[ 張民 ]——(2012-8-16) / 已閱16287次
內(nèi)容提要: 未生效合同的命運(yùn)應(yīng)視具體情況而定，有的可被解除。未生效合同產(chǎn)生了不完全債務(wù)；債務(wù)人若已經(jīng)履行了不完全債務(wù)，只是不完全；債務(wù)人明確表示不履行不完全債務(wù)，或以自己的行為表明不履行不完全債務(wù)，構(gòu)成了先期違約，債權(quán)人可以援用《合同法》第94條第2項(xiàng)或第4項(xiàng)的規(guī)定，主張解除合同。此外，當(dāng)事人雙方也可以協(xié)商一致將已經(jīng)成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作為解除的對(duì)象。
關(guān)于未生效合同，即已經(jīng)成立但尚未生效的合同，可否作為解除的對(duì)象這一問題，崔建遠(yuǎn)教授曾在《合同解除的疑問與釋答》[1]一文中討論過，采肯定說并闡釋了理由。隨著時(shí)間的推移、實(shí)務(wù)的發(fā)展、研究的深入，筆者有不同的想法，有必要拋磚引玉。
一、未生效合同的命運(yùn)分析
合同已經(jīng)成立了，但尚未生效，在此期間，一方當(dāng)事人實(shí)施了不法行為，致使相對(duì)人若繼續(xù)固守該合同和等待其生效，就會(huì)遭受重大損失，于此場合，若符合法定的或約定的解除條件，該相對(duì)人主張解除該合同，應(yīng)否得到支持？這是實(shí)務(wù)向法律人提出的亟待解決的問題，在此，以下述案件為例加以研討。
案例一：甲房產(chǎn)公司由A國某有限公司和丙房地產(chǎn)公司出資成立。李某與甲房產(chǎn)公司于2000年6月簽訂了《項(xiàng)目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，并得到了丙房地產(chǎn)公司的確認(rèn)。該合同約定：（1）轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目為《舊城改造項(xiàng)目》的開發(fā)經(jīng)營權(quán)。該《舊城改造項(xiàng)目》的用地面積為45679平方米，建筑容積率為1：2，建筑面積約80000平方米。（2）甲房產(chǎn)公司將包括以前在該項(xiàng)目所投入的款項(xiàng)在內(nèi)的整個(gè)《舊城改造項(xiàng)目》轉(zhuǎn)讓給李某，同時(shí)同意將公司股權(quán)、法人等手續(xù)轉(zhuǎn)讓給李某，手續(xù)由李某辦理；甲房產(chǎn)公司將轉(zhuǎn)讓的一切手續(xù)、文件轉(zhuǎn)交給李某。李某以人民幣4000萬元將《舊城改造項(xiàng)目》的所有權(quán)全部買下，承繼甲房產(chǎn)公司退出本項(xiàng)目的一切手續(xù)和投資額及延續(xù)本項(xiàng)目的開發(fā)、經(jīng)營及管理權(quán)。（3）李某在簽訂合同后的3天內(nèi)將200萬元人民幣匯入A國某有限公司指定的銀行賬戶，同時(shí)甲房產(chǎn)公司將其財(cái)務(wù)印章、公章及文件移交給李某；李某在2000年10月8日前將300萬元人民幣匯入A國某有限公司指定的銀行賬戶；余下的1500萬元人民幣，李某在2001年內(nèi)分批匯付A國某有限公司指定的銀行賬戶，如有尾數(shù)付不清的部分，可用樓宇抵頂。（4）甲房產(chǎn)公司在收到李某支付的人民幣1500萬元后，應(yīng)把本項(xiàng)目所有權(quán)（包括開發(fā)公司的法人、股權(quán)）一并轉(zhuǎn)歸李某；負(fù)責(zé)把本項(xiàng)目前期發(fā)生的一切費(fèi)用、清單及原始票據(jù)交給李某，負(fù)責(zé)李某付給的現(xiàn)金及分得樓宇的稅費(fèi)，負(fù)責(zé)協(xié)助李某與村委會(huì)簽訂有關(guān)本項(xiàng)目的開發(fā)合同。李某負(fù)責(zé)按上述第（3）條有關(guān)付款的規(guī)定付款給A國某有限公司，負(fù)責(zé)將分給甲房產(chǎn)公司的樓宇抵頂部分的住宅按每平方米3000元人民幣結(jié)算，負(fù)責(zé)自籌資金開發(fā)本項(xiàng)目并在實(shí)施過程中承擔(dān)所發(fā)生的一切責(zé)任（包括經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任）。（5）本合同書簽訂前甲房產(chǎn)公司所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)與李某無關(guān)，本合同書簽訂后所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)概與A國某有限公司無關(guān)；雙方在簽訂合同時(shí)，甲房產(chǎn)公司將以前的付款清單及李某今后拆遷須付款的清單予以詳細(xì)列明，并經(jīng)丙房地產(chǎn)公司及雙方確認(rèn)和加蓋公章；按照雙方確認(rèn)后的清單數(shù)目為準(zhǔn)；本合同的簽訂需經(jīng)甲房產(chǎn)公司、丙房地產(chǎn)公司的確認(rèn)并加蓋公章。
