。因此，建設工程價款優先受償權的權利屬性也不應認定為法定抵押權。20 相比之下，定性為優先權，則不存在以上幾點疑隙，下文將會論及。
值得注意的是，2002年6月出臺的《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中的第一條規定“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權”，第四條規定“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月”。依一般理解，第一條中所稱的“抵押權”應當是指一般的抵押權，即意定抵押權，我們似乎可以認為，最高人民法院并沒有建筑工程承包人的優先受償權屬法定抵押權之意，否則，該司法解釋中有必要強調承包人的優先受償權所優于的抵押權為意定抵押權。而在第四條中，司法解釋直接稱該優先受償權為“優先權”，并規定了其存續期限。抵押權屬于擔保物權的范疇，依民法原理，擔保物權作為主體對物的可自主、主動支配的權利，不存在時效期間問題。也就是說，從理論上講，擔保物權是永續存在的。雖然抵押權的永續存在不利于物的交易價值和擔保秩序的穩定，對抵押權規定一個行使期間似有必要，也有國家和地區的民事立法規定了抵押權的存續期間，21 但是，除海商法關于船舶優先權的時效期間的規定等少數特例外，我國擔保法及其他相關法律法規至今還沒有有關擔保物權的存續期間的規定。從這個角度講，顯然，最高人民法院確無把該優先受償權定性為法定抵押權的意思。
（三），優先權說及其理由
第三種觀點認為，建設工程價款優先受償權在性質上應屬優先權。 22該觀點認為，優先權是基于維護社會公平和秩序的宗旨而賦予債權人對某種特殊的債權享有優先于一般債權人而優先受償的權利，其目的在于對某種特殊的債權加以特別的保護。針對建設單位拖欠工程款現象嚴重的情況，將建設工程價款優先受償權定性為優先權，有助于切實保障承包人的合法權益。
筆者在前文中已對不動產留置權說和法定抵押權說進行了評介，指出了其不足，相比之下，我認為第三種觀點更具說服力，優先權的性質和特點比較符合合同法２８６條關于建設工程價款優先受償權的規定，將建設工程價款優先受償權定性為優先權有助于實現合同法第２８６條的立法目的。
優先權是指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部財產或特定財產享有的優先受償其債權的權利。優先權分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指存在于債務人全部財產上的優先權，特別優先權則是存在于債務人特定財產上的優先權，是根據法律的直接規定，對與債務人特定動產或不動產有牽連關系的特定種類的債權，債權人可于債務人特定的財產，直接優先受償的排他性的權利 。23依其客體的不同，特別優先權又可分為動產優先權和不動產優先權。優先權除了具有一般擔保物權的從屬性、變價受償性、不可分性、追及性、物上代位性等特點之外，還具有以下一些特點：第一、優先權以標的物的交換價值為擔保，賦予特定債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，旨在破除債權平等原則，實現債權人之間的實質平等，以體現社會政策的價值取向及社會公正。第二，優先權是一種法定的擔保物權，以依法律的直接規定而成立，不以對標的物的占有為要件，也并不需要經登記，可以彌補留置權、質權和抵押權的不足；第三，優先權的順位和效力由法律直接規定，同一物上存在數個優先權或者發生優先權與其他擔保物權競合時，優先權人之間或者優先權人與其他擔保物權人之間的受償順序均由法律直接規定，且在效力上，不動產特別優先權原則上優先于一般抵押權。不動產特別優先權多為費用性擔保物權，理論上應優先于抵押權等融資性擔保物權。 24“優先權制度是針對社會生活中實際存在的利益沖突而作出的一種價值取舍，它通過社會公共利益考量，認為某些既存的利益沖突只有以賦予某一方以優先權的方式才能解決，從而使其權利形態通過法律予以明確固定。” 25
現實生活中大量存在的拖欠建設工程價款問題，已經影響到經濟的發展和社會的穩定，合同法２８６條的設置就是旨在解決這一問題。建設工程價款優先受償權是承包人就建筑物直接支配其交換價值而優先于發包人的其他債權人受償其債權的權利，它的實現無須借助義務人的給付行為，且不僅可以對抗發包人，還可以對抗第三人，是一種支配權、絕對權，屬于物權范疇。此外，它是為擔保承包人的建設工程價款債權而生，具有一般擔保物權的屬性，是一種擔保物權。它依法律直接規定而成立，以特定不動產（建設工程）為標的物，不以對標的物的占有為要件，無須經過登記，效力優先于一般債權和其他擔保物權，作用在于保證與標的物有牽連關系的特種債權（建設工程價款債權）的實現。建設工程價款中大部分是勞務報酬，屬工資性質，為維持基本生活之必需，優先保護符合社會公共利益的原則；另外，就建設工程的價值形成來說，“雖然發包人對工程進行了先期投入，如向銀行抵押貸款、支付土地使用費等，但使整個建筑物的價值得以保全并升值的，仍是承包人的勞動、技術和管理”， 26優先保護承包人的權益符合公平原則，也有利于建筑行業的良性發展。
綜前所述，建設工程價款優先受償權符合不動產特別優先權的屬性和特征，優先權制度顯然與合同法關于建設工程價款優先受償權規定的立法目的相契合，將建設工程價款優先受償權定性為優先權可以避免將其定性為不動產留置權或法定抵押權而導致的理論上和實踐上的困境。優先權之標的物可以為不動產，其成立不以對標的物之占有為要件，顯然要比留置權之定性更為符合合同法關于建設工程價款優先受償權的規定。優先權依法律之徑直規定成立而無須登記，沒有法定抵押權之定性可能破壞我國不動產抵押登記制度之虞，而不動產特別優先權優先于一般抵押權之原則則可解決法定抵押權之定性而導致的不同抵押權優先性確定上的困境。
其次，優先權制度在許多國家有相當成熟的實踐，如法國等國家的優先權制度和日本的先取特權制度，建設合同承包人的優先受償權得到了普遍認可；我國雖未建立獨立的優先權制度，但有關部門法律中也有涉及優先權的規定，特別是海商法和民用航空法中規定有具體的優先權制度。外國的經驗和我國有關民商事特別法中的實踐可為建設合同承包人優先權制度提供必要借鑒和佐助。還應強調的是，２００２年６月《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》實際上對建設工程價款優先受償權作為優先權以司法解釋的方式作出了肯定。該《批復》第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。” 第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”該司法解釋的規定，同海商法關于船舶優先權優先于船舶抵押權、船舶優先權有時效期間的規定十分類似。
三、 關于我國建立優先權制度的探討
上文對建設工程價款優先受償權的權利屬性問題作了一番探討，認為該優先受償權在性質上應當屬于優先權。但是，必須強調的是，這只是從理論上在應然層面上作出的結論。從實在法上看，我國法律對此問題還沒有十分明確的規定。即使2002年6月最高人民法院的司法解釋有意對建設工程價款優先受償權定性為優先權，僅司法解釋本身也不能超越法律的規定，該優先受償權的權利屬性問題最終還有待于法律的明確規定來解決。正如有學者所言，“值得討論的問題倒是我國究竟應建立獨立統一的優先權制度還是法定抵押權制度，這樣，承包人優先受償權的定性問題也就容易解決了。” 27我國目前還沒有建立獨立的優先權制度，筆者認為，隨著我國物權立法趨于完善，建立統一的優先權制度將成為必要選擇。下文將對我國建立優先權制度作出粗淺探討。
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