[ 薛軍 ]——(2012-7-19) / 已閱12001次
內(nèi)容提要: 在人格利益的民法保護問題上，不宜構(gòu)造出一個潛在地包含所有類型的人格利益的一元人格權(quán)。這種模式忽視了人格利益的特性，損害法律適用的確定性和可預測性。來自德國民法的一般人格權(quán)理論，無法與中國民法理論和制度銜接，并且自身也存在過度限制法律對非典型人格利益保護手段的缺陷，不值得借鑒。比較合適中國的做法是確立人格保護的法律原則，當存在人格法益保護漏洞的時候，訴諸這一原則來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護。
一、引言
隨著我國民事立法進程的不斷推進，人格權(quán)立法已經(jīng)被提上了議事日程。雖然民法學界針對未來中國民法典中，究竟有無必要單獨設(shè)置人格權(quán)編，尚沒有形成一致看法[1]。但筆者認為，這一分歧并不妨礙目前民法學界通力合作，制定一部單行的人格權(quán)法。關(guān)于人格權(quán)立法的必要性，學界并不存在分歧，存在分歧的是未來中國民法典的體系結(jié)構(gòu)安排問題。從這個角度看，民法學界完全可以先解決人格權(quán)立法問題，至于說這部分立法，如何納入未來中國民法典中，則可以繼續(xù)討論下去。其實，不僅擬議中的人格權(quán)法會面臨這一問題，即使已經(jīng)制定的《合同法》、《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責任法》，它們以何種方式整合到未來的民法典中，仍然是開放的問題，需要進一步的討論。
人格權(quán)立法中的一個重要問題是如何處理“非典型人格利益”的民法保護。所謂非典型人格利益，是指沒有被類型化的、典型的人格權(quán)所涵蓋的人格利益。典型的人格權(quán)所保護的也是人格利益，它在性質(zhì)上與非典型人格利益并無區(qū)別。二者的不同之處在于，對于典型人格利益，民法采取了賦予利益享有人以“主觀權(quán)利”的形式來進行保護，而對于非典型人格利益，則沒有采取這種法律保護的形式[2]49。那么民法如果要對非典型人格利益提供保護的話，應該采取何種路徑?本文試圖對這一問題展開探討。
二、一元模式（完全的權(quán)利化）及其弊端
關(guān)于民法對非典型人格利益予以保護的必要性，是一個毋需多說的問題。任何一種在社會經(jīng)濟層面上正當且合法的利益，民法都會以某種方式提供保護，這不會因為有關(guān)的利益是否被賦予了權(quán)利這樣的外衣而存在區(qū)別。如果這樣，需要提出來加以討論的第一個問題就是，既然民法對所有類型的人格利益都會加以保護，那么我們?yōu)槭裁催�要區(qū)分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我們拋棄這樣的劃分，以某種方式構(gòu)造出一個涵蓋了所有的人格利益的統(tǒng)一的人格權(quán)，那么民法如何保護非典型人格利益的問題不就自動消解了嗎?
的確如此。典型人格利益與非典型人格利益的區(qū)分，正是以人格利益上的不完全的權(quán)利化為前提的。如果我們構(gòu)造出一個囊括所有形態(tài)的人格利益的人格權(quán)，那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的劃分的確就失去了意義�？紤]到這也是一種解決非典型人格利益的民法保護的思路（雖然它以取消“非典型人格利益”這一概念的方式來解決問題），所以本文也將其作為一種可能的，對非典型人格利益進行保護的模式加以分析。
筆者在先前的一篇論文中曾經(jīng)對這一思路進行過比較詳細的分析[3]。這一思路的要點在于，它從人格統(tǒng)一性理論出發(fā)，認為人格利益也是一種具有內(nèi)在統(tǒng)一性的利益整體。所以在法律上完全可以，而且應該構(gòu)造出一個一元的、統(tǒng)一的、整體的人格權(quán)。這一人格權(quán)所保護的人格利益就是作為整體的人所享有的完整的人格利益。在這種模式中，自然人所享有的生命、身體、健康、姓名、肖像、隱私等人格利益，都是作為整體的人格利益的一種特殊表現(xiàn)，它們也作為整體的人格利益的有機組成部分而受到保護，當它們被侵犯時，也是作為整體的人格利益受到侵犯的一種特殊表現(xiàn)[4]355-405。
