[ 張向陽 ]——(2003-10-31) / 已閱33233次
人便乘機填寫大額款項，提取后逃之夭夭。對此類行為，應以盜竊論處。因為，(1)根據(jù)我國實際情況，印鑒齊全的空白支票屬有效票據(jù)，其金額、用途等可以隨時補記填寫，行為人利用受害方的信任和授權補記票據(jù)部分內容的機會，超越代理權限，在空白支票上填寫虛假并且是夸大的金額，并非是非法創(chuàng)設票據(jù)、偽造票據(jù)的行為，而且也不屬在原真實票據(jù)的基礎上進行變造，因為是自愿交付，所以也不屬擅自以他人的名義冒用真實有效的和記載事項合法的有效票據(jù)，故實質上只是一種盜竊行為。(2)由于支票在規(guī)定期限內，只要印鑒齊全，且與銀行預留印鑒相符有效，銀行審查后照章辦理結算，行為人無需施展騙術，即可直接得逞，不符合詐騙的特征。而且，行為人利用財產所有人對其疏于監(jiān)督，對財產疏于控制的空檔，實質上是一種在所有人不知情狀態(tài)下的秘密竊取行為，無疑構成盜竊罪。(3)這種情形下引發(fā)的犯罪，因此而造成危害后果，受害人亦有輕信他人之過，行為人的主觀惡性和侵犯的客體較之于使用偽造、變造的支票或作廢的支票等進行詐騙活動，均有很大的差別，故以盜竊處理方可罰當其罪。除非受害人交付支票是因行為人實施了欺騙而基于錯誤認識“自愿”交付，則為詐騙，否同，只應以盜竊論處。但需要明確，此類行為與儲蓄所操作員在套取的金額空白的存單上脫機打印戶名、金額等事項的情形則又有不同。前者不屬偽造行為，后者才是偽造金融票證的行為，使用這樣的假存單騙取財物，構成金融憑證詐騙罪。此類行為也與盜取印鑒齊全的支票用以取財獲利不同，后者，由于行為人取得的支票，應按有效票據(jù)看待，雖然虛填金額等不屬偽造，但其取得支票的非法性，就注定了必然實施冒用他人支票的行為，這樣盜竊和冒用又形成牽連關系，故后者應以票據(jù)詐騙罪重處。
8、在空白票證上偷蓋印章的行為定性
行為人不是利用職務之便，而是利用工作之便，或其他條
件在空白票證上伺機偷蓋金融機構或他人的印鑒、密押、轉訖章等之后，使用該票證騙取公私財物。顯然，這類行為不屬職務犯罪，當然也不是單位行為，應為個人犯罪行為。對于票據(jù)來說，由于假借他人名義非法創(chuàng)設票據(jù)，且出票時進行虛假記載，盡管印鑒真實，但其不是名義出票人的真實意思表示，該票據(jù)應為無效票據(jù)。無論行為人的該行為屬于偽造票據(jù)的行為，還是冒用他人票據(jù)的行為，使用這樣的票據(jù)進行詐騙活動，均構成票據(jù)詐騙罪。對于金融憑證來說，通過這種手段制作各種銀行結算憑證，實際上是一種偽造行為，使用偽造的金融憑證騙取公私財物，則只能構成金融憑證詐騙。因為，盜用他人印章用于特定行為時，印章本身并無價值，對行為人來說，最重要的是填寫虛假內容，并用來實現(xiàn)其占有虛似的財產利益的目的。雖然簽章是“真實”的，行為人只是用其配合完成他的整個偽造憑證，騙取財物的計劃，騙財是主行為，盜用印章是從行為，是為騙做準備，打基礎。而這種假憑證具有很大的隱蔽性、欺騙性，難以識別真?zhèn)危芎θ艘坏┥袭斒茯_，就會造成重大損失，社會危害大，故應對其以金融憑證詐騙罪予以嚴懲。
二、主觀方面的問題
1、對“非法占有目的”的理解
金融詐騙犯罪共有八種具體犯罪罪名，其中集資詐騙和貸款詐騙，還有信用卡詐騙中的“惡意透支”行為明確規(guī)定了必須具有非法占有的目的；其他五個罪名沒有規(guī)定。其中道理就在于，金融票證詐騙等犯罪在構成上比普通詐騙罪的情況復雜，在認定行為人是否具有非法占有的目的上存在一定的特殊性。凡明確強調以非法占有為目的，一定是因為行為人在進行集資詐騙、貸款詐騙或惡意透支信用卡時，雖然總是采取各種各樣的不正當手段，但并不一定都具有非法占有的目的，該類行為完全有可能構成非法吸收公眾存款罪、貸款糾紛或善意透支信用卡。為便于區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界線，故需特別對是否具有非法占有的目的進行強調，而對票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等犯罪，除非行為人是一個精神不正常的人，否則只要采取刑法規(guī)定的方式、手段實施金融詐騙的行為，就決定了他的行為目的只能是非法占有公私財物。