[ 徐愛(ài)國(guó) ]——(2012-8-17) / 已閱10701次
理論說(shuō)教
現(xiàn)代司法權(quán)的性質(zhì)，一般追溯到孟德斯鳩的三權(quán)分立理論。在他看來(lái)，政治的權(quán)力對(duì)公民的自由永遠(yuǎn)存在著威脅，因?yàn)闄?quán)力的自我擴(kuò)張會(huì)剝奪掉人們的自由。要保障公民的自由，公共權(quán)力就必須劃分為三，立法、行政和司法的三權(quán)分立于是成為現(xiàn)代政治的基本框架。在孟德斯鳩之前，洛克也區(qū)分過(guò)立法、行政和聯(lián)盟三種權(quán)力，司法權(quán)并沒(méi)有單獨(dú)列舉出來(lái)，因?yàn)樵诼蹇怂鶎俚挠?guó)，司法權(quán)力從來(lái)都沒(méi)有獨(dú)立過(guò)。在那里，最高的審判權(quán)要么掌握在國(guó)王手里，要么掌握在上議院的貴族手里。孟德斯鳩后，美國(guó)建國(guó)者們以憲法的形式確立了獨(dú)立的司法權(quán)，馬歇爾大法官最后以違憲審查權(quán)的形式實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)的獨(dú)立。
思想家們還進(jìn)一步溯源，認(rèn)定最先劃分政治權(quán)能的學(xué)者為古希臘的亞里士多德。在其《政治學(xué)》中，亞里士多德把政治的權(quán)能劃分為議事、執(zhí)行和審判三項(xiàng)。與現(xiàn)代啟蒙學(xué)者們不同，亞里士多德并不鼓吹法律機(jī)構(gòu)的價(jià)值追求，自由與個(gè)人權(quán)利的保護(hù)從來(lái)都不是亞里士多德的理論核心，他更多的是在總結(jié)古希臘的政治實(shí)踐。因此，古希臘的審判制度與現(xiàn)代英美的司法制度在組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)行原則上存在著性質(zhì)上的差異。
司法權(quán)的現(xiàn)代性質(zhì)，學(xué)者們歸納得很細(xì)致、繁多和多層面，大體上看，司法的民主性、司法的精英性和司法的獨(dú)立性經(jīng)常被提及。可以說(shuō)，現(xiàn)代的司法制度同時(shí)包含了民主性與精英性，英美訴訟中法官法律判斷與陪審團(tuán)事實(shí)認(rèn)定，是司法民主和司法精英的完美結(jié)合。司法獨(dú)立永遠(yuǎn)是法律界爭(zhēng)論的話(huà)題，其中的制度設(shè)計(jì)和對(duì)法官個(gè)人品德的期待，一直為人們所倡導(dǎo)。這里，以歷史的角度分析司法的這三種性質(zhì)。
司法的民主性
司法是大眾民主的，還是小眾精英的？一直存在理論的分歧，爭(zhēng)議雙方都有歷史的依據(jù)。應(yīng)該說(shuō)，在古希臘，司法審判是大眾式的，在中世紀(jì)，司法審判是精英式的，在現(xiàn)代，司法同時(shí)具備大眾性質(zhì)和精英性質(zhì)。我們先來(lái)看司法的大眾民主性質(zhì)。
在雅典，沒(méi)有公共的檢察官，所有的案件都由個(gè)人提起。案由分為私人的訴訟和公共的訴訟。私人訴訟由受害的當(dāng)事人提起，在謀殺案件中，受害人的親屬可以提起訴訟，公共案件則可以由任何公民提起。刑事訴訟的公共性質(zhì)，僅僅發(fā)生在現(xiàn)代。龐德說(shuō)，在英國(guó)，直到19世紀(jì)80年代，“起訴都是私人的事務(wù)，除非私人的行為引起政治的危害”。