構(gòu)造出一個一元的、涵蓋所有類型的人格利益的人格權(quán)，其實就等于放棄了在人格利益的確認和保護上的傳統(tǒng)的“典型性”的原則。在這樣的模式之下，這個統(tǒng)一的人格權(quán)的客體并沒有一個明確的內(nèi)涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個概念。由于人格利益這個概念的開放性，它的內(nèi)涵會隨著社會生活的發(fā)展而不斷發(fā)展和豐富，因此也不會出現(xiàn)某種人格利益在民法上的保護“法無規(guī)定”的情況。從這個意義上說，可以認為它克服了法律形式主義和權(quán)利實證化的缺陷。但問題在于，正是由于“人格利益”內(nèi)涵的高度開放性、不確定性，也同時會帶來法律適用上的高度的不確定性。而法律適用上的確定性，同樣是一種不容忽視的重要的法律價值，否則的話，法律將失去其行為指引和規(guī)劃功能，社會生活難以有序展開。
從某種意義上來說，一元化的、涵蓋所有類型的人格利益的人格權(quán)，這種理論模式，在結(jié)構(gòu)上非常類似于大陸法系傳統(tǒng)中的“所有權(quán)”的制度構(gòu)造。大陸法系傳統(tǒng)中的所有權(quán)，體現(xiàn)的是對所有人對作為所有權(quán)的客體的物的一種最廣泛、最絕對的支配和控制。所有權(quán)的內(nèi)涵從理論上來講是無限的，不可能以正面的方式窮盡地進行列舉，只能從反面列舉出所有權(quán)所受到的限制。那么為什么大陸法系可以構(gòu)造出一個統(tǒng)一的、無所不包的所有權(quán)概念而沒有產(chǎn)生非常嚴重的問題，在人格權(quán)的問題上就不能走這條路呢?關(guān)鍵在于，所有權(quán)所針對的“有體物”（包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)），在自然界一般都具有某種有形的外觀。這一外觀能夠以相對直觀、清晰的方式來提醒社會生活中的個體，權(quán)利人所享有的權(quán)利的邊界在哪里，因此一個內(nèi)涵及其廣泛的所有權(quán)的存在，一般而言，不會造成非權(quán)利人活動的法律后果的不確定性。相比之下，人格利益的存在形態(tài)就比較復雜了。雖然說生命、身體、健康、肖像的存在，還具有某種程度的外在性，名譽、隱私等人格利益則根本沒有一個直觀的外在形態(tài)。如果沒有事先確定的相對清晰的保護范圍，社會生活中的個體就很難準確評判自己的行為，究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此，一個一元化的、涵蓋所有類型的人格權(quán)，在事實上很難具有一種真正的行為規(guī)范和指引的功能，它必須要借助于司法判例，來逐漸形成一些更加具體的關(guān)于人格利益的保護范圍和保護強度的規(guī)則。如果不這樣的話，那么它必然是一個空洞的，不具有可操作性的權(quán)利類型。
如果是這樣，那么一元化模式在本質(zhì)上并不是一種通過事先確定一系列具體規(guī)則的方式，來調(diào)整社會生活中產(chǎn)生的人格權(quán)關(guān)系的立法模式，毋寧說是在人格利益的民法調(diào)整問題上，全盤地、概括性地授權(quán)法官借助于個案對人格利益的界定，通過司法判例積累的方式來逐漸形成相應的規(guī)范。這樣的思路，且不說它的正常運作需要許多相當苛刻的條件（這些條件在中國當下，基本上不具備）和相當長的時間，在人格權(quán)立法的時代，選擇走判例法化的道路，顯然是不合適的。
作者在先前的論文中比較詳細地剖析了這一思路的主要缺陷。在這里需要強調(diào)的是，在人格權(quán)的基本理論中，“權(quán)利化”的路徑，本來就需要采取審慎的態(tài)度。這是因為，人格利益在社會生活中更多呈現(xiàn)出交互性、關(guān)系性的特征，法律對涉及人格利益的保護，需要針對不同的人格利益形態(tài)，確定不同的保護范圍、保護強度和保護方法。因此，民法在人格利益的保護問題上，采取“權(quán)利化”的路徑，其主要的目的與民法在財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整上所采取的“權(quán)利化”的路徑，表面上類似，實質(zhì)上卻有本質(zhì)區(qū)別。