在任何情況下都不存在合法占有的情形。既然是詐騙，那么，非法占有的目的是其題中應有之義，無需刑法作出專門的規(guī)定。這一點，理論界和 司法實務界多有討論，已沒有什么分歧了。另外，在“占有”的理解上，應該注意到，刑法意義上的“占有”與民法意義上的"占有”是不能劃等號的。民法上的占有僅指事實上的支配或控制，不包括使用，收益和處分。而刑法意義上的占有包含著不法所有的意圖，并且還要有遵從財物的用法進行利用和處分的意思②，實質上是對公私財物所有權的侵犯，對合法所有者占有的排除。
2、主觀故意的類型及其認定
刑法194條第一款規(guī)定的五種票據(jù)詐騙行為，前兩種均有
“明知”的規(guī)定，即“明知是偽造、變造”或“明知是作廢”的規(guī)定。這兩個“明知”，不能僅憑被告人的供述認定，還要從客觀方面的行為表現(xiàn)，和具體情況綜合判斷。后三種雖無“明知”的字樣，但前面卻有“進行詐騙”的字樣，加之“冒用他人票據(jù)”、“簽發(fā)空頭支票”、“出票時虛假記載”等行為的實施本身都離不開“明知”的主觀心理態(tài)度，并且還需有計劃的積極努力才能實現(xiàn)其非法占有的目的，才能造成危害后果。而不作為是無法取得虛構事實、隱瞞真相的效果。試想，如果行為人在施展騙術時報著一種漠不關心的放任態(tài)度而卻又能使他人上當受騙，“自愿”將財物拱手相讓，是無法想象的。因此，只有在直接故意的支配下，才能完成犯罪。此外，詐騙類犯罪都是帶有特定貪利目的的財產犯罪，行為人處心積慮，費盡心機，無非不過是為了享受所有權的內容，實現(xiàn)其不法所有的意圖，屬目的犯，而目的犯的主觀要件是不可能由間接故意構成的。
犯罪的目的與犯罪的直接故意之間有著非常密切的聯(lián)系，犯罪的直接故意取決于犯罪目的，而犯罪的目的也表現(xiàn)了犯罪的直接故意的內容，是推動行為人實施詐騙的內心起因。不法所有的目的屬于行為人主觀上的心理活動，主觀方面的東西往往通過其客觀行為表現(xiàn)出來。對票據(jù)詐騙和金融憑證詐騙來說，行為人具體實施的詐騙方式和手段本身就足以說明和推定行為人主觀上已經(jīng)具有不法所有的目的，而不是可能具有非法占有的目的。因為，但凡一個智力正常的成年人對金融票證等均具有起碼的認知水平，其對犯罪工具的性質和行為的危害后果是明知的，對其主觀要件的認定并不需像合同詐騙、貸款詐騙等那樣依靠犯罪手段、特定行為等加以綜合分析判斷并區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限。行為人只要實施了刑法194條列舉的行為進行詐騙活動，數(shù)額較大，即已構成該條規(guī)定的兩個犯罪。
3、“貨到付款”情形中主觀故意的認定
金融詐騙中，有時行為人先把財物拿到后，再采取簽發(fā)空頭支票等手段搪塞對方，拖延時間，而后攜款潛逃。有人認為，由于在其簽發(fā)空頭支票、交付虛假票證等行為前，財物已騙到手，詐騙已完成，空頭支票并未用以施騙，而僅僅是拖延時間，蒙蔽對方，以便逃走的一種手段，雖有詐騙的故意，但無使用空頭支票詐騙的故意。因此不構成金融詐騙罪，僅為普通詐騙行為，應以詐騙既遂和合同詐騙未遂處理。我們認為，行為人完成詐騙的時間是在其簽發(fā)空頭支票、交付虛假支票之后。因為，現(xiàn)實中多有貨到付款的商業(yè)慣例，這在商品流轉中是很普遍的現(xiàn)象，故單純的收取貨物行為不構成犯罪。而其一旦交付才完成了整個詐騙犯罪，其犯罪的具體行為，侵犯的客體才能最終確定。因此，行為人無論是在取得貨物之前或同時，還是之后產生利用空頭支票等手段騙取財物的故意，從而簽發(fā)空頭支票，其行為都不僅侵犯了普通詐騙中他人公私財物所有權這一共同客體，更主要的是還侵犯了國家對票證管理制度這一特
殊客體，符合金融詐騙的特征。即使同時觸犯其他罪名，根據(jù)特別法優(yōu)先原則，仍然應以票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等罪名論處。
