[ 于志強 ]——(2012-7-26) / 已閱22237次
論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性
——關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化理論”的置疑
內(nèi)容提要: 知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利一樣具有私權(quán)的屬性。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性區(qū)別于其他民事權(quán)利而有其特殊性，以致于有些學(xué)者在不否認知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性的前提下提出了知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化理論，并試圖用該理論來解釋一些知識產(chǎn)權(quán)面臨的新問題。知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化理論是對私權(quán)理論的一種錯誤的解讀，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性不會也不可能改變或者會具有雙重屬性。
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）在序言中明確指出知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。“它是發(fā)達國家與發(fā)展中國家一種平衡的結(jié)果”。[1]這表明知識產(chǎn)權(quán)是私主體所享有的財產(chǎn)權(quán)，可以歸入民事權(quán)利范疇。
但是近年來，隨著科學(xué)技術(shù)特別是信息技術(shù)的長足發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)客體的類型也在不斷的發(fā)展和變化，隨之而來的就是理論的創(chuàng)新和發(fā)展，其中知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論就是一個典型的例子。
不可否認，雖然知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論有其合理的一面，是知識產(chǎn)權(quán)理論創(chuàng)新的大膽嘗試，對于完善和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)理論體系提供了一個新的視角。但是，筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利屬性的一種錯誤的發(fā)展和創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，它不可能公權(quán)化。如果知識產(chǎn)權(quán)真的有公權(quán)的屬性，那它就不是真正的知識產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)該劃歸別的部門法調(diào)整了。
一、“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化學(xué)說”的理論依據(jù)
在“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化”學(xué)說支持者日趨增多的背景下，探求這一學(xué)說的客觀背景或者說理論依據(jù)，是反思這一學(xué)說合理性的基礎(chǔ)。
（一）依據(jù)之一：知識產(chǎn)權(quán)的公法化趨勢
由于國家干預(yù)的廣泛出現(xiàn)，導(dǎo)致了公法、私法的融合以及公權(quán)、私權(quán)的權(quán)利競合。原有的私法中由于引入某些公法條款，以至于知識產(chǎn)權(quán)、礦業(yè)權(quán)、水權(quán)等權(quán)利形態(tài)受到大量公法規(guī)范的規(guī)制，凸顯出強烈的公權(quán)色彩。而知識產(chǎn)權(quán)是“公”、“私”融合過程中公權(quán)、私權(quán)的權(quán)利競合最為明顯的一項權(quán)利。[2]
私法公法化在知識產(chǎn)權(quán)制度中表現(xiàn)的較為明顯，主要是因為知識產(chǎn)權(quán)與其他民事法律制度相比有自己的特殊性，與公法的關(guān)系較為緊密。知識產(chǎn)權(quán)的一個重要特征就是公權(quán)力的介入較為普遍和更加深入，這也是被認為私法公法化的一個最為重要的特征。私法公法化是資本主義法律體系發(fā)展到一定階段由于不能解決一些新出現(xiàn)的問題而提出的新的方法。這一方法主要是應(yīng)對社會財富分配不公平、貧富差距變大而導(dǎo)致的社會財富不能物盡其用的問題，另外也是為了調(diào)和日益加深的社會深層次矛盾不得不發(fā)生的變化。這種變化在法律層面上就產(chǎn)生了私法公法化現(xiàn)象。而知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論則抓住這一特征，認為私法公法化過程必然會帶來或?qū)е轮R產(chǎn)權(quán)的私權(quán)公權(quán)化趨向，有的學(xué)者還認為這種趨向隨著社會的發(fā)展和“法律社會化”的影響會越來越強烈，最終知識產(chǎn)權(quán)中公權(quán)會占有非常重要的地位。
（二）依據(jù)之二：國家授予與確認
知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論認為，“政府角色”在知識產(chǎn)權(quán)制度中具有非常特殊的法律地位，主要體現(xiàn)在國家授權(quán)行政機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)利客體進行形式審查和審查。[2]其實本質(zhì)上知識產(chǎn)權(quán)受到國家公權(quán)力的干預(yù)和限制是不可避免的，而且這種干預(yù)和限制從知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生到結(jié)束都可以見到國家公權(quán)力的影子。公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的干預(yù)主要表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)、流轉(zhuǎn)、變更等過程中都需要國家行政機關(guān)來確認。甚至知識產(chǎn)權(quán)的保護中也需要行政權(quán)力的強有力的干預(yù)，包含責(zé)任追究中行政責(zé)任占有重要的地位。知識產(chǎn)權(quán)的限制主要表現(xiàn)在因社會公眾的利益或其他原因而對權(quán)利人的權(quán)利范圍做出的某種必要的限制。雖說其他民事權(quán)利也會受到某些限制，但都沒有知識產(chǎn)權(quán)受到的限制范圍更加廣泛。也許正因為如此，有些學(xué)者認為，知識產(chǎn)權(quán)受到如此大范圍和程度上的干預(yù)和限制更加容易具有公權(quán)屬性。