有學者指出，傳統(tǒng)的“權(quán)利”理論，主要圍繞財產(chǎn)權(quán)建構(gòu)起來，其目的在于通過構(gòu)造一系列自主支配的領(lǐng)域，從而達到定分止爭的效果[5]13。如果把權(quán)利看作是一種法律上的“力”，這種傳統(tǒng)的權(quán)利理論并不適用于人格權(quán)。人格權(quán)的確保護權(quán)利人不可侵犯的個人生活領(lǐng)域（privatesphere），在這個范圍內(nèi)沒有權(quán)利人的同意，不許他人進行干涉。但法律沒有規(guī)定人格權(quán)享有者對其人身的“權(quán)力”，至少沒有規(guī)定人本來就沒有的權(quán)力;法律只保護人之所以為人被賦予的權(quán)利[6]278。正因為如此，傳統(tǒng)民法理論，在將人格利益“權(quán)利化”的過程中，曾經(jīng)不無疑慮。我們可以看到，即使在《德國民法典》823條中列舉生命、身體、健康、自由的時候，仍然避免使用“權(quán)利”的字樣。
雖然說經(jīng)過理論的發(fā)展，在人格利益的保護問題上，采取“權(quán)利化”的路徑，學界已經(jīng)沒有什么疑慮，但仍然要注意到，不同類型的人格利益所承載的價值是有區(qū)別的。民法對生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎無條件的保護，但對名譽、隱私等人格法益的保護，就必須更多地考慮相關(guān)的公共利益的權(quán)衡問題。因此，人格利益保護的“權(quán)利化”，更多地是出于一種在權(quán)利與他人自由之間精確劃界、在個體需求與公共利益之間審慎權(quán)衡的需要。人格權(quán)立法所追求的，恰恰是法律對社會生活精細化的調(diào)整。
從這個角度看，建構(gòu)一個一元化的、內(nèi)涵寬泛無邊的人格權(quán)，無疑與人格權(quán)立法的根本宗旨背道而馳。因此不應當采納。
三、“一般人格權(quán)”保護模式及其對中國的可適用性
通過上文的分析，我們可以看到在人格利益的民法保護上，采取完全的“權(quán)利化”的保護模式并不合適。因此，必須采取部分的權(quán)利化，也就是將部分典型的人格利益，歸納提煉成為一系列保護對象典型，保護范圍確定的人格權(quán)。只有這樣，才符合人格權(quán)立法所追求的精細化調(diào)整的目標。但由于社會生活的不斷發(fā)展，以及立法者歸納和提煉能力的有限，這種保護方法，必然導致有些人格利益沒有被納入到任何一種既有的典型人格權(quán)保護的范圍之中，由此產(chǎn)生人格利益保護上的缺漏。換言之，在這種保護模式之下，不可避免地會產(chǎn)生本文所討論的非典型人格利益的問題。
針對非典型人格利益的保護，目前在中國民法學界影響最大，最有可能被人格權(quán)立法所采納的保護模式是借助于所謂的“一般人格權(quán)”概念來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護。一般人格權(quán)概念來自于德國民法理論和實踐，是德國法上借以實現(xiàn)對人格利益進行保護的概念工具。筆者在先前發(fā)表的一篇論文中對德國法上這一概念的內(nèi)涵進行了比較詳細的分析[7]。在本文中，著重分析這一模式對中國的可適用性問題。
要了解德國法上發(fā)展出來的一般人格權(quán)理論，首先需要弄清楚這一理論與上文分析的人格權(quán)的一元化的理論模式之間的關(guān)系。從某種意義來說，二者具有內(nèi)在的聯(lián)系，這表現(xiàn)在二者都試圖賦予非典型人格利益以某種“權(quán)利”的外觀。二者的區(qū)別在于，在一般人格權(quán)理論之下，雖然非典型人格利益穿上了“權(quán)利”的外衣，但同時被界定為“框架性權(quán)利”（Rahmen-recht）�？蚣苄詸�(quán)利與普通權(quán)利的區(qū)別主要是侵權(quán)行為法層面上的。具體來說，在確定侵權(quán)行為是否具有“不法性”的時候，如果侵犯的是普通的絕對權(quán)，那么只要侵害行為符合了侵權(quán)的事實構(gòu)成要件，那么就自動地指示出有關(guān)行為的“不法性”。這就是所謂的“結(jié)果不法”說[8]85。