[ 王禮仁 ]——(2012-9-3) / 已閱18841次
具體表現在：（1）在證據收集上，一律實行一般財產訴訟規則的誰主張，誰舉證原則，把舉證責任完全推給當事人。對于該依職權主動調查的婚姻事實，不依職權主動調查，完全憑當事人的舉證材料定案。（2）對庭審中涉及的重要婚姻事實，則往往以當事人沒有提供證據證明而否認。對案件的真實事實或真正的離婚原因沒有揭示；對潛在的矛盾沒有解決。如有一農村婦女在法庭上陳述：自己曾遭丈夫實施家庭暴力，造成脾臟破裂，由于當時丈夫承認了過錯，為了免使家庭破裂而沒有提出離婚。但丈夫卻暴行不改，過了一段時間，又開始實施暴行。有幾次遭丈夫毒打后逃跑，丈夫攜刀追趕至村委會，村委會干部解救才得以脫險。為此，該婦女逃離家庭，然后起訴離婚，但法院則認為該婦女的當庭陳述，沒有證據證實，而駁回其離婚請求。（3）對于婚姻案件中的舉證期限，也死摳財產訴訟的“證據失權”制度，對于超過舉證期限的證據，大都以“證據失權”為由，不予采納。還有的認為，一審沒有提出的婚姻事實或證據，二審不能提出。（4）對于當事人要求法官調查的證據，也以不屬于職權調查范圍為由，不予調查。如對婚姻有效與無效不調查；對婚姻成立或不成立不調查；對一方提出另一方有重婚或同居的事實不調查；對一方是否遭受家庭暴力或虐待不調查；對一方提出另一方有婚外情的事實或線索，更不調查和核對；等等。
由于一切全憑當事人舉證定案，不僅導致許多案件都以當事人的證據不力而不予認定或駁回訴訟。還有不少離婚判決，完全依靠兩、三張紙的開庭筆錄定案，或者以當事人提供的幾個很單薄的證據定案。有的離婚案件，甚至簡短的離譜。比如一個離婚判決的事實部分，不到150個字（最短的只有122個字），竟然就解決一個三、五年，甚至幾十年的婚姻。
2、法官不斟酌當事人未提出之事實，對自認、認諾等規則適用存在問題
最高人民法院關于《民事訴訟證據的若干規定》規定了一般訴訟程序中的自認等有關訴訟規則，不適用于身份關系訴訟。但對認諾、不爭事實如何認定和處理，沒有規定。在婚姻案件中，法院能否斟酌當事人未提出之事實，也沒有規定。司法實踐中，不僅在自認的適用上仍存在不少問題。對于認諾、不爭事實的認定和處理，基本上是按照處理財產案件的規則處理的。法官對于當事人未提出之事實更未加斟酌。如婚姻是否成立或有效的事實，只要當事人沒有提出，法官都不加斟酌或考慮。
3、在案件處理方法上，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點
比如離婚案是人與人之間的情感糾葛，應當努力實現彌合感情，消除隔閡，促進雙方和好或者和平謝幕的目的。這是一項慎之又慎，細之又細的工作。然而，司法實踐中，在處理婚姻案件的方法上，越來越簡單化、程序化，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點。
至于處理婚姻案件的一些傳統的好做法，如深入到村委會或居委會，或者當事人單位了解情況，邀請有關組織和個人協助做調解工作；因第三者介入婚姻引起的離婚案件，對第三者進行批評教育，或建議有關單位或組織進行處分，斬斷第三者，為婚姻和好排除外部障礙；等等。這些都逐漸被拋棄，做得很少。在一些離婚案件中，因第三者引起的離婚，只有當事人提供的相關證據和材料，法官幾乎沒有調查和接觸第三者，更談不上斬斷第三者。對于一些判決不離婚的案件，也沒有為婚姻和好掃除障礙，往往是一判了之。
（三）婚姻案件的合并審理與反訴基本沒有適用
在離婚案件中，凡涉及到婚姻登記效力認定的，都要另案訴訟，沒有將婚姻效力糾紛與離婚訴訟合并審理。在繼承等財產訴訟中涉及身份關系認定的也是如此。這不僅加重當事人負擔，浪費司法資源，而且不少案件另案處理也根本得不到解決。
還有一種情況，當事人本來沒有對婚姻效力提出異議，只是要求離婚，但法院硬強迫當事人打行政訴訟官司撤銷婚姻。這樣的案件也很普遍。如寧波市原鄞縣傅某與邱某婚姻案，因邱某身份不明，傅某兩次起訴離婚則分別被駁回起訴和勸其撤訴，要求其通過行政訴訟程序解決。傅某的第一次行政訴訟也被駁回，傅某再提起行政訴訟。四年打了四個官司，最后撤銷結婚登記。[一起婚姻行政確認案引起的法律思考