由于系爭股東系A(chǔ)國某有限公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)審批，但是其實(shí)際辦理并未經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)審批。由于股權(quán)受讓人李某僅支付了884萬元人民幣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)A國某有限公司的多次催要后仍未付清余款，A國某有限公司為此提起訴訟，以李某嚴(yán)重違約為由請(qǐng)求解除《項(xiàng)目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，重新經(jīng)營管理甲房產(chǎn)公司。由于《項(xiàng)目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的締約雙方為李某和甲房產(chǎn)公司，A國某有限公司非締約方，故原告主體資格不適格。但李某在訴訟過程中認(rèn)可了A國某有限公司的訴訟地位，且認(rèn)可了《項(xiàng)目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方實(shí)際上是A國某有限公司，最終裁判機(jī)關(guān)支持了A國某有限公司解除《項(xiàng)目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的主張。
案例二：甲公司欲兼并乙公司，雙方簽訂了兼并合同，其中約定以若干行政主管部門落實(shí)一系列優(yōu)惠政策、放貸銀行免除乙公司迄今為止拖欠的貸款利息作為合同的生效條件。在合同簽訂但未滿足生效條件的情況下，雙方當(dāng)事人即開始履行合同，但在確定乙公司的法定代表人等問題上發(fā)生嚴(yán)重分歧，而乙公司的大多數(shù)職工也反對(duì)公司兼并，并停工和不斷上訪，導(dǎo)致公司無法正常運(yùn)作甚至陷入停頓狀態(tài)。由于甲公司的兼并目的難以達(dá)到，預(yù)期利益化為泡影，加上大部分優(yōu)惠政策落實(shí)無望、放貸銀行明確拒絕免除乙公司的貸款利息，甲公司遂提出解除該兼并合同。乙公司以合同解除只能針對(duì)有效的合同作為理由，予以抗辯。
上述案例一提出的問題是，該案中司法機(jī)關(guān)的裁判根據(jù)為何；案例二提出的問題是該兼并合同是否可以解除。筆者認(rèn)為，未生效合同即已經(jīng)成立但未生效的合同，其前途如何應(yīng)區(qū)分情形而定。第一種情形是合同無效。如我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。違反這些規(guī)定的，轉(zhuǎn)讓無效。[2]上述案例一中的《項(xiàng)目及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，因主管機(jī)關(guān)外經(jīng)貿(mào)委不予批準(zhǔn)，以致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)，違反了該條例的規(guī)定，應(yīng)歸于無效，不再適用合同解除制度。[3]第二種情形是，當(dāng)事人通過其行為或言詞已經(jīng)變更了原合同的生效條件，變更后的合同已經(jīng)生效了。例如，當(dāng)事人在合同中約定了始期或停止條件，在始期尚未屆至、停止條件尚未成就的情況下，雙方當(dāng)事人都已經(jīng)履行了主要義務(wù)，或一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)且對(duì)方認(rèn)可，則宜認(rèn)定該合同已經(jīng)變更，去除了始期或停止條件。此類合同可以是解除的對(duì)象，對(duì)此未見有反對(duì)的意見。[4]第三種情形是，未生效合同因約定的解除條件成就或終期屆滿而徹底地失去效力。例如，某涉外《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》規(guī)定：“本合同如自簽字蓋章之日起18個(gè)月內(nèi)，政府主管部門未審批的，自動(dòng)失去效力。”該合同只要自簽字蓋章之日起已逾18個(gè)月，即使政府主管部門并未做出不予批準(zhǔn)的決定，也歸于消滅。第四種情形是，未生效合同既非無效，又未經(jīng)變更成為有效，繼續(xù)處于尚未生效的狀態(tài)。上述案例二即屬此類。屬于此類的還有：合同雖然尚未滿足我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條第1款規(guī)定的條件，但并非審批機(jī)構(gòu)不予批準(zhǔn)，只是尚待時(shí)日，就屬于尚未生效的合同。此類合同可否解除尚存疑問，下文將專門進(jìn)行討論。
二、未生效合同作為解除對(duì)象的理由
未生效合同可以作為法定解除的對(duì)象，其理由如下：（1）合同解除須以有效成立的合同為對(duì)象，這是在尚未遇到未生效合同可否解除的案件之前的觀點(diǎn)。[5]其實(shí)，中國現(xiàn)行法并未明文規(guī)定被解除的合同僅僅限于已經(jīng)生效的合同，沒有禁止解除已經(jīng)成立但未生效的合同。在這樣的背景下，只有允許解除已經(jīng)成立但尚未生效的合同才會(huì)有公正合理的結(jié)果，因此學(xué)界不宜再固守舊論，而應(yīng)當(dāng)重新界定中國現(xiàn)行法上的合同解除對(duì)象。（2）依據(jù)合同神圣或合同嚴(yán)守的原則，合同一旦有效就必須遵守，不得擅自變更或解除。即使如此，在主客觀情況發(fā)生變化，繼續(xù)嚴(yán)守合同會(huì)帶來不適當(dāng)?shù)暮蠊那闆r下，法律也允許當(dāng)事人解除合同。