但如果侵犯的是框架性權(quán)利（在德國的語境中，除“一般人格權(quán)”外，“營業(yè)權(quán)”也是框架性權(quán)利），根據(jù)德國民法理論，在有關(guān)行為是否具有不法性的認定問題上，不采取“結(jié)果不法”說，而是采取“積極確定不法性”[8]85。所謂積極確定不法性，就是說，某一行為損害了他人框架性權(quán)利這一事實本身，并不能自動地指示出該行為的不法性，而是必須以積極的方法來確定侵害行為是否具有“不法性”。具體就“一般人格權(quán)”而言，單純損害一般人格權(quán)的事實，并不自動指示損害行為的不法性，要確定侵害一般人格權(quán)的行為是否具有不法性，必須進行法益衡量，必須通過考慮個案的具體情況來確定一般人格權(quán)的保護在該案件中可以達到的范圍[9]。
通過所謂“框架性權(quán)利”的定性，德國民法對侵犯典型的人格權(quán)，與侵犯被歸納到一般人格權(quán)概念之中的非典型人格法益，在損害賠償?shù)木葷鷨栴}上，采取了區(qū)分式的保護模式。后者實質(zhì)上授權(quán)法官根據(jù)個案具體情況做出裁量，前者更多地采取規(guī)則化的調(diào)整方法。德國法上的一般人格權(quán)理論，比較好地處理了典型人格權(quán)的保護與非典型人格利益的保護二者之間的關(guān)系，借助于“不法性”認定這個控制閥門，較好地均衡了法律的安全性（它表現(xiàn)為行為人事先預知自己行為的法律后果的可能性）與法律的靈活性（它表現(xiàn)為法官可以通過一般人格權(quán)概念，與時俱進地推進對人格利益的法律保護）。因為這一原因，這一理論在中國產(chǎn)生了重大影響，為學界所推崇。但問題在于，德國法上的一般人格權(quán)理論，究竟是否可以順當?shù)丶藿釉谥袊穹w系中?經(jīng)過研究，筆者得出的答案是否定的。
德國法上的一般人格權(quán)理論，與德國相對封閉的侵權(quán)行為法的構(gòu)架有密切聯(lián)系。因此，如果中國的侵權(quán)行為法的基本構(gòu)架不同于德國侵權(quán)行為法的構(gòu)架，那么移植這一理論就存在重大障礙。2009年制定的《侵權(quán)責任法》在基本結(jié)構(gòu)上究竟更加接近德國模式還是法國模式，對此學界還在討論中，但至少從條文字面看（而不是經(jīng)過了一系列復雜的解釋論操作之后），中國侵權(quán)責任法的基本結(jié)構(gòu)更加接近于法國模式，恐怕是無可爭議的事實。因此，德國式的，將非典型人格利益披上“權(quán)利”的外衣，從而將其納入到德國民法典第823條第1款的規(guī)范射程之中的努力，“在中國的語境中根本上就是多此一舉的�！盵10]事實上，它們是否被叫做“權(quán)利”，在中國侵權(quán)責任法的基本構(gòu)架中，并不影響它們是否能夠得到侵權(quán)責任法的保護（注：參見《侵權(quán)責任法》第2條。關(guān)于中國侵權(quán)責任法究竟是否對權(quán)利和利益采取區(qū)分式的保護，相關(guān)的論述參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第82頁以下。）。
不僅如此，由于中國侵權(quán)法理論并不將“不法性”作為侵權(quán)損害賠償責任的構(gòu)成要件，因此德國理論上通過“不法性”認定的不同方法，作為區(qū)分“普通權(quán)利”與“框架性權(quán)利”的標準的做法，在中國無法落實。因此中國民法理論借鑒德國民法中的一般人格權(quán)理論，難免會產(chǎn)生水土不服。生搬硬套的結(jié)果必然是使得德國法上的一般人格權(quán)概念，在中國的語境中流變?yōu)樯衔姆治龅囊辉娜烁駲?quán)概念，而這恰恰是我們在人格權(quán)立法過程中試圖避免的結(jié)果。
