[ 張志銘 ]——(2012-8-14) / 已閱8910次
我不是刑事法的專家，僅是一個關注者，談不上對死刑問題有多深的研究，講的不一定正確。與這個問題有些學術緣分，我1986年北大研究生畢業分到中國社會科學雜志社做編輯，雜志社當時辦有一份叫《未定稿》的雜志,在1989年我就編發過討論中國死刑存廢的文章，作者是邱興隆，大致可以認為那是國內較早討論死刑存廢問題的文章。從那以后我自己也時斷時續地對這個問題有一些思考，后來研究人權問題，涉及到《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）第六條將死刑限于“最嚴重的犯罪”的規定，進一步有一些專門思考，但談不上有多專業、多深的研究。最近一段時期社會上對這個話題談論比較多，有很多人特別是一些有影響力的法律界人士呼吁廢除死刑。審視之后發現，無論是主張保留死刑者還是主張廢除死刑者，都留有一些值得深入思考的問題，我也想借此機會談一些針對性的看法。死刑問題不完全是、甚至在某種意義上講主要不是刑事方面的問題，對于死刑存廢這樣一個復雜的問題，可以從多個角度多個層面展開思考分析，應該較多地注意論證方法的恰當性。為此，我把今天的發言命名為“如何看待死刑存廢”。下面我想先就人們熱議死刑存廢話題的現狀做一個描述和評論，然后針對性地談一些個人的看法。
如何看待死刑的存和廢，首先我認為這是一個值得關注和深入探討的話題。從1988年開始到現在20多年，很多人在談論這個話題。最初是刑事層面，人權話題出現后，有人從生命權，從《公約》的要求來關注這個問題，但這個問題真正熱起來是最近這幾年。這幾年出現了一些特別引起公眾關注的典型事例，如孫偉銘案、藥家鑫案等，還有云南李昌奎案，先奸殺了一個少女，又把一個小男孩摔死，一審判的是死刑，二審判的是死緩，輿論沸沸揚揚。這一系列案例使刑事犯罪死刑判決成為公眾眼中的焦點，社會廣泛關注，國內和國外媒體往往形成聯動。
這幾年中國學術界關于廢除死刑的議論也越來越多，一些專門研究死刑問題的刑事法學者也明確持有這樣的觀點。我們還可以看到，這幾年政府在死刑問題的刑事政策方面，態度也有比較明顯的轉變，比如2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》就取消了13個經濟類犯罪的死刑，占原來68個死刑犯罪的19.1%，力度比較大。總體看來，我覺得目前人們在這方面已經逐漸達成一種共識，即經濟類或是財產類的犯罪不應該設立或適用死刑，這種逐漸生成的共識，促成和支持了相關的法律修改。當然，刑法雖減少了13個死刑罪名，但還有55個死刑罪名，這在世界上仍屬最多的。這次刑法修改還增加了75歲以上老人犯罪某些條件下不適用死刑，這也反映出當下和今后的相關立法取向。
這些年大家對死刑問題的國際趨勢不斷地宣傳介紹。《公約》對死刑的態度是廢除死刑或者不適用死刑，或者叫限制死刑直到最終廢除死刑。這些年無論是官方媒體、政府方面還是學術界都在不斷地傳播這樣一種國際人權領域的發展趨勢，說明對于死刑的態度和實踐已經發生很大的變化，全國人大修法減少死刑罪名正是對此作出的回應。中國的“和平崛起”必然要求進一步融入當今世界，順應世界潮流。有統計數字表明，在當今世界224個國家或地區中，到2009年已經有71%也就是說有138個國家或地區是不實行死刑或者是不執行死刑的，其中有103個是徹底廢除了死刑，另外35個是在實踐中不執行死刑，數量相當可觀。因此，廢除死刑或者不執行死刑是一種國際趨勢，而且越來越強勢。中國現在是世界上保留和執行死刑的少數陣營里的一員，而且是其中最引人注目的一個國家，所受批評之多可想而知。對于中國在遵守《公約》方面的諸多批評、質疑，與眾多的死刑有很大關系，《公約》要求判罰死刑只能是最嚴重的犯罪，中國在1998年就已經簽署了該公約，因此，這次刑法修改減少死刑罪名的舉動在某種意義上也是緩解國際壓力。