在古典時(shí)期的雅典，法院扮演著一個(gè)維持法律和秩序的重要角色，法官由公民抽簽選出。市民法院是雅典最大的司法管轄機(jī)構(gòu)。每個(gè)法院都由一個(gè)抽簽產(chǎn)生的治安法官主持，訴訟中，他不打斷當(dāng)事人發(fā)言，不容許對(duì)方異議，也不指導(dǎo)陪審團(tuán)。案件由陪審團(tuán)審理，陪審團(tuán)由201-501位成年男性組成，每次從年初登記的6000名公民中選擇產(chǎn)生。陪審團(tuán)簡(jiǎn)單多數(shù)無(wú)經(jīng)商議決定審判結(jié)果。判決一經(jīng)給出，不容許上訴。法院一年開(kāi)庭200天，依照不同類(lèi)型的案件，每天可以審理4個(gè)到40個(gè)案子。
古希臘法律更注重程序而非對(duì)犯罪進(jìn)行懲罰。案件的判定依賴(lài)于陪審團(tuán)的判斷，其判斷源于雙方當(dāng)事人的辯論，而不是基于宣誓之類(lèi)的自動(dòng)程序。立法規(guī)定之間的間隙靠陪審團(tuán)來(lái)彌補(bǔ)，他們被告知要維持正義，并不創(chuàng)造出新的規(guī)則應(yīng)用于本案或?qū)?lái)近似的案件。司法過(guò)程談不上職業(yè)活動(dòng)。在具體的案件中，陪審團(tuán)經(jīng)常提出沖突的規(guī)范，最后個(gè)案地得出判決。這種特別的、多元素的判決過(guò)程，意味著法院很少以直接或者可預(yù)見(jiàn)性地審判。因此，在一個(gè)單獨(dú)的案件中，很難預(yù)測(cè)最終的結(jié)果。在某種程度上講，法院是公共娛樂(lè)的一種方式。
法院所適用的規(guī)范是社會(huì)的習(xí)俗，對(duì)家庭和朋友的態(tài)度、面對(duì)沖突的中庸和自制態(tài)度、商業(yè)事務(wù)中的誠(chéng)實(shí)和公平秉性、對(duì)城市的忠誠(chéng)和奉獻(xiàn)、對(duì)適當(dāng)行為規(guī)范的遵從（特別是性道德規(guī)范）、與爭(zhēng)議無(wú)關(guān)主題的法律服從，都會(huì)決定判決的結(jié)果。比如，被告未將他的父親從監(jiān)禁中保釋出來(lái)、沒(méi)有支付他父親葬禮的費(fèi)用、虐待他的母親、將他自己的姐妹出賣(mài)為奴隸，都是被告被判有罪的理由。在公共貪污腐敗的案件中，被告如何資助過(guò)某場(chǎng)戲劇競(jìng)賽，在伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)中如何出過(guò)力，都是他免于刑事懲罰的理由。
當(dāng)然，雅典的民主制只是歷史的暫時(shí)現(xiàn)象。即使是贊成民主的盧梭也承認(rèn)：多數(shù)人統(tǒng)治少數(shù)人是違反自然秩序的。在中世紀(jì)，審判權(quán)屬于上帝，上帝的人間代表只能夠是掌握知識(shí)的教會(huì)和教士。按照阿奎那的說(shuō)法，一群蜜蜂只受蜂王的領(lǐng)導(dǎo)，人的大腦支配著所有肌體的活動(dòng)。司法的民主被精英們的獨(dú)占取代了。只是到了現(xiàn)代民主的興起，民主意識(shí)才在司法活動(dòng)中間接地體現(xiàn)出來(lái)。以美國(guó)法為例，尚存的法官選舉制、上訴法官和聯(lián)邦最高法院的集體責(zé)任以及訴訟中的陪審制，都帶有司法民主的性質(zhì)。在英美普通法中，有一個(gè)核心的概念，稱(chēng)為“理智之人”。普通法的犯罪是否成立，要看被告人的行為是否為社區(qū)里普通人所容忍；民事被告的行為是否侵權(quán)，關(guān)鍵是其行為在“道德上的可譴責(zé)性”，判定的標(biāo)準(zhǔn)乃是其行為是否違反了社區(qū)普通人的普遍情感。
司法的精英性