退一步說，即使中國民法學界恰當?shù)乩斫饬说聡穹ɡ碚撝械囊话闳烁駲?quán)概念的功能，還是必須注意到，這個概念在德國的語境中僅僅只是在損害賠償救濟的層面上發(fā)揮作用，并不具有將非典型人格利益，進行權(quán)利化處理之后所具有的一般性意義。具體來說，德國法上的一般人格權(quán)，在進行了一系列復雜的概念操作之后，也只限于對非典型人格利益給予侵權(quán)損害賠償層面上的救濟。但問題在于，法律上對利益的保護并不局限于損害賠償救濟，也包括停止侵害、排除妨礙、消除危險等救濟手段。對于人格利益的民法保護而言，后者有時更加重要。單一的損害賠償?shù)木葷椒�，容易導致人格利益被強制性地納入到市場交換的邏輯之中。那么除了損害賠償之外的這些救濟方法是否可以在“一般人格權(quán)”的框架之下實現(xiàn)呢?仔細分析就可以發(fā)現(xiàn)，停止侵害、排除妨礙、消除危險等救濟手段（也包括消除影響，賠禮道歉等救濟手段），主要是作為對絕對權(quán)的保護手段而存在。要使得一般人格權(quán)能夠獲得這些救濟，必須以一般人格權(quán)具有普通的絕對權(quán)的性質(zhì)為前提。而這一點恰恰是德國民法理論努力排除的：一般人格權(quán)最重要的特點恰恰在于，它不具有普通的人格權(quán)所具有的那種絕對權(quán)性質(zhì)。
弄清楚了這一點，就可以明了德國民法上一般人格權(quán)理論的特點。這種特點同時也是一種不折不扣的缺陷，因為它仍然——自覺或不自覺地——局限于從損害賠償?shù)慕嵌葋砜创侨烁窭娴谋Ｗo問題。這仍然是傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義的一種殘留[11]。中國民法如果要擺脫這一缺陷，那么就不能照搬德國民法中的一般人格權(quán)理論，更不能把它作為一種對非典型人格利益進行保護的制度模式。
值得注意的是，我國的侵權(quán)責任法在體系上試圖擺脫以“損害賠償救濟”為中心來建構(gòu)侵權(quán)行為法的民法傳統(tǒng)，而是力圖建構(gòu)出一個完整的包括事前預防、事后救濟的民法保護體系，因此無論是典型的權(quán)利，還是非典型的利益，在原則上都可以享有全面的保護，而并非局限于損害賠償救濟。《侵權(quán)責任法》第21條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任”。這里提到的“人身”，當然包括非典型的人格利益。由此可見，我國民法并未把對非典型人格利益的保護，局限在損害賠償?shù)木葷�，而是同樣提供全面的救濟手段。就此而言，即使從制定法的層面上看，我國在非典型人格利益的保護問題上，也不再適宜借鑒德國法上的一般人格權(quán)的理論框架。
四、基于“人格保護”的法律原則來保護非典型人格利益
立足于上文的批判性的分析，筆者主張在中國的人格權(quán)立法中，對非典型人格利益的保護，可以立足于“人格保護”的法律原則。相對于前面提到的保護模式，這是一種更妥當?shù)闹贫葮?gòu)架。
具體而言，筆者認為，在中國的人格權(quán)立法中，首先需要確定“人格保護”的基本原則。這一原則構(gòu)成整個人格權(quán)立法的價值基礎(chǔ)。在這一原則的統(tǒng)領(lǐng)下，規(guī)定一系列典型的人格權(quán)（例如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)等等）。對于未被典型的人格權(quán)所涵蓋的非典型人格利益，如果有保護的必要，可訴諸于“人格保護”的法律原則來獲得民法上的保護。這樣的保護包括但不局限于損害賠償?shù)木葷谟斜匾獣r，也包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉等各種救濟手段。當法官在司法活動中基于“人格保護”的法律原則來判案，對非典型人格利益提供法律保護時，必須符合適用法律原則處理案件時必須遵守的要求。這些要求主要包括但不局限于：對判決結(jié)果的實質(zhì)合理性與妥當性，需要有更加充分和嚴格的論證;更加關(guān)注人格保護原則與其他法律原則和法律價值的權(quán)衡;更加注重相關(guān)案件可能具有的“先例”意義，以及在社會政策層面上可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性后果等等（關(guān)于運用法律原則作為填補法律漏洞的方法，參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第246頁以下。）。訴諸于“人格保護”原則，應該遵循法律適用上的“避免向一般條款逃逸”的規(guī)則：如果有具體的規(guī)則可以遵循，應該盡可能適用規(guī)則，而不輕易訴諸于基本原則來做出判斷，只有在的確有必要的時候，才可以援引法律原則來判案。