既然已經(jīng)發(fā)生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同嚴(yán)守原則的束縛，根據(jù)舉重明輕的原則，未生效合同的約束力會(huì)更弱甚至沒有，就更應(yīng)當(dāng)允許解除了，除非阻止此類合同生效履行且宜提前消滅的正當(dāng)事由不存在。（3）若不允許解除未生效合同，該合同要么較長時(shí)間地停留在這種狀態(tài)，要么發(fā)展到生效履行的階段，而這兩種結(jié)果對(duì)于無辜的當(dāng)事人均為不利，該當(dāng)事人強(qiáng)行廢除該合同，至少構(gòu)成締約過失責(zé)任，這并不適當(dāng)。如果允許該當(dāng)事人解除合同，則不會(huì)出現(xiàn)此類不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。（4）其實(shí)，合同存在著死亡的基因，終將消滅。在中國現(xiàn)行法上，合同消滅的制度有無效、撤銷、效力待定場合的不予追認(rèn)、清償和解除等。[6]未生效合同在不存在無效、撤銷、效力待定的原因場合，其消滅顯然不適用無效、撤銷、效力待定的制度，因其尚未生效也不適用清償?shù)闹贫�。剩下的唯有合同解除制度，其�?yīng)當(dāng)是明智的選擇，因?yàn)橐呀?jīng)生效的合同若提前歸于消滅，屬于合同解除制度的范疇，未生效合同的提前消滅也作同樣處理是比較合適的。[7]
這種觀點(diǎn)已被《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）所采納。《若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請(qǐng)求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報(bào)批義務(wù)而造成的實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)予支持。”第6條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報(bào)批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方同時(shí)請(qǐng)求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)自行報(bào)批的，人民法院應(yīng)予支持。轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報(bào)批義務(wù)，受讓方另行起訴，請(qǐng)求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價(jià)損失、股權(quán)收益及其他合理損失�！钡�8條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報(bào)批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請(qǐng)求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)予支持�！�
問題至此尚未解決，原因在于《若干規(guī)定》的上述關(guān)于解除未生效合同的規(guī)定，是以當(dāng)事人一方不履行報(bào)批義務(wù)這一作為合同生效要件的義務(wù)為解除條件，而非以當(dāng)事人一方“不履行”[8]主給付義務(wù)或從給付義務(wù)為解除條件。在未生效合同的場合，當(dāng)事人一方“不履行”主給付義務(wù)、從給付義務(wù)時(shí)，相對(duì)人可否援用《合同法》第94條的有關(guān)規(guī)定主張解除合同，仍需討論。
三、未生效合同中的義務(wù)與解除類型的對(duì)應(yīng)關(guān)系
鑒于中國現(xiàn)行法設(shè)置的合同解除制度包括約定解除、協(xié)議解除和法定解除諸類型，[9]有必要分別討論每種解除行為與未生效合同之間的關(guān)系，以檢驗(yàn)上述結(jié)論是否適當(dāng)。
未生效合同中約定了解除權(quán)產(chǎn)生的條件，或當(dāng)事人各方事后達(dá)成了解除該合同的協(xié)議，這些情形在實(shí)務(wù)中已經(jīng)發(fā)生。例如，某《股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》規(guī)定：“如自本協(xié)議書簽署之日起十八個(gè)月后，本次股份轉(zhuǎn)讓仍未生效或者出現(xiàn)其他政府審批障礙而導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓無法實(shí)施，則轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)在本協(xié)議簽署之日起十八個(gè)月屆滿后三個(gè)月內(nèi)就是否繼續(xù)履行本協(xié)議書進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不一致的，可以解除本協(xié)議書。如本協(xié)議書因此解除，各方保證各自承擔(dān)本次股份轉(zhuǎn)讓發(fā)生的成本及費(fèi)用，互不追究，但各方另有約定的除外。但因本協(xié)議書任何一方過錯(cuò)導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓未能生效或無法實(shí)施，該方不得依據(jù)本條提出責(zé)任豁免�！贝祟惣s定乃當(dāng)事人各方的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦不違背公共秩序、善良風(fēng)俗，法律應(yīng)予承認(rèn)。如此，在約定的解除權(quán)產(chǎn)生條件成就時(shí)，應(yīng)允許該解除權(quán)的行使，或當(dāng)事人各方達(dá)成了解除的協(xié)議，該解除協(xié)議生效之時(shí)已經(jīng)成立但未生效的合同歸于解除。