伯爾曼在總結(jié)西方法律傳統(tǒng)的時(shí)候，把法律職業(yè)化當(dāng)作是西方不變的法律傳統(tǒng)。在他看來(lái)，法律不同于其他的社會(huì)制度，它要求有專(zhuān)門(mén)的職業(yè)人員從事專(zhuān)門(mén)的職業(yè)活動(dòng)，法律職業(yè)者在專(zhuān)門(mén)的法律機(jī)構(gòu)接受職業(yè)的培訓(xùn)。既然是職業(yè)化的，那法官肯定就是精英化的，司法活動(dòng)因此從大眾審判走向了貴族式審判。司法活動(dòng)的精英性質(zhì)，英國(guó)法官們表現(xiàn)得尤其突出。鮮紅貂皮長(zhǎng)袍，灰白假發(fā)的頭套，是英國(guó)高等法院法官的“行頭”。英國(guó)法官們享有的地位和榮譽(yù)，讓其他國(guó)家的法官們自慚形穢。法官候選人的資歷、經(jīng)驗(yàn)、業(yè)績(jī)和人品的苛刻要求，使得40歲被任命為法官成為稀罕之事。高等法官出自顯赫的家庭，名牌大學(xué)的訓(xùn)練，律師公會(huì)的浸染，使他們隔離世俗的社會(huì)，語(yǔ)言文字的訓(xùn)練和嚴(yán)密的邏輯推理，讓他們?cè)诰窈蜕钌隙汲錆M(mǎn)了舊式貴族的習(xí)氣。可以說(shuō)，英國(guó)人對(duì)法官的敬畏，與其說(shuō)是源自權(quán)力，不如說(shuō)是來(lái)自貴族的神秘。
因?yàn)樯衩囟木次罚粌H僅源自法官高貴的出身和封閉的智力訓(xùn)練，而且還來(lái)自歷史延續(xù)的司法神性。歷史地看，司法雖然是由達(dá)官貴人主持的，但是法官披上了神圣的光環(huán)，于是有了“法官乃是正義的化身”之說(shuō)。古代社會(huì)，神明裁判、宣誓助訟和決斗，都與“神”相關(guān)。人無(wú)法判斷的時(shí)候，必定訴之于神，巴比倫有水判、日耳曼和英格蘭有火判、熱水判、冷水判和吞噬判，中國(guó)有獬豸判，都是神行審判的例證。人善于撒謊，但誰(shuí)都不會(huì)發(fā)偽誓。人在做天在看，是古代人通行觀念。因此，出示證據(jù)證明自己之前，宣誓便成為古代訴訟必須且有效的程序。決斗是日耳曼人的習(xí)俗，但從精神層面上分析，如同梅特蘭所言，“決斗訴諸的不是粗暴的武力，而是上帝”。惟有神才能施行審判，據(jù)《新約·啟示錄》言：“圣潔真實(shí)的主啊，你不審判住在地上的人，給我們伸流血的冤，要等到幾時(shí)呢？”
在古希臘神化中，神的判決也不絕于書(shū)。阿伽門(mén)農(nóng)是特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)中希臘聯(lián)軍的大統(tǒng)帥，戰(zhàn)爭(zhēng)勝利回到家鄉(xiāng)后被移情別戀的妻子殺害。阿伽門(mén)農(nóng)的兒子俄瑞斯忒斯為父報(bào)仇殺了他的母親，激怒了復(fù)仇女神。在阿波羅的庇護(hù)下，俄瑞斯忒斯逃到雅典，請(qǐng)求得到雅典娜女神的幫助。雅典娜以為，此事很是復(fù)雜，“人間的法庭幾乎無(wú)法解決”。她為此安排了一場(chǎng)審判，她挑選城內(nèi)最優(yōu)秀的男人，任命他們審判這場(chǎng)糾紛。法官以石投票，結(jié)果有罪無(wú)罪的票數(shù)相同，決定性的一票握在雅典娜自己手里。雅典娜說(shuō)，“我不能站在一位無(wú)恥殺害自己丈夫的女人一邊。我認(rèn)為俄瑞斯忒斯行之有理。他殺掉的不是自己的母親，而是殘害自己父親的兇手。他應(yīng)該活著。”她投票支持了俄瑞斯忒斯，并宣布他無(wú)罪，因此獲得自由。阿波羅安慰復(fù)仇女神說(shuō)，“你們不該對(duì)判決生氣！”“被告必須在兩種神圣的義務(wù)中選擇，肯定得不到兩全其美的結(jié)果。我們神承擔(dān)判決的責(zé)任，不能夠埋怨法庭的法官。這是宙斯的旨意！”
司法的獨(dú)立性