不僅立法機關是這樣，2007年最高人民法院收回此前授予高級人民法院行使的死刑復核權，也是一個很重要的舉動。在藥家鑫案炒得沸沸揚揚的時候，最高人民法院在它的年度報告里特別指出要加強對死刑適用的指導，統一死刑適用的尺度，還非常明確地提出來要盡量依法不判處死刑立即執行。在這樣一個當口，最高人民法院的報告明確以一種特別的色彩去渲染這種立場，很多人覺得藥家鑫死不了，激起了社會上的反彈，媒體大肆報道。實際上最高人民法院的文件跟藥家鑫案是沒有關系的。剛才講的云南的李昌奎案，我注意到云南省高級人民法院的發布會上有一些說法，這是之前很難見得到的，比如說該院的一位副院長用了一個非常有趣的表達“不能以公眾狂歡的方式判一個人死刑”，其實之前這一直是個學術性的表述，而學術表達是很少能夠成為官方的正式表述的。從中可以看出這幾年各級法院的態度，正在因為觀念的變化而潛移默化。
基于這樣的一些事例和事實，對我們死刑問題的現狀，我的一個基本判斷是：在當下和今后一個時期，中國在死刑政策、死刑立法和法律實踐上已經顯現出各個方面復雜和激烈的博弈。在死刑問題上的沖突、分歧和斗爭會愈演愈烈，怎樣看待這個問題，就是我們今天坐下來深入探討的價值所在。對于目前國內在死刑存廢問題上的爭論，我做了一點梳理，基本的印象是熱鬧而缺乏條理性：宣示態度主張的比較多，有的主張廢除死刑，有的主張保留死刑，有的還主張加重死刑，但是各種主張背后常常缺少清晰可辨的依據和思路，強烈的主張勢必成為簡單的情感宣泄。
我看了很多關于死刑存廢議論的報道，有許多說法顯得似是而非。比如，有的論者覺得死刑太殘酷，主張借鑒美國用終身監禁取代死刑。我發現這種觀點有很多人贊成，也有很多人不贊成，原因是對生命和自由有不同的認識。對于生命和自由的認識，中國人跟西方人有很大的差距。中國人熟悉的一句話是“好死不如賴活”，其實中國官方也是這么認識的。政府講生存權是第一人權，其含義比國際人權領域講的生命權要廣泛，但其中有一層含義很明確，就是活著，人活著是最重要的，而這恰恰可能是中國人的獨特理解。如果說生命比自由更重要，那么怎么可能用終身監禁去取代死刑呢？終身監禁只是失去自由但并沒有失去生命。西方人認為“生命誠可貴，愛情價更高。若為自由故，兩者皆可拋”。生命也好，愛情也好，都沒有自由重要。美國獨立戰爭的時候，有一個州的議員就斷然提出“不自由毋寧死”，如果不能從大英帝國壓迫下獨立起來，不能獲得自由，就不能茍且地活著。它不僅僅是一個標語，一句口號，一個流行的說法，它反映的正是西方政治哲學或生活哲學里面對這樣問題的看法：如果一個人不自由，那生命又有什么意義呢？生命中最核心的品格就是自由，在近現代法律價值上宣示自由、平等、博愛，自由居于首位。中國人在這方面的認識確實有很大的差距，從孔老夫子開始，所講的道理都比較生活，比較實際，比較世俗化。有人趣談，一個關在監獄里的人，讓他出去他不出去，他說我不想出去，這里面有吃有喝的，出去了以后沒人管我吃管我喝。因此，如果不首先考慮解決一些前置性問題，只是簡單地認為死刑殘酷，主張用終身監禁去取代死刑，那只能是一種非常空洞的主張。