依據(jù)《合同法》第94條第1項(xiàng)的規(guī)定，解除未生效合同，不存有法律上的障礙，理論上也能自圓其說。有疑問的是，當(dāng)事人能否基于《合同法》第94條第2項(xiàng)至第4項(xiàng)的規(guī)定，主張解除此類合同。筆者認(rèn)為，回答這個(gè)問題牽涉到債務(wù)的分類、未履行效力不齊備的合同是否構(gòu)成違約、先期違約及其類比，需要較為詳細(xì)地進(jìn)行分析。
關(guān)于債務(wù)的分類，學(xué)說上已經(jīng)承認(rèn)了效力齊備的債務(wù)和效力不齊備的債務(wù)，或者說完全債務(wù)和不完全債務(wù)（unvollkommene Verbindlichkeiten）。[10]德國法甚至承認(rèn)了賭博、約定婚姻居間報(bào)酬等均不設(shè)定“債務(wù)”類型的不完全債務(wù)。[11]舉重以明輕，已經(jīng)成立的合同具有合法性，只是尚未生效，基于此類合同產(chǎn)生的債務(wù)，更應(yīng)屬于不完全債務(wù)，是債務(wù)的一種類型。既然合同沒有生效，這種類型的不完全債務(wù)自然未屆履行期，于是不會(huì)構(gòu)成遲延履行。在債務(wù)人自愿履行不完全債務(wù)的情況下，如果該履行不符合約定或法定，是否構(gòu)成不完全履行？回答是肯定的。其理由之一是，《合同法》第62條第4項(xiàng)規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行債務(wù)。比照該規(guī)定的精神，可以認(rèn)為債務(wù)人自愿履行不完全債務(wù)，意味著放棄了期限利益，債務(wù)的履行期限因此而屆至。其理由之二是，即便履行期明確，但按照《合同法》第71條第1款關(guān)于“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外”的規(guī)定，除了履行期純?yōu)閭鶛?quán)人的情況，債務(wù)人也有權(quán)提前履行，并且債務(wù)人提前履行時(shí)，債權(quán)人若無其他理由而不受領(lǐng)，就構(gòu)成債權(quán)人遲延。這種特例也模糊了不完全履行情況下的履行期屆至。其理由之三是，不完全履行的構(gòu)成至少在形式上沒有履行期限屆至這個(gè)要件，換句話說，不完全履行指的是債務(wù)人所為的給付存在著瑕疵，不看重履行期屆至與否。
債務(wù)人明確表示無論何時(shí)都不會(huì)履行不完全債務(wù)，或以自己的行為表明不履行該債務(wù)，其是否構(gòu)成先期違約？筆者對(duì)此持肯定態(tài)度。因?yàn)橄绕谶`約的要件就是，在履行期屆滿之前或在履行期屆至前（普通法的模式），債務(wù)人明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，或債務(wù)人明確拒絕履行其債務(wù)或構(gòu)成客觀預(yù)期不能（普通法）。債務(wù)人明確表示或以自己的行為表明不履行不完全債務(wù)，必定在“履行期屆滿之前”，也自然在“履行期屆至前”，宜按先期違約對(duì)待。
綜上所述，未生效合同產(chǎn)生了不完全債務(wù)；債務(wù)人若已經(jīng)履行了不完全債務(wù)，只是不完全；債務(wù)人明確表示不履行不完全債務(wù)，或以自己的行為表明不履行不完全債務(wù)，構(gòu)成了先期違約，債權(quán)人可以援用《合同法》第94條第2項(xiàng)或第4項(xiàng)的規(guī)定，主張解除合同。
四、部分未生效合同與合同解除之間的關(guān)系
世界上的事情確實(shí)復(fù)雜，其表現(xiàn)之一是，合同未生效，可能是某特定合同的部分條款未生效，其他部分已經(jīng)生效。在某特定合同由一系列合同文件組成的場合，這種部分生效、部分未生效的情形可能發(fā)生。試以下述案例來作分析。
A股份有限公司系一家境內(nèi)上市公司，其對(duì)外簽署了一份《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，協(xié)議附有以下四份文件：（1）《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》;（2）《關(guān)于A股份有限公司員工安置安排》；（3）《關(guān)于A股份有限公司盈利目標(biāo)之承諾函》;（4）《受讓人的法人代表甲對(duì)本次收購行為承擔(dān)連帶責(zé)任之不可撤銷的承諾函》。該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第26條規(guī)定：“本協(xié)議書自各方法定代表人或授權(quán)代表簽字并加蓋公章之日起成立。”