為了進一步論證筆者的上述主張，首先需要分析民法上對利益給予保護時，區(qū)分“權(quán)利化了的法益”與“未權(quán)利化的法益”的深層次的理由。我國民法學界注意到當今世界許多國家的侵權(quán)行為法發(fā)展的趨勢是區(qū)分“權(quán)利”與“法律上的利益”，對二者的損害賠償救濟設(shè)置不同的控制要件。對侵害“法律上的利益”造成損害的情形，往往要求法官根據(jù)個案的具體情形來認定是否給予損害賠償救濟，或者要求行為人主觀上為故意并且違背善良風俗。主流學說認為，通過這種方法，可以限制對所謂的純粹經(jīng)濟損失給予損害賠償救濟，由此可以比較好地協(xié)調(diào)“法益保護”與“他人自由的保障”這兩個相互對立的訴求[12]295。但嚴格說來，在侵犯權(quán)利造成的損害與所謂的純粹經(jīng)濟損失之間并沒有一個清晰的界限（注：事實上，即使在德國法上，所有權(quán)的內(nèi)涵本身也并不確定。所謂“繼續(xù)性侵蝕”以及“功能侵害”等理論就表明了這一點。See．B．S．Markesinis＆H．Unberath，The German Law of Torts：A Comparative Treatise4，Hart Publishing，Oxford and Portland，2002，p．50．）。法律上對二者之所以采取“差別待遇”，在根本上來源于兩種不同的法律推理和適用模式。
在侵權(quán)行為法的視域中，對任何法益所造成的損害，是否給予損害賠償救濟，都必須要進行利益衡量和政策判斷，然后得出是否給予救濟的結(jié)論。如果這方面的權(quán)衡在立法階段就已經(jīng)得到充分考慮，并且立法者已經(jīng)把經(jīng)過利益衡量、政策判斷之后得出的結(jié)論，歸納為明確具體的法律條文，那么司法者原則上就不再需要從事這一工作。這時的法律適用，往往表現(xiàn)為三段論式的法律形式推理。但如果立法者基于各種考慮，在立法階段沒有能夠進行相應工作，那么法官就必須在個案裁判中從事本來應該由立法者進行的利益衡量和政策判斷工作，這時的法律適用往往表現(xiàn)為一種非三段論式的實質(zhì)推理（因為這時不存在法官可以直接適用的條文，充其量只有內(nèi)涵不確定的法律原則作為其判斷的出發(fā)點）。
弄清楚了民法上存在的“權(quán)利”∕“利益”的區(qū)分保護模式的實質(zhì)之后，我們可以看到，民法之所以盡量將典型的法益的邊界、內(nèi)涵界定清楚，并且賦予其權(quán)利的形態(tài)，主要目的在于增加法律的確定性，以及體現(xiàn)“立法者優(yōu)位”這一民主政治原則，并不是因為未獲得權(quán)利化形態(tài)的利益，與獲得權(quán)利化形態(tài)的利益相比，具有某種“劣后”性質(zhì)。正是基于這種考慮，筆者在上文批評了德國的一般人格權(quán)理論。因為這種理論，把民法對非典型人格利益的保護，潛在地限制于損害賠償?shù)木葷侄沃�。這不符合現(xiàn)代社會中日益受到強調(diào)的“人格保護”的價值訴求。
民法在對非典型人格利益給予保護的時候，之所以更多地強調(diào)要更多地基于利益衡量來判斷是否給予保護，不是因為這種利益本身的合理性值得懷疑，而是因為非典型人格利益保護的范圍，強度和保護方法，這些問題沒有在立法者那里得到精確考量，因此司法者不得不接續(xù)立法者的工作。
從這個角度看，對非典型人格利益的保護模式的考慮，不應該局限在損害賠償救濟的有無這個問題之上，它應該有著更高的層次。這也正是筆者主張通過“人格保護”的法律原則來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護的基本理由。非典型人格利益的保護，并不局限于損害賠償問題，而是潛在地與民法上的各種救濟和保障措施相聯(lián)系。只有理解了這一點，才能夠理解為什么人格保護不能完全依托于傳統(tǒng)的損害賠償法的框架。
其次需要說明的是，為什么有必要借助于人格權(quán)立法的契機，在中國民法中正式確立“人格保護”的法律原則。筆者在先前的一篇論文中已經(jīng)論證了“人的保護”已經(jīng)逐漸成為現(xiàn)代民法的價值基礎(chǔ)[11]。相關(guān)的論證，這里不再贅述。需要強調(diào)的是，在歐美主要國家，“人格保護”作為法律原則，或者作為基本的法律價值，往往規(guī)定在憲法或基本法之中。然后借助于有效運作的違憲審查制度，將這一原則全面滲透到民法各項制度之中。在中國，由于違憲審查制度的缺失，憲法缺乏實質(zhì)上的拘束力和執(zhí)行力，因此在可以預見的未來，恐怕難以復制歐美的路徑�；谶@一考慮，筆者認為，民法的立法者有必要在民法的層面上，明確將“人格保護”確立為民法的一項基本原則。這樣的話，即使不借助于民法憲法化的話語模式，民法也具備了落實“人格保護”這一體現(xiàn)現(xiàn)代法律文明的核心價值的規(guī)范基礎(chǔ)[13]。規(guī)定“人格保護”法律原則的最合適的地方，毫無疑問就是在擬議中的《人格權(quán)法》的開篇之處。