我們可以從多個(gè)視角來(lái)看司法獨(dú)立，以政治哲學(xué)而言，司法獨(dú)立是指司法權(quán)不受到立法權(quán)和行政權(quán)的干涉，目的是保護(hù)公民的自由。其原理還是孟德斯鳩的理論，他認(rèn)為政治權(quán)力的分離和制衡，才能夠遏制權(quán)力的擴(kuò)張，由此保證自由不受到侵犯。美國(guó)建國(guó)者也是在這樣的指導(dǎo)思想之下，才設(shè)立了美國(guó)的政治制度。不過(guò)，任何理論都不是完美的。權(quán)力和自由并非一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，或者說(shuō)，權(quán)力的分離并不必然地帶來(lái)自由的保障，反之，權(quán)力不分離也并不意味著對(duì)自由的必然侵犯。英國(guó)的司法從來(lái)不像美國(guó)那樣獨(dú)立，但我們不能夠由此否認(rèn)英國(guó)乃一個(gè)自由的國(guó)度，而且，法治、自由和公民權(quán)利的現(xiàn)代觀念都來(lái)自英格蘭。
以社會(huì)學(xué)而言，立法權(quán)與行政權(quán)是積極的和直接的，公民與政府之間的對(duì)立明顯。要保證公民權(quán)利，必須有一個(gè)緩沖的地帶，在那里，公民的權(quán)利要求可以得到傾聽(tīng)，冤屈可以得到伸張。這個(gè)場(chǎng)所就是法院，法院并不積極地追逐當(dāng)事人的權(quán)利，而是被動(dòng)地審視當(dāng)事人的糾紛情形，冷靜和睿智地判斷，然后再適用公共權(quán)利有揚(yáng)有抑。因此，一個(gè)社會(huì)需要精英和權(quán)威來(lái)維護(hù)“正義”，這是司法權(quán)獨(dú)立的社會(huì)意義。當(dāng)然，新問(wèn)題依然存在：法官由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任？獨(dú)立的法官能夠勝任如此高標(biāo)準(zhǔn)的重任嗎？或者，法官憑什么值得信任？法官也是人，同樣存在人性的缺陷，西方法官的任命制、高薪制和終身制，以及一般法律責(zé)任的豁免權(quán)，既可保護(hù)他獨(dú)立的判斷和信仰，同樣也可以為他提供胡作非為的條件。
理論的說(shuō)教永遠(yuǎn)是無(wú)力的，我們應(yīng)該回到歷史。美國(guó)的司法獨(dú)立是全球的楷模，不過(guò)從它的發(fā)生上看，違憲審查帶來(lái)的公民權(quán)利保護(hù)，只是該制度的結(jié)果，而不是他產(chǎn)生的目的。在馬歇爾創(chuàng)立違憲審查之前，美國(guó)聯(lián)邦最高法院無(wú)事可干，司法權(quán)與立法行政權(quán)的平衡只是理論上的。馬伯里等法官?zèng)]有拿到總統(tǒng)的法官任命書(shū)，是馬歇爾的疏忽，他是當(dāng)時(shí)的國(guó)務(wù)卿。當(dāng)他擔(dān)任聯(lián)邦最高法院首席大法官的時(shí)候，他要把他在國(guó)務(wù)卿位置上的過(guò)失挽回過(guò)來(lái)，更不用說(shuō)，他是為他所在的共和黨謀取更多的資源。馬歇爾的個(gè)人魅力和他崇高的品德，是美國(guó)后世法官一直崇尚和推崇的，但是，馬歇爾在美國(guó)權(quán)力中心的影響力，是他與新總統(tǒng)班子抗衡的基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上說(shuō)，司法權(quán)還是一種權(quán)力，司法獨(dú)立只不過(guò)是權(quán)力的重新洗牌。正當(dāng)法律程序和最高法院崇高的地位不過(guò)是政治爭(zhēng)斗的附屬品，只不過(guò)，后世的法官和法學(xué)家續(xù)寫(xiě)了美國(guó)法官獨(dú)立的司法史。