另一種說法也跟上述問題相關。很多人覺得中國文化是不允許廢除死刑的，言下之意是，中國文化跟廢除死刑這種制度安排是不兼容的，但我覺得這很難證明。華人世界也有很多廢除死刑或者是不適用死刑的，像我國臺灣地區已經9年沒有執行過死刑。如果說香港或者是新加坡有些西化，我國臺灣地區還是很正宗的中華文化，它為什么就可以做到呢？韓國也屬于漢文化，但已經十幾年沒有執行死刑了。因此，中國文化不能容忍廢除死刑這個說法不準確。還有論者討論宗教是不是有助于廢除死刑，認為中國人不信教，所有的報應都是現世報，這點與一些宗教的說法不同，佛教講因果報應，一個人作惡總有遭報應的時候，基督教講煉獄，末日審判，中國沒有那樣的宗教，一切因果報應都要落實到現世中，因而有人覺得中國人的宗教觀不支持廢除死刑。其實這放在世界歷史的范圍內考察是很難說通的，因為廢除或限制死刑主要是與近現代人權運動相伴隨的現象。
還有一種主張廢除死刑的理由是，死刑一旦執行了就無法逆轉，無法修復。原來我也認為這個觀點很有道理，死刑確實一旦執行就不能挽回了。那一旦發生錯殺了怎么辦？從前有一種說法，寧肯錯殺一千不能放過一個，大家認為非常錯誤，但是反過來想想，寧可放縱一千，也不能錯殺一個，難道就對了嗎？比如說如果主張只要有錯殺的一點點可能性，國家就應該廢除死刑，那就會放縱很多犯罪，對被害人和社會公共安全造成很大危害。實際上，任何刑罰在某種意義上說都是不可逆轉的，而不僅僅只有死刑是不可逆轉的。河南有一個青年人被冤枉關了幾十年，出來成老頭了，那能逆轉能挽回嗎？當然不能。因此，把死刑不可逆轉作為廢除死刑的理由并不充分。
還有很多人主張廢除死刑是認為死刑沒有威懾力，并引用數據說明，有些國家廢除死刑之后刑事案件并沒有上升，而一些執行死刑很多的國家或時期，并沒有降低嚴重刑事犯罪的發案率。有學者還舉了一個有趣的例子，說英國曾經有偷東西砍頭處死的刑罰，砍頭是在廣場上執行，執行的時候有很多人在看，這時候就有人利用大家注意力集中的時候偷東西，以此來說明死刑并沒有威懾力。但是我們也會看到學者甚至同一位學者例舉出許多說明死刑具有威懾力的情況。比如在陜西一個監獄里，有個犯人表現不錯，監獄里就派他做一件事，陪判處死刑第二天就要執行的人說話。這個人的記錄表明，面臨第二天被處死的人一般都會出現各種各樣的失態，比如說大笑、大哭、狂躁不安，甚至大小便失禁，沒有人能像我們在電影中看到的那樣從容。這個例子說明人是怕死的，說明死刑是有用的，具有威懾力。死刑到底具不具有威懾力，有的人說有，有的人說沒有，甚至同樣的例子都會有相反的結論，值得深入思考。
還有人說國家禁止殺人，為什么自己亂用殺伐，這種議論在網上也很流行。我覺得這是在公力救濟和私力救濟的認識上存在盲點的結果，國家可以懲罰犯罪，可以對罪犯處以刑罰甚至死刑，但是個人不能。還有一些議論，主張在死刑問題上要以直報怨，那么以直報怨在道德上是不是一定就高于以怨報怨，以惡去惡？實際上我覺得中國人對這樣一種基于道德的批判大多是質疑的，經典意識形態長期奉行的革命邏輯也是“對敵人的寬容就是對同志的犯罪”。我們很習慣以惡去惡，其中包含了復雜的道理。比如中國古代法家有重刑的理論，主張治輕罪用重刑，以刑去刑；他們以火和水來做比喻，熊熊燃燒的火讓人覺得危險，不敢靠近，所以被火燒傷燒死的人少，而水看似平靜柔和，波瀾不驚，被水溺死的人卻不少。從道德上講以直報怨就一定高于以怨報怨嗎？當然可以再分析，這要看價值評判的坐標和考量因素是什么，不是像我們現在說的那樣簡單。另外，有的法院的法官講老百姓愚味，只是信奉“殺人償命”這樣的道理，但我覺得“殺人償命”很樸素也很深刻，它植根于人性，并不簡單。劉邦當年“約法三章”講“殺人償命”，說法簡約卻蘊含著非常深刻的人世生活的道理，體現了我們從歷史到現實人類生活秩序中很基本的原則。我不太贊成簡單地就把它說成低級，甚至說它愚昧。