三、主體方面及相關問題憗
1、根據(jù)刑法194條的規(guī)定，票據(jù)詐騙和金融憑證詐騙的主體是一般主體，任何達到刑事責任年齡和具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪的主體。刑法199條規(guī)定單位亦可成為該類犯罪的主體，滿足了客觀實際的需要，有利于全面打擊金融票證詐騙，保障金融的秩序和安全，促進改革和開放的順利進行。但現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生的案例中，行為人有時將犯罪所得之一部分用于單位，對這種情況究竟按個人犯罪處理，還是按單位犯罪處理，要區(qū)別不同的情形分別對待。如行為人以個人名義實施金融詐騙活動，客觀上采取的手段和方式也不牽涉單位，詐騙內容亦與單位業(yè)務經(jīng)營無關，則屬個人犯罪。雖然其將一部分錢款用于單位，而該單位又具有法人資格或符合“單位”的條件，但也只是行為人個人詐騙違法所得的使用和處分，并非單位自用。即便行為人將一部分違法所得捐贈于公益事業(yè)，只要是以個人名義，也是一種沽名釣譽，謀取名利的行為，實質上仍然是為個人牟利，因此，不能認定其為單位犯罪。
如行為人體現(xiàn)單位的意志，以單位名義實施金融詐騙，其非法所得大都用于單位，一小部分由其個人占有，則應以單位犯罪處理，其作為直接負責的主管人員或直接責任人員(包括承包、租賃者)同時又因其特殊身份和行為方式的不同構成貪污或職務侵占等犯罪，應予以數(shù)罪并罰。因為行為人的金融詐騙行為和 不法占有單位財物的行為符合兩個獨立的犯罪構成，不存在牽連、吸收、競合的情形。
如行為人以單位名義實施金融詐騙，非法所得大部分由其個人占有或揮霍，實質上是假借單位之名行個人犯罪之實，反映了其手段之隱弊狡詐，主觀惡性之卑劣深厚，應以個人犯罪選擇相應罪名對其嚴懲。
2、很多人認為單位的內部組織，內設機構，只要具有相對獨立的民事行為能力和財產責任能力，才能構成單位犯罪。我們認為，以單位的內部組織、分支機構的名義，實施金融票證詐騙行為，違法所得亦歸該內部組織，分支機構所有的，應為單位犯罪，即使以單位名義實施犯罪，如違法所得歸該內部組織或分支機構所有，單位又不明知的，仍應認定為單位犯罪，不能單純從其是否具有財產責任能力這一角度考慮問題。因為，不管是誰對刑法所保護的法益造成侵害，都應受到應有的刑事處罰。而不必首先考慮其是否有刑事責任能力和財產責任能力，從而不以犯罪對待，這不符合刑法的邏輯，除非刑法有明文規(guī)定。另外，如不按單位犯罪處理，對直接負責的主管人員和直接責任人員如何處理，也是一個兩難的問題。如果處理，得利的是單位，受罰的是個人，很不公平；如果不處理，則又是對犯罪的無奈和輕縱。
3、本文前已述及，行為人既偽造、變造金融票證，又使用該票證進行詐騙，按牽連犯的原則處理，對其以金融票證類詐騙從重處罰。但行為人偽造、變造金融票證后，將其提供給他人使用。對此類行為，應當區(qū)別具體情況對待：如行為人與他人事先有通謀，偽造、變造行為和使用行為只是共同犯罪中的分工不同而已，二者均應以金融票證詐騙處理；如事先無通謀，偽造、變造者構成偽造、變造金融票證罪，使用者構成金融詐騙犯罪；如果行為人偽造后，提供他人使用，詐騙公私財物的，對行為人以偽造、變造金融票證罪論處。但行為人同時利用他人完成特定犯罪，成為該金融詐騙犯罪的間接正犯，應按處理牽連犯的原則，擇一重罪處罰，以金融票證詐騙處理。對他人則以普通詐騙處理。如他人主觀上對該偽造、變造的票證不明真相，誤認為是真實、有效的票證使用，則他人不構成犯罪，只追究行為人的刑事責任。