http://nbyzfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=829
]這樣的訴訟不僅造成當事人訴累，即通過曲折的訴訟，另案解決了婚姻關系，還要再打子女撫養或財產分割官司。更為重要的是，傅某并不認為婚姻無效，她認為婚姻有效要求離婚，而法院強迫當事人通過行政訴訟并改變其訴訟請求，用撤銷婚姻代替離婚之訴，其程序明顯不當。這種錯誤程序所作出的實體處理（即婚姻是否應當撤銷），也大可研究。
在離婚中涉及婚姻效力的案件，應當在民事離婚程序中就婚姻效力與離婚合并審理。即是法院認定婚姻無效，也可以在民事訴訟中直接確認婚姻無效或撤銷婚姻，沒有必要通過行政訴訟解決。
（四）婚姻成立或不成立之訴沒有用于解決婚姻糾紛
在婚姻糾紛中，大量婚姻案件需要適用婚姻成立或不成立之訴解決。如婚姻登記程序是否完成（結婚登記后沒有領取結婚證）；事實婚姻是否存在（包括事實婚姻從何時成立）；涉及當事人偽造結婚證或離婚證的婚姻關系存在與否的確認；身份信息登記錯誤或身份信息變化引起的婚姻關系確認；登記程序瑕疵婚姻的確認（主要也是婚姻成立或不成立問題）等。都需要適用“婚姻成立或不成立之訴”解決，但在司法實踐中卻完全棄之未用。
在司法實踐中，大量涉及婚姻成立或不成立的婚姻糾紛無法進入訴訟，少數案件進入訴訟，則往往適用婚姻有效與無效的標準進行判斷，即不承認其婚姻效力時，則按無效婚姻處理；承認其婚姻婚姻效力時，則按照婚姻法第十條的標準判斷。其定性和處理結果錯誤。
如一對當事人1987年登記結婚，2003年7月雙方協議登記離婚。2003年7 月28日,雙方在婚姻登記機關填寫了《婚姻登記申請書》，婚姻登記機關進行復婚登記記載，但由于雙方當時沒有合格的結婚照片，婚姻登記機關沒有頒發結婚證，要求提供照片后再頒發結婚證。雙方因故一直未領取結婚證書。2004 年4月，女方及其女兒因車禍死亡。后男方與其岳母因女方所遺房屋等財產繼承發生糾紛，男方以配偶身份訴至法院，要求繼承女方財產。法院則認為雙方沒有婚姻法第十條的無效婚姻情形，認定其婚姻有效。男方以配偶身份繼承了女方相應遺產。本案應當適用婚姻成立與不成立的判斷標準，而不是適用婚姻有效與無效的判斷標準。婚姻成立與婚姻有效是兩個不同范疇，婚姻不成立則不存在婚姻有效與無效問題。本案當事人沒有領取結婚證，其婚姻依法沒有成立。
（五）無效婚姻、可撤銷婚姻司法混亂，錯案迭出
由于無效婚姻、可撤銷婚姻立法滯后，訴訟程序不完備，實體法與程序法脫節。實踐中對無效婚姻、可撤銷婚姻的處理比較混亂。一是關于當事人稱謂，到底是原告還是申請人，沒有統一，各行其是。二是關于判決形式，即財產與婚姻效力到底是一個判決還是兩個判決，亦不統一。三是在審查和認定婚姻效力時，職權審理原則貫徹差，很多基本事實沒有查清即下判決，導致定性和處理錯誤。這是其中最嚴重的問題。四是大量不該撤銷的婚姻被撤銷。一是大量有輕微程序瑕疵的婚姻在行政訴訟中被撤銷了，變相擴大可無效婚姻范圍。二是無效婚姻情形已經消失的，也被撤銷。這里面有一部分是在行政訴訟中，凡有無效婚姻情形者，不論其無效情形是否消失，都以登記行為違法為由而撤銷。另一部分是在民事訴訟中，也有不少無效情形消失的婚姻被宣告無效。如李某（男）與王某（女）于2000年登記結婚，王某婚前患有精神病，結婚時雙方通過隱瞞的方式騙得了結婚登記。婚后王某一直沒有參加工作，依靠李某經商收入維持家庭生活。王某疾病經過治療已經痊愈，并于2002年育有一子李甲。后李某因與他人非法同居，導致夫妻關系漸漸惡化。2004年，李某以王某婚前患有精神病為由，向人民法院民庭提出婚姻無效的申請。法院受理后即作出了宣告婚姻無效的判決，隨后按照無效婚姻處理財產和子女撫養問題，造成女方在財產分割上重大損失。[魏冬《我國婚姻無效制度之救濟程序缺陷及立法建議》，
http://www.china001.com/show_hdr.php?xname=PPDDMV0&dname=CJV3V31&xpos=74]