第27條規(guī)定：“本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓在以下條件全部成就且其中最晚成就之日起生效：（1）轉(zhuǎn)讓方的股東大會(huì)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓方向受讓方轉(zhuǎn)讓其持有的本協(xié)議書項(xiàng)下的目標(biāo)公司（A股份有限公司）的股份；（2）目標(biāo)公司（A股份有限公司）的股東大會(huì)批準(zhǔn)本次向受讓方協(xié)議轉(zhuǎn)讓標(biāo)的股份；（3）本次股份轉(zhuǎn)讓經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)審核無異議；（4）受讓人向目標(biāo)公司（A股份有限公司）的股東發(fā)出的《要約收購報(bào)告書》經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)無異議，《要約收購報(bào)告書》生效且要約收購?fù)瓿桑唬?）本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得主管國有資產(chǎn)監(jiān)督管理審批部門批準(zhǔn)；（6）本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得主管外商投資審批部門批準(zhǔn)�！痹摗豆煞蒉D(zhuǎn)讓協(xié)議》經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章，按照《合同法》第25條的規(guī)定，以及該協(xié)議第26條的約定已經(jīng)成立。不過，其尚未經(jīng)主管國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)和中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條第1款前段的規(guī)定，以及該協(xié)議第27條的約定，《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》尚未生效。受讓方認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方違反了附件中的《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，主張解除主協(xié)議。
此處暫且不論轉(zhuǎn)讓方是否違反了作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，在假定轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)違反了該附件協(xié)議的情況下來回答受讓方有無權(quán)利解除主協(xié)議的問題。這里需要特別探討的是，尚未生效的合同可否有部分生效的情形？若有，其根據(jù)是什么？
首先，作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第22條第2款規(guī)定：“受讓方承諾因其主觀、惡意的過錯(cuò)導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓未獲審核和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而造成本協(xié)議無法履行，在該事實(shí)發(fā)生次日起5個(gè)工作日內(nèi)，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付人民幣1200萬元的違約金。上述受讓方的過錯(cuò)是指應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)法定或約定或承諾的義務(wù)而受讓方因主觀、惡意的過錯(cuò)不履行的，包括但不限于：（1）受讓方對(duì)其具備本次收購目標(biāo)公司（A股份有限公司）的投資者資格的陳述與保證不真實(shí)，或因未履行其作出的有關(guān)投資者資格的承諾，而導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓不能獲得批準(zhǔn)；（2）受讓方未履行且也無法繼續(xù)履行要約收購義務(wù)而導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓失敗。”筆者認(rèn)為，受讓方承擔(dān)該條款約定的違約金責(zé)任，必須以該條款已經(jīng)生效為前提條件，假如該條款尚未生效，不可能產(chǎn)生違約金責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。這說明作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》在總體上尚未生效，但其中的第22條第2款卻已經(jīng)生效。