4、金融機構內部工作人員能否成為票據(jù)詐騙和金融憑證詐騙的主體，也要區(qū)別不同情況，具體分析。如內部工作人員單獨實施金融詐騙行為，因其身份的特殊性，實施犯罪主要是利用了職務之便，以欺騙的手段和方式非法占有“本單位財物”是貪污或職務侵占行為，因為該手段原本就是貪污和職務侵占在客觀上的表現(xiàn)形式之一，該類犯罪的犯罪構成中理所當然地包含了利用職務上的便利進行金融詐騙的行為。故由于其利用固有的特殊地位和管理、經(jīng)手公共財物的便利條件，騙取公共財物，侵犯的客體較之于金融詐騙，不僅侵犯了公私財產所有權和國家金融管理制度，而且又侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，應以貪污或職務侵占罪定罪處罰。有學者認為，該類犯罪實質上被一個犯罪要件所包容，外延上不存在與金融詐騙的交叉重合，也不存在想象競合，盡管形式上符合幾個犯罪要件，實質上只構成一罪。因此，只能定性為貪污罪或職務侵占罪③。退一步講，既便存在競合關系，擇一重處的話，仍然應以貪污或職務侵占罪論處。
如金融機構內部工作人員伙同他人，內外勾結，里應外合，共同實施金融詐騙行為，根據(jù)共同犯罪的一般原理，以主要實施者的行為性質確定罪名并共同承擔相應的刑事責任。如主犯是特殊主體，則以貪污和職務侵占處理；如主犯是一般主體，則以金融詐騙處理。
如內部工作人員主要通過欺騙的方法，詐騙中未利用職務的便利，而只是單純利用自由進出工作場所、熟悉業(yè)務和熟人關系等工作之便的，其所作所為純粹與單位無關，即使利用金融票證實施詐騙行為，亦屬一般主體，則其構成金融票證類詐騙，應以相應的金融詐騙罪名定罪處罰。
應當說，行為人實施金融詐騙的行為之所以能得逞，與金融機構內部工作人員的瀆職有很大的關系，有時候，純粹是內部人員直接利用自己的便利條件作案，特別是本案討論的金融憑證詐騙，沒有內部人員的參與或配合，幾乎是無法實施并完
成詐騙行為的。“堡壘往往是從內部突破的”，因此，大力加強對金融系統(tǒng)工作人員的教育和監(jiān)督制約，徹底根除有章不循，制度虛設的弊端，是防治金融票證詐騙犯罪的重中之重。
四、數(shù)額認定的問題
關于金融票證詐騙的數(shù)額，有多種數(shù)額種類，如實際所得額、受騙人損失額、行為指向額，受騙人交付額等。每一種數(shù)額在定罪量刑時各有側重。受騙人損失額可以衡量、判斷行為人的社會危害性，但損失的范圍如何確定，其他直接損失是否也要計入，如何評估損失數(shù)額，而且取證難度很大，不具有可行性；行為人指向額可以反映行為人的主觀惡性，但并不一定全部都能得逞，以此定罪量刑，失之過嚴，除非在犯罪的未完成形態(tài)中，如未遂、中止，預備，則只能以此指向數(shù)額來認定行為人的犯罪數(shù)額；交付數(shù)額雖然可以準確反映損失程度和犯罪所得額，但對于連續(xù)(環(huán))詐騙，由于存在前期返還的情況，則很難精確考量犯罪數(shù)額。相比較而言，還是按照最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(法[2001]8號)的精神，以行為人實際所得額認定犯罪數(shù)額的可操作性強。紀要認為，在犯罪既遂的情況下，對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣或用于行賄、贈與等費用，均應計入犯罪數(shù)額。但對于案發(fā)前歸還的數(shù)額應當予以扣除。
對連續(xù)多次詐騙的行為人應當累計計算每一次的詐騙數(shù)額，有觀點認為，被行政機關處理過的部分，不應再次計算在內，不應對同一個違法行為進行重復評價④。我們認為，即使有關行政部門已經(jīng)作過處罰，亦都應計入犯罪數(shù)額中。因為，(1)刑事責任，行政責任和民事責任是三種不同性質的法律責任，互相獨立，不能替代。正如陳 蘇研究員所說的：“任何一個財產犯罪行為，必然同時構成民法上的侵權行為或不當?shù)美?”就刑事責任和民事責任來說，這兩種責任的功能和目的截然不同，前者著眼于恢復受損害的社會關系，面向的是社會，基于行為人的主觀惡性對其予以懲罰、改造，雖然亦保護受害人，但不是刑事責任目的性的直接體現(xiàn)；后者著眼于保護權利人，主要以填補救濟其所受損害為宗旨， 無需考慮行為人的主觀心態(tài)和行為手段⑤。故行為人被刑事處罰后，仍然要承擔相應的民事賠償責任；即使承擔了民事責任的行為人，如構成犯罪，仍應負刑事責任，這是刑法第36條、民法通則第110條均明確規(guī)定了的。