目前關于死刑存廢的言論非常多，也非常熱鬧，但是，這些說法到底依據的是什么理由，憑借的是一種怎樣的思路，什么是一種更加準確的表述，好像并不清楚。對于目前的討論或者說是爭論，總體上看是熱鬧而缺乏條理，這是我對現在死刑問題的研討和議論現狀的一個基本評價。下面，我就針對性地談一些自己的體會和看法。
如何看待死刑的存與廢，從方法或者思路上講，大致涉及兩類問題：第一類問題是死刑有沒有用，這是死刑的效用問題；第二類問題是死刑好還是不好，涉及死刑的正當性問題。所有關于死刑存廢的問題，大致都可以歸入這兩類問題，一是死刑的效用，二是死刑的正當性。
死刑到底有沒有用，這是一個事實層面的問題，從我看到的文獻資料來說，研究者迄今似乎并不能澄清死刑對遏制犯罪、對社會治安是否有效果的問題。說有效果的和說沒效果的都有各自的經驗和實證材料，很多人都想從經驗實證的角度澄清這個問題，但是到目前為止我覺得并沒有人取得成功，沒有出現一邊倒的結論。我的看法是，不能說死刑絕對沒用，也不能說它絕對有用。我上面轉述的兩個例子，一個例子說人被判處死刑并面臨執行的時候會崩潰，說明死刑是有威懾力的，有用的；另一個例子說在看處決偷竊犯時仍有人趁機偷竊，表明死刑沒有什么用。籠統地說，我們可以主張死刑有用，也可以主張死刑沒用。面對這種局面，可以這樣去分析，即死刑有用到底怎么有用。死刑對于遏制犯罪、對于社會治安的意義，只是刑罰一個方面的作用，即通常所說的預防作用。但是死刑的作用還有其他方面，比如死刑對于面臨死刑的人有用沒用。根據前面講的兩個例子，死刑雖然對遏制犯罪沒有用，但是對被判處死刑的人還是有用的，會給他造成巨大的壓力。如果死刑能夠對死刑犯產生這樣的效果，盡管它不能實現預防功能，但它至少可以滿足文明社會的報應功能，給受害者和社會大眾以心理慰藉。因此，在有用沒用這個問題上可以分別來看，可以細化地去講，比如說對預防犯罪有沒有用，對懲罰犯罪有沒有用。如果死刑只是在某種確定的意義上有效用，那么我們在一般意義上講死刑是有用還是無用就成了一種很空泛的討論。同時，盡管人們關于死刑有效性的討論隱藏了對死刑正當性的關懷，不能簡單以事實性質論之，但是我覺得應該特別注意，關于死刑有用沒用的討論是一個事實層面上的議論，而死刑存廢問題則主要是價值層面的問題，它們之間可能都沒有太大的關聯。這就是我們在理論上所說的，對于一個價值性質的主張是無法通過事實材料加以證成的。價值上正當不正當的問題，不能通過事實依據加以論證，這完全是兩類不同性質的問題。
死刑存廢的問題關鍵是死刑的正當性問題，如果正當就應該保留，如果不正當就應該廢除。但現在大家不是關注死刑正當不正當，而是專注于死刑有用無用，難道死刑有用就一定正當了嗎？這是現在討論里經常犯的一個錯誤。有用跟正當不是一回事，我們應該把死刑是否有用的問題跟死刑是否正當的問題區分開來。關于死刑的正當性問題，我覺得在認識上要注意以下一些方面的問題：