有了明確規(guī)定的“人格保護”原則，非典型人格利益的保護問題，將迎刃而解。這一原則，一方面是一種法律價值的公開宣示，在另一方面，也是面向法官的授權(quán)。它授權(quán)法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下，根據(jù)這一原則的精神，處理立法者沒有預見到的人格保護問題，去面對社會生活中出現(xiàn)的新型的人格利益的保護問題。這一原則，將成為中國的人格權(quán)法發(fā)展的源頭活水。
運用法律原則來實現(xiàn)法律規(guī)范的漏洞填補和動態(tài)發(fā)展，對于中國民法學界而言，這種做法并不陌生。在學界制定合同法草案的時候，曾經(jīng)建議在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官可以援引誠實信用原則判案，并且規(guī)定，在這種情況下必須報請最高人民法院批準[14]。筆者支持法官在必要時有權(quán)援引法律原則來處理案件，但不贊同法官適用法律原則來處理案件時，必須進行某種特別的審級上的控制。只要處理案件的法官明確地意識到運用法律原則處理案件的時候，必須承擔更多的實質(zhì)正當性的論證責任（阿列克西的法律論證理論意義上的）;必須如同一個立法者那樣，進行精細的利益衡量和政策判斷（瑞士民法典第1條意義上的），對案件判決的后果，社會意義，保持一種高度的敏感（波斯納的法律實用主義意義上），那么不需要一個更高級別的法院的批準，我們也可以對法官判決的合理性具有足夠的信心。
避免最高法院介入的另一個實質(zhì)性理由是，讓運用“人格保護”的法律原則處理案件的判例自身保持一種彈性，本身是有益的。這樣可以通過不同判例的競爭，來淘汰那些不合理的判例中的司法立場，逐漸鞏固合理判例中的意見。如果案件必須通過最高法院的批準，那么它似乎一下子就具有了獲得最高法院認可的“指導案例”的權(quán)威地位，這反而不利于逐漸篩選出優(yōu)秀的、合理的判例。
五、結(jié)論
在人格利益的民法保護問題上，不宜構(gòu)造出一個潛在地包含所有類型的人格利益的一元人格權(quán)。這種模式忽視了人格利益的特性，損害法律適用的基本的可預測性。來自德國民法的一般人格權(quán)理論，無法與中國民法理論和制度銜接，自身也存在過度限制法律對非典型人格利益保護的缺陷，不值得借鑒。合適中國的做法是確立“人格保護”的法律原則。當存在人格法益保護的法律漏洞的時候，訴諸這一原則來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護。
結(jié)合上文的論述，本文為擬議中的《人格權(quán)法》應當確定的“人格保護”的基本原則，擬定如下條文：“自然人的人格尊嚴受法律保護。侵害他人人格尊嚴，應承擔相應的法律責任”。
注釋:
[1]王利明．人格權(quán)制度在中國民法典中的地位［J］．法學研究，2003，(2);梁慧星．民法典不應該單獨設(shè)立人格權(quán)編［N］．法制日報，2002－8－4．
[2]Adriano De Cupis．I diritti della perosnalità［M］．Milano，1982．
[3]薛軍．人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國的人格權(quán)立法［J］．法商研究，2004，(4)．
[4]Cfr．，D．Messinetti．Personalità(diritti della)，in ED，XXXIII［M］．Milano，1983．
[5]Cfr．，C．M．Bianca．Diritto civile(VI)．la proprietà［M］．Milano，1999．
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