對于刑事責任和行政責任這兩種法律責任，雖然也是兩種不同性質的法律責任，但從其調整的對象看，又都屬于公法范疇，其功能和目的又有交叉重疊之處，從這一層面看，又是同一性質的責任。通常所謂“一事不再罰”是指在同一法律性質的范圍內，對行為人的事實和情節(jié)不重復評價，不包括不同性質的處罰。而由于行政責任是行為人因實施了尚未構成犯罪的一般違法行為而承擔的法律后果，其違法程度乃至處罰均遠輕于犯罪，這就決定了行政責任永遠無法替代刑事責任。對行為人實施的金融詐騙行為，如構成犯罪的要追究刑事責任；如不構成犯罪或免予刑事處罰的仍要由主管部門給予行政處罰，刑法第37條和很多部門法也均有此明文規(guī)定。如果行為人負刑事責任前已被予以行政處罰，則處理時應將人身罰和財產罰予以折抵。行政處罰法28條規(guī)定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”這一規(guī)定就為我們解決問題提供了法律依據(jù)。另外，被行政機關處理過的部分，如不計入犯罪數(shù)額，將會遇到無法解決的矛盾：比如，行為人詐騙數(shù)額扣除行政處罰的數(shù)額后，達不到數(shù)額校大這一標準，是否以不構成犯罪處理？再如，行為人連續(xù)數(shù)次詐騙均被行政處罰，而單獨的每一次詐騙數(shù)額在扣除處罰的數(shù)額后均達不到數(shù)額較大，以不構成犯罪處理，豈不是給行為人規(guī)避刑事責任以可乘之機？豈不是違反了“不得以行政處罰代替刑事處罰”的原則？據(jù)此，我們認為，定性定罪時必須將行為人已被行政機關處罰過的數(shù)額計入犯罪數(shù)額，不得以罰代刑。但鑒于刑事責任和行政責任之間的關系又具有一定的特殊性，均為公法范疇的性質，故量刑時應當將罰金與罰款予以折抵。
(2)行為人某一次詐騙活動雖被行政機關處罰過，但并沒有理由可以忽略其主觀上非法占有公私財物和侵犯國家金融管理秩序的故意與客觀上確已騙取一定數(shù)額的財物并造成一定的社會危害的后果的客觀存在，根據(jù)主客觀相一致的原則，其行為具有刑事違法性；其屢教不改，多次頂風作案，可見主觀惡性和社會影響較為惡劣，亦具有應受懲罰性，對其只給予行政處罰已不足以制止、震攝其實施該類違法活動，需要更加嚴厲的法律制裁，故將其違法事實和情節(jié)上升到刑法層面予以評價，是合理合法的。
(3)對于經(jīng)檢察機關審查后免予起訴或經(jīng)人民法院審理后免予刑事處罰的數(shù)額，根據(jù)一事不再罰的原則，應按已經(jīng)處理的行為對待，不再累計計入犯罪數(shù)額中，但量刑時，應予以考慮。
關于共同犯罪，應當以刑法有關共同犯罪定罪量刑的原則為依據(jù)，如果既遂，對犯罪集團中的首要分子和一般共同犯罪的主犯，以犯罪所得總額定罪，對從犯、脅從犯，以各行為人所實際參與實行的數(shù)額及個人分贓數(shù)額，并結合在共同犯罪中的地位、作用等綜合考量，依法認定。如果未遂、中止、預備，則以犯罪指向額定罪，但量刑時應依照刑法總則關于未遂、中止、預備的規(guī)定進行處理。
作者簡介：
張向陽，男，1964年生，經(jīng)濟學本科學歷，1994年考入山西省朔州市中級人民法院，1999年通過在職學習取得中國政法大學法學士學位，在職法官。
蔣麗梅，女，1966年生，大學畢業(yè)，1992年調入朔州市中級人民法院工作，山西省政協(xié)第八屆、第九屆委員，在職法官。
注釋：
①王晨著：《有價證券詐騙罪定性問題研究》，載《人民司法》雜志2002年第11期第42頁。
②張明楷：《如何理解刑法中的“以非法占有為目的”》，
載《人民法院報》2003年8月1日理論與實踐欄目。
③趙秉志、肖中華：《銀行職員以詐騙手段侵吞資金的行為定性》，載《人民法院報》2003年7月14日理論與實踐欄目。
④鄧宇瓊：《論金融詐騙犯罪的數(shù)額認定與適用》，北大法律網(wǎng)2003年8月19日發(fā)布。
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