同時，司法解釋也存在缺陷。如婚姻法解釋（一）規定，無效婚姻適用特別程序、一審終審。這個規定并不完全適用無效婚姻，在司法實踐中問題較多。我在婚姻審判中甚至發現，有的自己偽造虛假結婚證，而后使用偽造的結婚證申請宣告合法登記婚姻為重婚，最后得到法院支持，當事人沒有救濟渠道。
（六）離婚調解程序沒有得到應有重視或正確適用
最典型是一方提出離婚，另一方同意離婚，法院則直接下調解書或判決書，不進行調解。有的判決書也是這樣寫的：“原告提出離婚，被告同意離婚，應當認定夫妻感情破裂”。正確的做法還是要調解。判決書也應當加上調解無效的內容，寫成為：“原告提出離婚，被告同意離婚，經調解和好無效，應當認定夫妻感情破裂”。
有些案件，原告只是希望通過離婚訴訟教訓對方一下，迫使對方悔過自新，但另一方卻也在一氣之下同意離婚，雙方只好在子女和財產問題上糾纏，法院便對是否離婚不作調解和好工作，在子女和財產不能協商解決時，當即判決離婚。原告或被告慌了手腳，則以爭子女撫養或財產為由上訴。二審在審理發現原告的真實用意和雙方夫妻感情的實際狀況，最后調解雙方和好。
(七)在身份關系案件的實體處理上存在不少問題
1、將民法總則中有關適用于財產糾紛的規定和原則，完全適用于婚姻等身份案件。
在身份關系案件的實體處理上，最突出的、帶有普遍性的問題，就是將民法總則中有關適用于財產糾紛的規定和原則，完全適用于離婚等婚姻案件。如將民法總則關于無效民事行為的有關規定，完全適用于婚姻案件，如一方婚姻當事人隱瞞真實身份情況，欺詐對方而結婚；一方或雙方隱瞞真實情況，騙取結婚證；一方或雙方隱瞞身份，假借他人身份證結婚；一方或雙方提供虛假材料結婚；以合法形式掩蓋非法目的假結婚或假離婚；損害社會公共利益或善良風俗的婚姻；違反婚姻登記條例的瑕疵婚姻等，都作無效婚姻處理。甚至將未成立婚姻也作無效婚姻處理。對民法總則的有關附條件、附期限以及消滅時效等，也有適用錯誤現象。
2、對婚姻法等身份關系實體法的理解和執行也存在許多問題
對婚姻法本身理解和執行，也還存在不少錯誤和值得研究的地方。如有的法院對于表兄妹1966年結婚，婚齡已經四十年的離婚案件，也作為是“ 非法”的“無效婚姻”處理。[ 《表兄妹結婚 多久也無效》，《人民法院報》（法周刊 / 法律服務），2006年07月28日。]像這樣的案件，還不是個別現象。江西省萬年縣人民法院2006年判決了一起30年的表兄妹婚姻無效 ，[ 《表兄妹共枕30年 婚姻被判無效》，中國法院網2006年07月03日，http://www.chinacourt.org/html/article/200607/03/210134.shtml。] 江西省弋陽縣人民法院2006年判決了一起31年的嫡表兄妹婚姻無效。[ 《表兄妹同床共枕31載婚姻仍無效》中國法院網2006年02月15 日，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195353] 這充分暴露了法官對我國婚姻法的立法歷史和有關法律的溯及力知識了解掌握不夠。根據1950年婚姻法第五條規定，“其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣”，屬于任意性條款，不是禁止性條款。可見，根據習慣而結婚的表兄妹，其婚姻關系有效。現行法律對他們沒有溯及力。
還有不少法官根本不了解我國離婚標準的例示主義立法模式，將婚姻法32條所規定的絕對離婚原因理解為相對離婚原因，對具有法定情形的離婚案件，仍然判決不準離婚；將離婚賠償等同于一般賠償，不適當擴大離婚賠償范圍；認為精神病等無行為能力人不能作為原告提起離婚訴訟，或者法定代理人代為起訴離婚必須變更監護關系；一方下落不明的離婚案件不受理，或受理后不能適當處理；認為親子訴訟不能推定或者適用財產訴訟證據規則推定；等等。此外，財產分割和子女撫養等也存在不少問題，這里不一一列舉。