其次，按照主協(xié)議第34條第2款關(guān)于“本協(xié)議書附件是本協(xié)議書不可分割的組成部分，各附件一經(jīng)各方簽署，即具有與本協(xié)議書相同的法律效力”的規(guī)定，該協(xié)議書附件《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》也是該協(xié)議書不可分割的組成部分。依據(jù)該附件協(xié)議第3條第7款關(guān)于“本協(xié)議經(jīng)各方簽署之日起生效，為《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》之附件，與《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》一并使用，是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不可分割的組成部分”的規(guī)定，因《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》已被各方簽署而發(fā)生了效力，雖然作為主協(xié)議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》在總體上尚未生效，但為其不可分割組成部分之附件《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》卻已經(jīng)生效。
那么，對(duì)于這種總體上尚未生效但部分條款業(yè)已生效的合同，其可否作為解除的對(duì)象？既然完全尚未生效的合同都可以作為解除的標(biāo)的，部分生效部分未生效的合同就更不必說了。但問題的難點(diǎn)并不在這里，而在于一方當(dāng)事人違反的是業(yè)已生效部分的義務(wù)，相對(duì)人卻要解除尚未生效部分的合同，這可否得到支持？《合同法》第94條第2項(xiàng)至第4項(xiàng)等規(guī)定的解除類型及其運(yùn)作，是當(dāng)事人一方違反了已經(jīng)生效的或者未生效合同項(xiàng)下的義務(wù)，相對(duì)人的解除權(quán)將因此而產(chǎn)生，其結(jié)果是使該已經(jīng)生效的或者未生效的合同歸于解除。即A合同被違反，導(dǎo)致的是A合同被解除，而非B合同被解除。但上述“一方當(dāng)事人違反的是業(yè)已生效部分的義務(wù)，相對(duì)人卻要解除尚未生效部分的合同”的問題則有所不同，即A合同被違反，相對(duì)人卻要求解除B合同；或?qū)儆谀澈贤腁部分被違反，相對(duì)人卻要求解除該合同的B部分，對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分以下不同情形予以處理。
第一，尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款若各自獨(dú)立，僅為類似于“單純外觀結(jié)合的合同聯(lián)立”情形的，一方當(dāng)事人違反了尚未生效部分的合同或條款，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分的合同或條款，解除的效力不及于已經(jīng)生效的合同或條款；一方當(dāng)事人違反了已經(jīng)生效的合同或條款，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分合同或條款，解除的效力不及于尚未生效部分的合同或條款。這是因?yàn)閱渭兺庥^結(jié)合的合同聯(lián)立，實(shí)際上是數(shù)個(gè)獨(dú)立的合同僅因締約行為而結(jié)合，相互之間不具有依存關(guān)系。于此場合，自應(yīng)分別適用各自的合同規(guī)范。
若尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款，為類似于“一份合同的效力或存在，依附于另一份合同的效力或存在的合同聯(lián)立”情形的，則應(yīng)貫徹主合同或條款被解除的，依附性合同或條款同其命運(yùn)的原則。這是因?yàn)橛诖藞龊系母鱾�(gè)合同是否有效成立，需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、被撤銷或解除時(shí)，依存的合同應(yīng)同其命運(yùn)。據(jù)此，在主合同或條款尚未生效，而其依附性合同或條款已生效的情況下，若解除尚未生效的主合同或條款，則已生效的依附性合同或條款亦隨之解除，而已生效的依附性合同或條款被解除時(shí)，尚未生效的主合同或條款并不必然被解除；在主合同或條款已生效，而其依附性合同或條款尚未生效的情況下，解除已經(jīng)生效的主合同或條款時(shí)，尚未生效的依附性合同或條款亦隨之解除，而尚未生效的依附性合同或條款被解除時(shí)，已經(jīng)生效部分的主合同或條款并不必然被解除。
第二，尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款，盡管在締約雙方看來不可分割，但在法律上卻屬于類似“典型合同附其他種類的從給付”的情形，其在處理上應(yīng)當(dāng)貫徹這樣的規(guī)則，即一方當(dāng)事人違反從給付義務(wù)的，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分合同條款，典型合同不因此而被解除；一方當(dāng)事人違反典型合同項(xiàng)下的義務(wù)的，相對(duì)人有權(quán)據(jù)此解除典型合同，從給付義務(wù)部分隨之被解除。這是因?yàn)榈湫秃贤瑸橹饕糠�，從給付為非主要部分。對(duì)此，原則上僅適用主要部分的合同規(guī)范，非主要部分被主要部分吸收。[12]