第一，在價值上考量死刑的正當性應該承認價值多元。中國社會已經跟原來不一樣了，利益分化，人們的生存環境、教育背景等方面的差異，使人們的價值觀和價值評價標準呈現多元格局。或許有人能講出很高級很動聽的廢除死刑的理由，但不能因此就簡單地認為“殺人償命”很低級、很愚昧，事實上也確非如此。在價值正當性的認識和實踐上，我覺得開放的態度很重要。我們主張價值多元和文化多元有時只是強調它數量上的多，實際上卻不止于此，我們更要理性平等地對待不同的價值和文化，引入理性平等的對話機制。否則即使認可價值多元，某種價值評價還是會擺出一副居高臨下的姿態，霸道地認為什么東西是對的，什么東西是錯的。我覺得我們首先要承認價值多元，其次對于不同的價值和文化要有理性的平等對待的態度。我們這個社會總是意圖通過典范人物統一大家的思想觀念和價值偏好，但細想一下，社會已經分化了，在死刑的價值正當性認知上應該有一種寬容開放和平等對待的態度。
第二，在死刑存廢方面我們要做一個確定的價值權衡。我們在死刑的問題上到底是進還是退，它涉及哪些價值考量的因素，以及我們要怎么樣去權衡。比如說罪犯的生命與被害方的生命，個人的生命與他所在的社會共同體的安全，這之間到底怎樣權衡。如果說一個罪大惡極的罪犯你寬容了他，那么對于受害一方，對于社會上潛在的受威脅者的生命價值是不是就給予了同樣的尊重呢？我覺得現在主張廢除死刑的人并沒有很好地回答這個問題。在當今民主社會，生命是等價的，人格是平等的，尊重是交互的，一個人可以非法殺人不死，那么被殺者就是該著的嗎？這樣的質疑很樸素，但是并不簡單，甚至還很深刻，如果不去認真地面對和回答這樣的問題，進行具體的價值考量和價值權衡，那么無論主張保留死刑還是主張廢除死刑，就僅僅是主張的對峙而已，不會有像樣的溝通和交流。
第三，在死刑存廢的價值權衡上，對當今世界通行的或頗具普適性的價值評判標準要予以關注。講尊重和保障人權就必定要廢除死刑嗎？盡管在理論上我們很難證明這一點，但從事實層面看，當今世界確實越來越把廢除或限制死刑適用作為一個國家或地區切實尊重和保障人權的顯著標志。
第四，與上述對當今世界通行價值評判標準的關注相對應，中國政府應該進一步澄清自己對待死刑問題的立場和態度。中國政府在死刑問題上的堅持以往臉譜比較清晰，這些年無論是立法還是司法都有了一些明顯的改變，但是總體上給人的感覺是，中國政府在死刑的態度和立場上變得越來越模糊。政府在一些典型事例的處置上充滿了機會主義的選擇，像藥家鑫案，感覺政府好像是先看民眾、社會、輿論的情況，然后才表明自己的態度，決定是殺還是不殺。政府在死刑問題上沒有自己清晰的立場和態度，會加重社會的無序狀態。政府在死刑問題上到底是什么樣的立場和態度，并在立法和法律實施上做什么樣的制度安排，這是當下一個非常緊要的問題。在這方面太多的機會主義，聽之任之的態度不利于事態的穩定。在死刑是不是正當的問題上政府方面需要有明確的態度，以及解決問題的明確思路。
總體上講，我覺得在死刑問題上我們社會出現了很大的分歧，官方與民眾之間，普通民眾與專家學者之間，以及民眾之間，專家之間存在各種分歧，在這種情況下，要在短時期內通過某種強力達成共識的可能性很小，當務之急是怎樣促成共識的形成。我們眼下無法達成共識，但是可以增進共識，做到這一點還是有可能的。在死刑制度的實踐上，我覺得要正視《公約》的要求，在廢除死刑問題上加大研討和論證的力度，深入思考死刑的正當性，在限制死刑適用問題上明確立場和思路，力爭取得切實的成效。
出處:《國家檢察官學院學報》2012年第1期
（作者系中國人民大學法學院 教授）