上述問題，雖然是適用身份關系實體法存在的問題，從表面上看與身份關系程序法沒有關系，但實際上仍然是身份關系程序法不健全的結果。因為實體法適用錯誤，主要是法官的執法水平問題。而家事訴訟程序法中則包括有關于設置家事審判庭和家事法官的相關內容。由于我國沒有家事訴訟法，家事審判庭和家事法官的設置和配備缺乏制度保障，沒有專業家事法官自然會導致執法水平不高。
（八）婚姻當事人訴訟難的情況嚴重
因缺少家事訴訟程序的合理規范，造成當事人訴訟難的情況也很突出。如石獅陳麗的身份被妹妹冒用結婚，打了兩場官司，其“一女許二夫”的“重婚狀態”，依然沒有解決。[《泉州：婚齡不足冒用親姐身份登記 姐狀告妹“討名字”》 2010-04-16，來源: 臺海網(廈門)http://news.163.com/10/0416/17/64DL8LAB00014AEE.html ]當陽市一女子身份證被人冒領結婚證，奔波4年不能結婚，[ 奔波4年為何拿不到結婚證楚天都市報 2007年09月06日 17版，http://ctdsb.cnhubei.com/html/ctdsb/20070906/ctdsb96197.html]。溫嶺箬橫的金某因女方否認婚姻并出走8年而無法離婚，無奈之下便通過《臺州日報》發布信息，希望得到幫助，讓他早日離婚。[林遠錦“丈夫想離婚 妻子卻說沒跟他結過婚”，2008年3月19日《臺州日報》；中國離婚網http://www.lhabc.com/news2000/news2/shehun/20080319092125.htm ]還有《結婚證上老公是別人 女子不知如何擺脫荒唐婚姻》、[ http://news.sina.com.cn/o/2006-03-13/14158431697s.shtml]《一男子被陌生女子假結婚騙財 想離婚還離不成》；[中國離婚網www.lhabc.com；2005年11月3日《信息時報》。 ]凡此種種，不勝枚舉。還有很多案件，民事訴訟不受理，而行政訴訟又超過訴訟時效，當事人訴訟路徑被封死，根本無法進入訴訟。
上述當事人訴訟難情形，雖然沒有進入訴訟程序，無法統計在法院案件中或認定為錯案。但這種情形實際上是另一種情形的錯案。
（九）婚姻審判存在的問題具有普遍性
婚姻審判質量不高，不是一個僅僅發生在邊遠山區和少數法院的問題，在全國范圍具有普遍性。包括發達地區法院判決的婚姻案件質量也不高，甚至一些很簡單的問題也常常適用法律錯誤。如上海市崇明縣人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808號離婚判決即是。該案經法院審理查明，“婚后不久，被告經常參與賭博，且屢教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺點，要求夫妻和好”，而認定“原、被告夫妻感情尚未徹底破裂”，判決雙方不離婚。[中國離婚網http://www.lhabc.com/html/2009311142647.htm] 這一判決顯然屬于適用法律錯誤。因為婚姻法第32條所規定的離婚原因，屬于絕對離婚原因，只要具有該條所列舉的法定情形，調解無效，就應當判決離婚。
更可怕的是，不少婚姻錯案和錯誤觀點并沒有被認為是錯誤的，往往以正面典型通過媒體廣泛傳播，擴大了對法院判決案件的負面影響，促進了錯案的發展和蔓延。如身份案件不適用自認，這是基本規則，不能動搖。但有的法院則適用財產訴訟的自認規則處理身份案件，并認為身份關系案件也可以適用自認。這樣的案例和觀點竟然在《人民法院報》刊登了。[王長軍《身份關系的案件是否都不適用自認》，2004-09-16《人民法院報》，http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=74189 ]
又如，無效婚姻情形已經消失后不得再主張婚姻無效，這是多么簡單的問題！然而，就是這樣簡單的問題，卻屢屢發生判決適用法律錯誤。如今，婚姻法關于無效婚姻的規定已經實施10余年了，但到目前為止，這種應當避免的簡單錯誤仍在大面積延續。如2012年08月17日法制網轉載了《樂清日報》的一個案例：樂清市人民法院宣告了一起重婚情形已經消失13年的婚姻為無效婚姻。[結婚兩個月后丈夫才與前妻離婚 13年婚姻被判無效，