第三，尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款，盡管在締約雙方看來不可分割，但在法律上卻屬于類似“類型結(jié)合合同”的，各部分合同或條款彼此之間居于等值的地位，其處理原則上應(yīng)當(dāng)貫徹這樣的規(guī)則，即一方當(dāng)事人違反某部分合同或條款的，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分合同或條款，除非解除該部分合同或條款會(huì)使其他部分合同或條款失去存續(xù)的價(jià)值，或無法獨(dú)立存在。這是因?yàn)�，�?duì)于居于等值地位的各部分合同或條款，應(yīng)予分解，分別適用各部分的典型合同規(guī)范，并依當(dāng)事人可推知的意思調(diào)和其歧義。[13]
但是解除尚未生效的合同或條款并未導(dǎo)致已生效合同或條款失去存續(xù)價(jià)值，亦未導(dǎo)致已生效合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則解除尚未生效的合同或條款應(yīng)予承認(rèn)；而若解除尚未生效的合同或條款致使已生效的合同或條款失去存續(xù)的價(jià)值，或使已生效的合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則不應(yīng)支持解除尚未生效的合同或條款。
需要強(qiáng)調(diào)指出的是，解除已生效的合同或條款沒有導(dǎo)致尚未生效的合同或條款失去存續(xù)價(jià)值，亦未導(dǎo)致尚未生效的合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則解除尚未生效的合同或條款應(yīng)予承認(rèn)；但倘若解除已生效的合同或條款已經(jīng)導(dǎo)致尚未生效的合同或條款失去存續(xù)價(jià)值，或使尚未生效的合同或條款無法獨(dú)立存續(xù)的，則不應(yīng)支持解除尚未生效的合同或條款。
第四，若尚未生效的合同或條款和已生效的合同或條款密切結(jié)合且不可分割，解除任何部分的合同或條款，都會(huì)使其他部分的合同或條款失去存續(xù)價(jià)值或無法獨(dú)立存續(xù)。于此情形下，一方當(dāng)事人違反尚未生效的合同或條款所產(chǎn)生的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人有權(quán)解除合同的全部；一方當(dāng)事人違反已生效合同或條款所產(chǎn)生的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人亦有權(quán)解除合同的全部。
第五，就上述案例而言，A股份有限公司簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及其附件《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，二者既有相互獨(dú)立的一面，也有后者是前者不可分割的組成部分的一面。說它們各自獨(dú)立，是因?yàn)楦髯缘臉?biāo)的不同，各自的目的及任務(wù)有別，各自的生效要件相異，絕非同一典型合同里的不同條款，并無必然結(jié)合在一起的天性，而是不同合同因當(dāng)事人的意思而“組合”在一起。說它們不可分割地組成了合同，是因?yàn)楹笳呙鞔_規(guī)定當(dāng)事人各方應(yīng)本著“為確保本次股份轉(zhuǎn)讓符合法律法規(guī)的要求，保障和明確過渡期間協(xié)議各方各自的權(quán)利和義務(wù)，妥善安排過渡期間目標(biāo)公司（A股份有限公司）的經(jīng)營運(yùn)作”的目的，而特意作出了這樣的約定。因此，判斷受讓方有無權(quán)利解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，不宜簡單套用非典型合同的法律適用規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)有所突破。
轉(zhuǎn)讓方違反附件中之《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，沒有導(dǎo)致《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》構(gòu)成不能履行，也沒有使受讓方成立《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的目的落空，則受讓方不得以轉(zhuǎn)讓方違反了《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》為由解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。但由于轉(zhuǎn)讓方違反《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》的行為，已有使《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不能履行之虞（巨大的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)），因此受讓方有權(quán)援用《合同法》第94條第2項(xiàng)的規(guī)定，主張解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。