（三）依據(jù)之三：社會公益與利益平衡
知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論認為，知識產(chǎn)權(quán)法是平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間的利益的調(diào)節(jié)器，這種“平衡”是一種動態(tài)的平衡，它需要由公權(quán)適時介入進行調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)存在公權(quán)的滲透、知識產(chǎn)權(quán)法需要在知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾利益之間達成利益平衡，從這一意義上說，源于知識產(chǎn)權(quán)的客體知識產(chǎn)品有公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品的雙重屬性。[3]知識產(chǎn)品的公共屬性是其為社會公眾獲得和利用知識與信息使社會文明得到進步和發(fā)展。在這一層面上，如果沒有國家公權(quán)力的干預(yù)和控制，社會公眾對知識和信息的需求就會被大大限制，不利于社會的發(fā)展和進步。但是，干預(yù)和控制過多會導(dǎo)致保護不力，又會使權(quán)利人無法從中獲利，打擊其創(chuàng)新的積極性，不利于知識和技術(shù)的創(chuàng)新，總體上還是不利于社會進步和發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制就是在國家公權(quán)力干預(yù)和權(quán)利保護之間尋求一種合適的中間點，即保護權(quán)利人獲得合適的回報，也使得社會公眾利益不受影響，這體現(xiàn)了公法和私法一定程度上的整合。
二、“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化”學(xué)說的合理性反思
對于“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化”學(xué)說賴以提出的理論基礎(chǔ)和依據(jù)進行合理性反思，可以發(fā)現(xiàn)，上述支持“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化”的理由頗為脆弱，難以支撐這一日漸有影響的理論學(xué)說。
（一）合理的置疑：私法的公法化能否等于私權(quán)公權(quán)化？
將法律劃分為公法和私法起源于羅馬法。烏爾比安的《學(xué)說匯編》指出：它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)之中。[4]但是，現(xiàn)代意義上對公法與私法的劃分卻與羅馬法時期的區(qū)別甚大。目前流行的公法與私法的劃分標準大致有利益說、關(guān)系說、法律說。利益說認為，公權(quán)是關(guān)于社會公益方面的各種權(quán)利，私權(quán)是關(guān)于私人利益方面的各種權(quán)利。關(guān)系說認為，公權(quán)是關(guān)于國家和公民之間的權(quán)利，而私權(quán)則是關(guān)于公民相互之間的權(quán)利。法律說認為，公權(quán)通常是公法上所確認的權(quán)利，私權(quán)通常是私法上所確定的權(quán)利。[5]此外，還有主體說、權(quán)力服從說等等。事實上，每一種劃分標準都有其優(yōu)點和缺陷。德國學(xué)者拉倫茲作過一個貼切的比喻：“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開，就像我們用刀子把一只蘋果切成兩半一樣。”[6]正因為如此，公法與私法的相互滲透無疑使得知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性更加難以判斷。因而，一些學(xué)者便認為，私法公法化相應(yīng)地導(dǎo)致了私權(quán)公權(quán)化。
應(yīng)當說，私法公法化首先是西方世界主導(dǎo)下社會思潮的變遷在法律領(lǐng)域的反映。[7]西方資本主義國家在長時間的發(fā)展過程中由于過度保護私權(quán)，就必然會產(chǎn)生一系列問題，這些問題主要集中在貧富差距加大，社會財富集中在少數(shù)人手中，不能物盡其用，由此導(dǎo)致許多社會矛盾，這種社會矛盾成了資本主義社會進一步發(fā)展的桎梏。為了緩和社會矛盾，一些新的理論便被提出來。私法公法化便是其中具有代表性的理論之一。
私法公法化的實質(zhì)內(nèi)容就是國家加強了對社會經(jīng)濟的干預(yù)。這種干預(yù)是以前被認為是私法領(lǐng)域內(nèi)的被“私法自治”理念所“保護”的領(lǐng)域。國家對私法領(lǐng)域的干預(yù)一般認為會產(chǎn)生兩個后果：一是限制了私法自治；二是產(chǎn)生新的法律部門。比如，勞動法，經(jīng)濟法等。這些法律部門顯然不是嚴格意義上的私法。
那么私法公法化會導(dǎo)致私權(quán)公權(quán)化嗎？我們認為，國家公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的干預(yù)并不能改變知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性，只是對知識產(chǎn)權(quán)的一種限制而已。事實上，知識產(chǎn)權(quán)制度從其產(chǎn)生之初直至發(fā)展到今天，一直處于權(quán)利保護與限制的法律調(diào)整之中。將這種情形歸結(jié)為現(xiàn)代法才有的“私權(quán)的公權(quán)化”，并得出知識產(chǎn)權(quán)也是公權(quán)的結(jié)論是沒有道理的。[5]因此，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，被限制后仍然是私權(quán)，不能也不會因為受到公權(quán)力的限制就有了公權(quán)的屬性。
（二）對于公權(quán)力的干預(yù)與權(quán)利限制問題的反思
關(guān)于公權(quán)力的干預(yù)與權(quán)利限制的影響，是必須深刻反思的現(xiàn)實問題，對于這一問題的認識不清，正是“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化”學(xué)說出現(xiàn)的根本原因。
1、公權(quán)力干預(yù)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的權(quán)利，其在各個環(huán)節(jié)都有公權(quán)力的存在。比如，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生要由國家公權(quán)力確認，知識產(chǎn)權(quán)的保護要有國家公權(quán)力的干預(yù)，等等。于是乎有些學(xué)者認為，知識產(chǎn)權(quán)不能不可避免地具有公權(quán)的屬性。
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