法制網 http://www.legaldaily.com.cn/Community/content/2012-08/17/content_3776777.htm?node=35932：
《樂清日報》http://rarb.zjol.com.cn/epaper/html/2012-08/17/content_109921.htm] 這樣的案件本身是錯案，法院卻把它作為處理正確的好的典型案例宣傳，則是錯上加錯。
婚姻案件的錯案現象可以說是太普遍了，限于篇幅，難以一一列舉。但大家只要稍微思考一下就可以知道，在媒體上把明顯的錯案都作為好的典型報道或宣傳，錯案自然是一個司空見慣的普遍現象了。這當然不是媒體的問題，而是制度缺失造成了人們“普遍性盲視”。
總之，家事訴訟程序不健全，缺乏專業家事法官，特別是用行政訴訟和財產訴訟規則解決婚姻等家事糾紛，所造成的錯案是非常普遍和嚴重的。只不過這些問題都被現行制度遮蔽了，人們不易識別和發現而已。只要不顛覆這種制度，不用家事訴訟規則取代行政訴訟和財產訴訟規則，不建立完備的家事審判體系，家事訴訟錯案還會源源不斷，大面積發生。僅就婚姻效力糾紛行政訴訟來講，只要有婚姻效力糾紛行政訴訟存在，其錯案就會層出不窮。這種制度性錯案，在全國是罕見的，在中國法制史上也將是黑暗的一頁。
用財產訴訟規則解決婚姻等家事糾紛，普遍存在忽視職權主義訴訟原則等情形，也是非常可怕的。這方面的案件數量不是幾千件、幾萬件的問題，而是幾十萬件，甚至上百萬件的問題（家事案件每年在130萬件左右）。應該說家事糾紛適用程序錯誤案件，其數字大得驚人。我曾對本市法院審理的婚姻案件作過調研，有高達80%以上的案件存在程序瑕疵（當然并非都是錯案）。但因程序適用錯誤自然會造成大量的、普遍的實體處理錯誤。因而，“無邊錯案滾滾來”，并非夸張，只是我們沒有認識，沒有重視。
也許我是一個長期從事家事審判的家事法官，對婚姻審判現狀太熟悉了；也許我的看法帶有個人主觀色彩，過于苛刻。但可以肯定的是：家事審判中存在的問題，是整個司法審判中最突出、最普遍、最大的問題。這應該成為一個不爭的事實。
盡管長期以來我對家事審判中存在的問題不斷進行披露和批判，在一定意義上對提高家事審判質量可能起到了一些積極作用。但家事審判的質量問題，主要是制度存面的問題，要從根本上改變這一現象，必須完善家事訴訟制度。
三、家事程序今何在——散落尋常百姓家
家事訴訟程序的重要性應當是不可質疑的。在前文中已經從三個方面說明了這一問題：一是構建完備的民事訴訟法律體系不能缺少家事訴訟法；二是貫徹落實身份實體法的需要家事訴訟法保障；三是規范司法秩序，解決當前訴訟“難”與判決“亂”需要家事訴訟法。
同時，從家事案件的自身特點和數量看，也需要有專門的家事訴訟法。
第一、家事案件有其自身特點，需要與之相稱的家事訴訟程序。家事案件在管轄、當事人、起訴（包括訴的變更、合并、反訴等）、言辭辯論（不適用或限制適用辯論主義，采取職權主義）、訴訟中止和終結及承受、判決的既判力、調解程序等方面，都有別于財產訴訟，需要建立與之相稱的制度。
第二、從家事案件數量看，具有現實立法價值。家事案件一般占整個民事案件的25%左右。從《中國法治建設年度報告（2011）》看，婚姻家庭、繼承糾紛案件占24.54%。[ 法律圖書館 http://www.longbang024.com/fzdt/newshtml/22/20120717171122.htm]如果將占24.54%的家事案件，折算為案件數量則在130萬件以上。而僅就基層法院案件數量比例看，婚姻家庭案件一般在30%左右。此外，在交通事故、礦山事故等死亡賠償案件中、在涉及夫妻關系的民間借貸中以及以夫妻身份行使署名權、代理權、悼念權、遺體處理權等其它案件中，也涉及身份關系認定內容或法律適用問題。如此巨大數量的案件，沒有一個程序法，法院怎么辦案？調整如此巨大案件數量的法律，與有些法律相比，其立法價值又該大多少倍？
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