而若轉(zhuǎn)讓方違反《關(guān)于A股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓過渡期安排的協(xié)議》，導(dǎo)致《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》構(gòu)成不能履行或?qū)⑹故茏尫皆馐苤卮髶p失或使其合同目的落空，受讓方有權(quán)援用《合同法》第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，主張解除《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。
注釋:
[1]參見崔建遠(yuǎn)：《合同解除的疑問與釋答》，《法學(xué)》2005年第9期。
[2]我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條第4款使用的術(shù)語是“轉(zhuǎn)讓無效”，未言明是不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓（類似于物權(quán)變動(dòng)）的效力，還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。按照該行政法規(guī)的立法目的，所謂“轉(zhuǎn)讓無效”指的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，審判和仲裁的實(shí)務(wù)也基本上按照此種解釋予以裁判�，F(xiàn)行《物權(quán)法》第15條等規(guī)定則區(qū)分了物權(quán)變動(dòng)與其原因行為，未辦理物權(quán)登記的，不影響原因行為的效力。如果據(jù)此模式和理念解釋我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條的規(guī)定，就會(huì)得出與以往解釋不同的結(jié)論，即政府審批部門不予批準(zhǔn)涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，僅僅是股權(quán)沒有移轉(zhuǎn)，受讓人沒有取得股權(quán)，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不因此而無效，在不存在《合同法》第52條、第47條、第48條和第51條規(guī)定的原因的情況下應(yīng)為有效。鑒于我國審判和仲裁的實(shí)務(wù)基本上沿襲以往的理念和操作，本文也暫不予以改變。
[3]這里需要注意三種不同的制度及其法律后果：合同若正處于主管部門的審批過程中，尚未被批準(zhǔn)，則為未生效，而非無效；只有審批部門明確拒絕批準(zhǔn)，合同才無效；若合同約定了存續(xù)期間，在該期間屆滿時(shí)主管部門尚未批準(zhǔn)，合同自動(dòng)消滅。
[4]對(duì)已經(jīng)成立但尚未生效的合同可否解除的問題，應(yīng)當(dāng)做類型化的工作，若當(dāng)事人通過其行為實(shí)際上已將合同變更，變更后的合同已經(jīng)生效。
[5]這是崔建遠(yuǎn)先生于1984年在其吉林大學(xué)法律系法學(xué)碩士學(xué)位論文《論我國的合同解除》中提出來的，該文將經(jīng)濟(jì)合同解除的法律性質(zhì)概括為四點(diǎn)：合同解除以有效成立的合同為對(duì)象；合同解除必須具備解除條件；合同解除必須有解除行為；合同解除的效力或是向?qū)戆l(fā)生或是溯及既往。后該觀點(diǎn)在《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》一書中公開發(fā)表（參見王家福主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第363頁），并被國內(nèi)諸多論著沿用（參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第189頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第378 ～ 379頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第2版，法律出版社2008年版，第455頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》第2版，法律出版社2005年版，第613頁）。
[6]在因不可抗力等客觀原因致使合同不能履行的情況下，德國法系采取合同自動(dòng)消滅并由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的模式，故風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度在德國法系也是合同消滅的制度。但我國現(xiàn)行法將該制度分解開來，合同消滅的層面由合同解除制度解決，合同不能履行所致?lián)p失問題不排斥由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度處理。
[7]同前注[1]，崔建遠(yuǎn)文。
[8]本來，履行主給付義務(wù)應(yīng)以合同生效為前提，合同尚未生效，主給付義務(wù)的履行期尚未屆至，債務(wù)人至少享有期限利益，沒有義務(wù)現(xiàn)時(shí)履行主給付義務(wù)。因此，特將“不履行”一詞加上雙引號(hào)。
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