英格蘭的司法卻從來(lái)都沒(méi)有獨(dú)立過(guò)，司法獨(dú)立只是傳統(tǒng)普通法法官的一個(gè)口號(hào)。在亨利二世之前，與王室法院并存的還有封建法院、郡法院和教會(huì)法院。司法管轄權(quán)的爭(zhēng)斗是中世紀(jì)各政治權(quán)力擴(kuò)張的一個(gè)側(cè)面，亞當(dāng)·斯密說(shuō)，司法權(quán)的追逐乃是特定階層經(jīng)濟(jì)和財(cái)政利益的博弈。在英格蘭，從封建向中央集權(quán)的變遷中，國(guó)王打起了“為民伸張正義”“捍衛(wèi)公民權(quán)利”的旗號(hào)，連同陪審團(tuán)制度一起，英格蘭的王室法取得了勝利，普通法成為英格蘭標(biāo)準(zhǔn)的模范法。普通法法官的獨(dú)立是國(guó)王與封建主和教會(huì)爭(zhēng)斗的副產(chǎn)品，其頑強(qiáng)的自生獨(dú)立性也許是國(guó)王自己都沒(méi)有預(yù)想到的。當(dāng)普通法法官可以與國(guó)王相抗衡的時(shí)候，國(guó)王從來(lái)都沒(méi)有放棄控制和影響司法權(quán)的努力。星座法院和大法官法院的形成，就是國(guó)王想重握司法權(quán)的典型事件。如果一個(gè)公民無(wú)法通過(guò)常規(guī)的程序得到法律救濟(jì)的時(shí)候，他就會(huì)向國(guó)王請(qǐng)?jiān)钙髨D得到非常規(guī)的救濟(jì)。“基于上帝的仁慈給予憐憫”，“大法官以公平和良知決斷案件”，衡平法于是避免了嚴(yán)格形式和緩慢程序的普通法。到亨利七世的時(shí)候，衡平法成為了與普通法并列的英國(guó)法律正式規(guī)則體系，直到1875年兩套法律體系的合并。柯克是17世紀(jì)普通法的典型代表，他“國(guó)王不在任何他人之下，但卻在上帝和法律之下”和“法律靠技藝?yán)硇院头膳袛鄟?lái)決定”的警句，一直為后人所稱(chēng)道，當(dāng)他當(dāng)上王室法院民事高等法院首席之后，他走向了國(guó)王的對(duì)立面。柯克與培根的爭(zhēng)斗，實(shí)際上是普通法與衡平法的爭(zhēng)斗，不過(guò)，國(guó)王支持了衡平法。柯克失去了首席法官的職務(wù)，后轉(zhuǎn)戰(zhàn)于議會(huì)，成為了民眾的首領(lǐng)。梅特蘭是敬重柯克的，他總結(jié)英格蘭憲政史的時(shí)候說(shuō)，“在整個(gè)斯圖亞特王朝時(shí)期，法官們會(huì)因頂撞國(guó)王而被解職——他們經(jīng)常只是國(guó)王卑躬屈膝的應(yīng)聲蟲(chóng)”。
從法律史上看，英國(guó)的最高審判權(quán)一直掌握在貴族院那里，海外的司法最高機(jī)關(guān)掌握的國(guó)王咨詢(xún)機(jī)構(gòu)樞密院那里。以侵權(quán)法為例子，1932年的姜啤酒案是英國(guó)法過(guò)失責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任和危險(xiǎn)物責(zé)任的源頭，那是貴族院的案件；1868年的瑞蘭茲案是英國(guó)嚴(yán)格責(zé)任的源頭，那也是貴族院的案件；1983年的麥克洛克林案是英國(guó)第三人過(guò)失“旁觀者”規(guī)則的源頭，它同樣源自貴族院。1921年波爾密斯案和1962年馬鞍山案，分別是英國(guó)法直接因果關(guān)系論和法律因果關(guān)系論的源頭，這兩個(gè)案件都是樞密院的判決。
或許，我們可以說(shuō)，司法獨(dú)立是美好的，但重要的不是政治權(quán)力的獨(dú)立，而應(yīng)該是法官思想和判斷的獨(dú)立。不管法律制度如何設(shè)計(jì)，法官人格和精神的獨(dú)立性，對(duì)法律和公平的內(nèi)心確信和行為的堅(jiān)持，還是更重要的。
（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授）
